关于《证券法》修改建议

三、关于《证券法》修改建议

《中华人民共和国证券法》（简称《证券法》）在1998年12月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过，因为这是新中国第一部《证券法》，标志着中国证券市场进入了法制阶段，所以发布这部《证券法》意义重大。我们认为基于中国加入世界贸易组织以后的新条件、中国证券市场发展的现状与现有中国《证券法》的缺陷，中国的《证券法》应该考虑做比较全面的修改。我们下面针对每一章对其提出修改建议。

1.《证券法》第一章的修改建议。第一章总则中有这样的一些问题，第一条强调了规范证券发行和交易行为，保护投资者的合法权益，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进社会主义市场经济的发展，制定本法；在其中开放的问题好像与总则没关系似的，我们认为这是比较重大的缺陷之一。目标没有明确，到底什么叫总则？这个问题应该搞得很清楚，开放的原则要有，防范风险应该放在重要的位置。很显然，中国加入世界贸易组织后，要求将适应和符合世界贸易组织的基本原则以及对证券市场开放的广泛要求应该“谨慎”地体现在第一条中。第三条只强调了公开、公平、公正，没有强调效率和市场的有效性，这是一个相当大的局限，证券发行和交易效率与公开和公平都不可少；并且这里公平和公正在很大程度上是同义语，所以我们建议将这里的公开、公平、公正改为公开、公平、效率或者公开、公正、效率。这些也涉及整个《证券法》的指导原则和指导思想的问题。第六条“证券业和银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理”是个局限性很强的条款，它是我国当时治理整顿特殊的环境产物，没有很好地体现符合世界金融混业的大趋势的要求，前瞻性不够。第九条规定“国家审计机关对证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券监督管理机构，依法进行审计”，但有关审计机关几乎从来没有审计过，至少从来没有相应的公开审计报告，建议对此落到实处，提出法律要求。

2.《证券法》第二章的修改建议。对第二章证券发行，我们的修改意见是：发行人的范围要更加精确地界定清楚，加入了世界贸易组织，外商就可以享有国民待遇，所以发行人的范围在扩大，也需要扩大，很显然，在这一章中的发行人习惯上是不允许外商介入的。同样的这里发行所涉及的证券公司也要发生变化了，外国的证券公司或投资银行应该可以逐步地在这里的“证券公司”中有其法律地位了。这几年的中国证券市场的实践中，一个重要的问题就是对第十八条贯彻的不得力，甚至没有怎么贯彻，如我们在市场中不难发现发行问题股票，但是，我们几乎从来没有严格地执行过，这里的第十八条：国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门对已做出的核准或者审批证券发行的决定，发现不符合法律、行政法规规定的，应当予以撤销；尚未发行证券的，停止发行；已经发行的，证券持有人可以按照发行价并加算银行同期存款利息，要求发行人返还。加入了世界贸易组织，我们应该考虑开放发行审核委员会，人员要开放，审核要开放也值得特别考虑，我们不应该忘记的是证券市场上发行时间不太长就出现的上市公司问题，往往对应的就是发行审核委员会审核的质量问题，如何高质量地审核，减少发行后问题公司的数量是发行审核委员会所面临的重要挑战。另外，决定发行公司质量的另一方面就是证券公司。而在这里，第二十四条规定：证券公司承销证券，应当对公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性进行核查；发现含有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，不得进行销售活动；已经销售的，必须立即停止销售活动，并采取纠正措施。注意，在这里只是强调了对达不到要求的证券公司，发现发行人含有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，不得进行销售活动；已经销售的，必须立即停止销售活动，并采取纠正措施。很显然，这是相当不够的，不够严格，这实际上是一种重要的制度缺陷，那就是严重违反了制度的“权益与成本对称”的原则。另外，绝不能忽视的就是对于出现这种情况对发行中的上市公司在此没有出现任何一个“说法”。开放了，入世了，对发行中出现问题的审核负责人国务院证券监督管理机构，在发行中的权利和责任也应该有一个明确的法律规定。此外，从技术上而言，第二十八条规定：股票发行采取溢价发行的，其发行价格由发行人与承销的证券公司协商确定，报国务院证券监督管理机构核准。这也是欠妥当的，为什么这样说？我们主要是这样考虑的，发行溢价主要受益者是发行人与证券公司，如果发行价不合理，一般而言是投资者受损。在这里，发行人与证券公司的共同利益特别可能使得他们合作形成对投资者产生“掠夺”效应的发行价，所以这样的法律规定是欠公正性的，应该更多地考虑更多的投资者对发行价的参与，使得发行价格更为公平合理。

此外，我们认为完善公司治理结构，提升公司治理水准很重要，应该考虑将上市公司，特别是准备发行上市的公司的董事会的规范、合理作为重要的内容体现在修改的《证券法》中。我们认为明确董事会的主要职责、建立独立董事制度、建立健全董事会议事规则和决策程序、设立董事会专门委员会、强化董事的诚信勤勉义务与责任可以包括在修改的《证券法》中。这有利于克服“董事”不“懂事”和董事会是“空架子”的现象。也可以考虑明确监事会的职责，切实健全和发挥监事会的监督功能、完善监事会的构成和议事规则，体现在修改的《证券法》中，这有利于克服“监事”不“监视”的问题。针对董事和监事激励机制的重要性，现有《证券法》对此不够重视，我们建议将建立健全绩效评价与激励约束机制，建立健全董事、监事绩效评价体系、建立完善高级管理人员的激励与约束机制包含在修改的《证券法》中。由于对利益相关者的保护愈益成为现代公司所面临的重要问题，我们建议在修改的《证券法》中，应该包括保障上市公司利益相关者的合法权利。在《证券法》中对上市公司的信息披露给予了强调，但是我们认为在修改的《证券法》中包括上市公司要披露公司治理方面的信息、规范控股股东的权益披露是有必要的。

3.《证券法》第三章的修改建议。对第三章证券交易，我们的修改建议是：应该注意第三十四条规定：证券交易当事人买卖的证券可以采用纸面形式或者国务院证券监督管理机构规定的其他形式。从中国证券市场的现实来看，无纸化的形式应该给以特别的法律明确了。对网上交易也应该给以法律上的规定。对于第三十五条，证券交易以现货进行交易。我们认为应该考虑将与现货相对应的期货考虑进去，从国际情况来看，期货一般也是在证券法的范围内来给以明确的法律界定的。对于第三十九条，为股票发行出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员，在该股票承销期内和期满后六个月内，不得买卖该种股票。除前款规定外，为上市公司出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员，自接受上市公司委托之日起至上述文件公开后五日内，不得买卖该种股票。根据我国审计、资产评估中介机构的现状，我们认为这一条还应该对审计与资产评估机构和人员的诚信、所提供报告的真实性给以特别的规定和法律要求。关于证券交易的收费问题，第四十条规定：证券交易的收费必须合理，并公开收费项目、收费标准和收费办法。证券交易的收费项目、收费标准和管理办法由国务院有关管理部门统一规定。我们注意到中国正式加入世界贸易组织后，中国的证券交易税已经降低到2%，比以前的4%有了较大幅度的降低，最近又开始对佣金实施浮动，这些是有利于证券市场长远发展的。我们认为对于开放的中国证券市场，特别要注意与国际上其他证券市场的交易，要在交易成本等方面保持竞争优势，这是一个重要的关于证券交易的原则问题，对此应该给以特别的重视，并赋之于行动。但是在券商佣金浮动处理后，如何保持公开和透明，不欺骗客户应该给以法律上的规定。与这一条相联系的就是第七十二条，这一条是禁止国家工作人员、新闻传播媒介从业人员和有关人员编造并传播虚假信息，严重影响证券交易。禁止证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券交易服务机构、社会中介机构及其从业人员，证券业协会、证券监督管理机构及其工作人员，在证券交易活动中做出虚假陈述或者信息误导。各种传播媒介传播证券交易信息必须真实、客观，禁止误导。但是我们只要看一看《证券法》发布以来的中国股市，财务信息的虚假成分“惊人”的多，中天勤的“银广夏”造假案是比较有代表性的，对此在法律上应该强化其法律责任。对于第四十三条，股份有限公司申请其股票上市交易，必须报经国务院证券监督管理机构核准。国务院证券监督管理机构可以授权证券交易所依照法定条件和法定程序核准股票上市申请。我们认为应该将已经在实施的上市审核委员会等新的上市申请的程序或机构的活动给以恰当的法律地位，同时要尽量以法律来保证其工作的公正和效率。关于第四十九条，向国务院证券监督管理机构提出股票上市交易申请时，应当提交下列文件。我们的建议是对其中（五）经法定验证机构验证的公司最近三年的或者公司成立以来的财务会计报告，这一法律条款应改为，（五）经法定验证机构验证的公司最近三年的或者公司成立以来的财务会计报告和财务会计报告的补充审计报告。关于第四十七条，我们的建议是股票上市交易申请经证券交易所同意后，上市公司应当在上市交易的五日前网上公告经核准的股票上市的全部文件，并将该文件置备于指定场所供公众查阅，而在报纸等证监会指定媒体可以发布现在那样的文件公告。关于第四十九条，上市公司丧失公司法规定的上市条件的，其股票依法暂停上市或者终止上市。我们的修改意见是应该对特别处理的ST股票的存在给其存在的法律上的依据。关于第五十九条，公司公告的股票或者公司债券的发行和上市文件，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。我们只要注意一下我国证券市场上上市公司的现实，我们就会发现针对这一条，许多上市公司都是违法的，但是对此法律实施的“力度不够强”，因此针对这种现状，对这一条应该强化其条款的法律严格性，增加适当的内容。关于第六十和六十一条，只涉及上市公司半年和年度报告，我们的修改建议是在这六十条的前面应该加上一条关于季报的说明，给上市公司季报的披露以规范的法律依据。对我国证券市场上市公司年度报告预警报告，也应该给以恰当的法律位置。关于第六十二条，发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响、而投资者尚未得知的重大事件时，上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所提交临时报告，并予公告，说明事件的实质。对于这里的重大事件，我们建议将上市公司担保这一没有包括，但从显示情况来看，比其他重大事件对上市公司影响较大，也以“重大事件”给以法律的位置，并包含在这一条所要求的公告的“重大事件”系列之中。关于第六十三条，规定发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。我们的修改建议是应该对此给以更为明确和可操作的法律规定。这样才有利于改变现在这一条根本就没有，也难以实施的状况。关于第七十一条，我们的修改意见是根据这几年我国证券市场上出现的许多新的“市场操纵”现象，应对此给以进一步的丰富，以在法律上对“市场操纵”现象给以更全面禁止。关于第七十六条，规定国有企业和国有资产控股的企业，不得炒作上市交易的股票。国有企业和国有资产控股企业与其他企业应该享有相同的机会，我们的修改意见是此条可以去掉。

4.《证券法》第四章的修改建议。对第四章上市公司收购，我们的修改意见是：对于第七十九条，通过证券交易所的证券交易，投资者持有一个上市公司已发行的股份的百分之五时，应当在该事实发生之日起三日内，向国务院证券监督管理机构、证券交易所做出书面报告，通知该上市公司，并予以公告；在上述规定的期限内，不得再行买卖该上市公司的股票。投资者持有一个上市公司已发行的股份的百分之五后，通过证券交易所的证券交易，其所持该上市公司已发行的股份比例每增加或者减少百分之五，应当依照前款规定进行报告和公告。在报告期限内和做出报告、公告后二日内，不得再行买卖该上市公司的股票。这几年证券市场中有些公司收购时，是集团或总公司下属的子公司共同持有了某只股票的5%，或超过5%，但是这里的问题是这个集团或总公司不是直接的投资者，而真正的投资者可能是其下属的独立的子公司，那么就有一个收购条款的投资者是谁的问题，我们知道证券市场的收购，一般都是从账户上买股票的，所以严格地讲法条上的投资者应该是账户所对应的法人或自然人名称。我们认为这一法条上的投资者应该给以清楚的界定。另外对其他的非法律的概念应给以规范化。我们注意到2001年裕兴联合其他几家公司共同举牌收购方正科技，裕兴与其他几家公司公告称为“一致行动人”，一致行动人的法律地位如何解释？我国2000年并购市场中频繁出现的29%现象，都是为避免履行强制要约的义务而用两家一致行动，分仓持有。我国目前法律法规并没有规定一致行动人的概念，这是一个缺陷，也导致了在目前的收购中普遍存在一致行动而逃避法律监管的行为。我们建议《证券法》应对一致行动人做出法律界定，对类似的上市公司收购行为给以法律上的位置和法律上的规范。另外，对于“实际控制人”，目前我国现有法律对此并没有规定，这也是《证券法》中应该给以明确法律位置和界定的法律实体。对实际控制人的法律界定主要是要求其履行信息披露的义务，防止严重内幕交易、操纵市场等行为的发生。

我们注意到中国证监会对公开发行证券公司信息披露内容与格式准则第11号要约，收购中对被收购公司董事会报告有了新的要求。这一准则不论在披露的报告内容、关联方的责任和信息公开以及各方要履行诚信要求的签名和承诺都有了长足的进展。我们认为基于此应该对于第八十二条或相关的法条针对以上几个方面给以更充分的法律规定。

对于协议收购，现在最为直接的法律规定只有第八十九条和第九十条。第八十九条要求采取协议收购方式的，收购人可以依照法律、行政法规的规定同被收购公司的股东以协议方式进行股权转让。以协议方式收购上市公司时，达成协议后，收购人必须在三日内将该收购协议向国务院证券监督管理机构及证券交易所做出书面报告，并予公告。在未做出公告前不得履行收购协议。第九十条要求采取协议收购方式的，协议双方可以临时委托证券登记结算机构保管协议转让的股票，并将资金存放于指定的银行。从我国这几年的上市公司购并实践来看，协议收购是最为普遍的一种收购方式，里面问题也最多，但是现在直接针对协议收购的只有两个法条。我们对此的修改建议是从披露到协议收购内部一些比较重要部分的内容都应该有相应的法律规定。至少应该在法律的规范性水平上不低于要约收购的法律规定水平。

5.《证券法》第五章的修改建议。对第五章证券交易所，我们的修改意见是：对于第九十五条中证券交易所是提供证券集中竞价交易场所的不以营利为目的的法人，应该针对上海证券交易所正研究挂牌上市事宜进行研究。上交所希望能像香港交易所一样挂牌上市；上交所希望在有望上市前，在三至五年内建立现代化市场经营机制；不过，在中国证监会对有关上市规则进行修改前，上交所的上市是不可能的，这样就要从经济和法律等方面来研究其可能性，值得注意的是香港交易所及结算所有限公司于2000年6月已经上市了。我们还注意到2001年12月12日中国证券监督管理委员会发布了《证券交易所管理办法》，并且自发布之日起施行。该管理办法有103条，相对于《证券法》中所规定的证券交易所的内容要完善的多，我们建议将该办法中所包含的证券交易所的章程、职能、业务、规则、组织、对证券交易活动的监管、对交易所会员的监管和罚责等比较重要的内容，且在《证券法》中没有包括的，可以包括在修改的《证券法》中，同时对建立多层次的证券交易体系给以法律的肯定。第一百零六条中“证券公司接受委托或者自营，当日买入的证券，不得在当日再行卖出”，这些技术性的措施建议取消。

6.《证券法》第六章的修改建议。我们注意到，中国证券监督管理委员会2001年12月28日公布了《证券公司管理办法》，且自2002年3月1日起施行。该管理办法分别就证券公司的设立和组织结构、筹建与开业、变更与终止、日常监管和法律责任比《证券法》做了更为详细的规定，并且该管理办法中有些在《证券法》中没有包括的内容，如证券公司必须建立独立董事制度、中国证监会对证券公司高级管理人员实行谈话提醒制度、证监会对证券公司实行公示制度、允许证券公司上市、要求公开发行股票的证券公司或证券公司子公司应根据中国证监会规定的信息披露编报规则要求进行公开信息披露、证券公司实行业务资格管理制度。证券公司从事证券承销、证券自营、网上证券经纪、资产管理和证券投资咨询等业务须分别向证监会申请单项业务资格、证券公司可向证监会申请设立相关业务的子公司。证券公司可以合并或分立，经证监会批准，证券公司或证券公司子公司可以解散，证券公司或证券公司子公司不能支付到期债务，丧失偿付能力的，经证监会同意，可依法向法院申请破产。证券公司必须严格遵守相关财务风险监管指标。证监会派出机构对辖区内证券公司及其分支机构实行年度检查制度。证券公司及其分支机构年检时间为次年的4月30日前。证券公司年检工作由证监会派出机构组织实施。我们认为这一管理办法中的一些根本性的内容在修改的《证券法》中应该有所体现。此外，该管理办法对境内机构到境外设立证券公司、境外机构在境内设立证券公司及中外合营证券公司的管理办法简单提及，这也是以后修改中应该重点强化的一部分。对于第一百三十三条禁止银行资金违规流入股市，可以考虑将此条改为允许金融保险机构资金按规定进入股市，禁止金融保险机构资金违规进入股市。

7.《证券法》第七章的修改建议。我们注意到：第一百四十六条规定证券登记结算机构为证券交易提供集中的登记、托管与结算服务，是不以营利为目的的法人，但是在《证券交易所管理办法》中对不营利这一点却没有显示，这也就是说两者有个协调问题。第一百四十七条规定设立证券登记结算机构自有资金不少于人民币二亿元；《证券交易所管理办法》中第六十五条规定证券登记结算机构的注册资金应当不低于一亿元人民币。所以，在修改的《证券法》中有必要对两者进行协调，或者是《政券交易所管理办法》需要对六十五条进行修改。此外，我们发现《证券交易所管理办法》中对证券结算机构监管、与证券交易所的相互制约及与其他方面的关系有了更为完善的规定，其中在《证券法》中有些是没有包括的，而实际上那些又比较重要，我们建议在修改的《证券法》中应将证券登记结算机构应当履行报告义务、对一些重大事项的处理等体现出来。

8.《证券法》第八章的修改建议。从第八章可以看到，证券交易服务机构包括证券投资咨询机构和资信评估机构。我们注意到对于证券、期货投资咨询，1997年11月30日经国务院批准；1997年12月25日国务院证券委员会发布了《证券、期货投资咨询管理暂行办法》等规章制度，而对出现问题较多的涉及到资信评估的资产评估却几乎没有其他的规定，这是一个不足，我们建议在修改的《证券法》中对于资信评估中所出现的严重问题给以法律上的禁止。我们注意到有三十八条的《证券、期货投资咨询管理暂行办法》中相对只有五条的证券投资咨询法条而言，要丰富得多。我们认为可以在修改的《证券法》中增加一些新的内容：如增加资格和业务活动范围的要求，以及在不得从事的行为中增加，不许利用咨询服务与他人合谋操纵市场或者进行内幕交易。

9.《证券法》第九、十、十一章的修改建议。第九章是关于证券业协会的。证券业协会是证券业自律性组织，我们认为对自律规则的制定与违反自律规则的给以查处，现在不包含在《证券法》中，但对于证券业协会来说，这却是一项最为重要的内容，是不是应该有限度地体现在《证券法》的第一百六十四条中，值得特别考虑。此外，对证券业协会中设立的分析师协会可以考虑给其明确的法律地位。

《证券法》第十章是关于证券监督管理机构的。我们认为为了更好地体现中国证券监督管理委员会的职责，可以将第一百六十六条国务院证券监督管理机构依法对证券市场实行监督管理，维护证券市场秩序，保障其合法运行。修改增加“促进证券市场发展”。相应地，可以在第一百六十七条中增加依法促进证券市场发展的要求。近年来，证券公司违规行为的检查在银行等部门配合下有了新的发展，对此有必要设置相应的检查条款，这涉及到要对第一百六十八条至第一百七十三条进行丰富。此外，证券界所发生的申请上市的公司状告证监会的事件，应该在《证券法》中对此类事件的法律依据有所体现。

《证券法》第十一章是关于法律责任的。在此我们特别要强调的就是近几年来证券市场上，市场操纵现象和一些上市公司与中介机构合伙“造假骗人”的事情应该给以特别的惩罚措施。像“银广夏”事件、“亿安科技”事件等涉及到“民事诉讼”，应在修改的《证券法》中给出适当的法律位置。

我们希望以更为完善的《证券法》为法律基础的中国证券市场进入新的发展阶段。