恶意透支的规范性文件规定

第一节　恶意透支的规范性文件规定

一、有关恶意透支的国内立法、解释及规定

早在1994年7月11日公安部法制司《关于利用信用卡恶意透支案件如何定性问题的答复》中就指出：①恶意透支数额较大，持卡人表示愿意偿还并且在约定的期限内偿还的，不构成诈骗，由发卡银行按有关规定进行罚息处理；②恶意透支数额较大，经多次催偿，拒不偿还或逃避隐藏的，以诈骗定性，是否构成犯罪，视具体情节定；③恶意透支数额较大，虽表示愿意偿还，但无正当理由在约定期限内拒还或无偿还能力的，以诈骗定性，是否构成犯罪，视具体情节定。此批复虽不具有法律效力，但是其基本上与后来的司法解释和规定保持一致。

1995年4月20日最高人民检察院最高人民法院《关于办理利用信用卡诈骗犯罪案件具体适用法律问题的解释》之二规定：个人以非法占有为目的，或者明知无力偿还，利用信用卡恶意透支，骗取财物金额在5 000元以上，逃避追查，或者经银行进行还款催告超过三个月仍未归还的，以诈骗罪追究刑事责任。持卡人在银行交纳保证金的，其恶意透支金额以超出保证金的数额计算。之三规定：行为人恶意透支构成犯罪的，案发后至人民检察院起诉前已归还全部透支款息的，可以从轻、减轻处罚或者免予追究刑事责任。之四规定：对实施上述犯罪行为的银行工作人员，应当依法从重处罚。

1995年6月30日全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》首次以法律的形式明确规定“恶意透支”数额较大的，可以构成犯罪（信用卡诈骗罪），但是这一决定并没有具体界定“恶意透支”。及至1996年12月24日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体适用法律的若干问题的解释》才将“恶意透支”界定为：持卡人以非法占有为目的，或者明知无力偿还，透支数额超过信用卡准许透支的数额较大，逃避追查，或者自收到发卡银行催收通知之日起3个月内仍不归还的行为。恶意透支5千元以上的，属于“数额较大”；恶意透支5万元以上的，属于“数额巨大”；恶意透支20万元以上的，属于“数额特别巨大”。持卡人在银行交纳保证金的，其恶意透支数额以超出保证金的数额计算。

1997年3月14日新刑法修订时，将信用卡诈骗罪正式纳入刑法典，并且对“恶意透支”进行了专门的规定。第196条第2款规定：前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。

1997年9月19日中国人民银行发布的《支付结算办法》第155条规定：“持卡人使用信用卡不得发生恶意透支。恶意透支是指持卡人超过规定限额或规定期限，并且经发卡银行催收无效的透支行为”。

2009年10月12日，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第196条规定的“恶意透支”。有以下情形之一的，应当认定为刑法第196条第2款规定的“以非法占有为目的”：①明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；②肆意挥霍透支的资金，无法归还的；③透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；④抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；⑤使用透支的资金进行违法犯罪活动的；⑥其他非法占有资金，拒不归还的行为。恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第196条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第196条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第196条规定的“数额特别巨大”。恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。

由上述我国有关对“恶意透支”犯罪的解释或者规定可以看出，我国一直是以诈骗犯罪对其进行定性的。以全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》为界限，之前以刑法第151条普通诈骗罪论处，《决定》出台后，则以信用卡诈骗罪论处。而且应该指出的是，《决定》的出台，一方面明确了“恶意透支”这种犯罪类型的现实存在，另一方面将其作为一种情形独立出来，并且特别注意对其进行界定，这必将有利于打击这类犯罪。

二、恶意透支的国外立法

虽然我国刑法典第196条将信用卡恶意透支型的犯罪与“使用伪造的、作废的或者冒用他人的信用卡的”这几类具有明显诈骗特征的信用卡犯罪规定在一起，但是，不得不指出的是，恶意透支型的信用卡犯罪毕竟在某些方面不同于典型的信用卡诈骗犯罪。因此，国外有关信用卡诈骗犯罪的立法，一方面将使用伪造的、作废的或者冒用他人信用卡的情形均纳入到诈骗罪中，另一方面在有关恶意透支犯罪的刑事立法上又存在着不同模式。主要有以下两种不同的立法模式：

（一）未明确规定恶意透支之情形，仍将其划归到诈骗犯罪者

这种情形以日本为代表，由于《日本刑法典》整体上规定得比较概括，因而并没有对信用卡诈骗罪进行独立的规定，对利用信用卡进行诈骗的，一般以第216条第1款的普通诈骗罪（又称“诈骗取财”或“一项欺诈”）论处。对于恶意透支的，即信用卡的所有人（会员）明知自己银行中的存款不足以于支付日期进行支付，仍旧使用信用卡公司发行给自己的信用卡在加盟店购买商品的情形，日本刑法理论界及判例多对此主张成立诈骗罪，当然，学者对此也还存在一定的争论。

持肯定意见的判例的理由是：①被告人既然没有支付货款的意思和能力，而向特约商户出示自己的信用卡，伪装成有支付意思和能力，这本身就是欺诈行为；②特约商户误以为被告人有支付意思能力；③特约商户基于上述错误而交付了商品：④被告人非法取得了商品；⑤特约商户失去了对商品的占有，即特约商户受到了财产上的损害。因此，被告人的行为构成诈骗罪（即诈骗财物罪，或称一项欺诈罪）。持否定论的判例的理由是：信用卡的会员（持卡人）尽管没有支付能力，在他没有做特殊的伪装成有支付能力的事情时，还不能说是欺诈：再者说来，使用信用卡购买商品时，特约商户一般只看信用卡是否有效，签名与预留签名是否一致，根本不用审查其有无支付能力和意思，因而也没有陷于错误的可能性，自然也就不可能构成诈骗罪（参见［日］神山敏雄著：《日本的经济犯罪》，日本评论社1996年版，第139页）。

而在刑法理论界也有肯定论和否定论的争论。肯定论中又分为四种：第一种观点认为，特约商户既是被欺骗者，又是交付（处分）财物者，同时还是被害者，骗取的对象是商品，因而构成诈骗财物罪（一项诈欺罪），这是刑法理论界的通说；第二种观点认为，特约商户是被骗者，交付（处分）财物者，被害者是信用卡公司，骗取的对象是信用卡公司代付的金钱，构成诈骗财物罪（一项欺诈罪）；第三种观点认为，信用卡公司既是被骗者、交付（处分）财产者，又是被害者，骗取的对象是财产性利益（即免除债务），因而构成诈骗利益罪（二项诈欺罪）；第四种观点认为，加盟店是被骗者、交付（处分）财产者，信用卡公司是被害者，骗取的对象是财产性利益，因而构成诈骗利益罪（二项诈欺罪）。

否定论的理由是：其一，利用自己名义下真实有效的信用卡不存在对特约商户的欺诈行为；其二，特约商户只要将销售发票送信用卡公司，信用卡公司就必须代付信用卡会员消费商品的款项，据此，不能认为特约商户存在财产上的损害；其三，对于信用卡公司的欺诈行为也不存在。信用卡公司即便知道会员无支付意思和能力，其收到特约商户送来的销售发票后，也必须向特约商户代付会员购买商品的货款，因此也就不存在因被骗陷于错误而交付财物的问题。应该指出的是，否定论在日本刑法理论界是少数说，尽管如此，近些年来，由于受德国判例、学说及立法的影响，一些著名的学者也开始公开支持这种论调，因此，使否定论成为一种很有影响的学说^[23]。

此外，新修订的《俄罗斯联邦刑法典》虽然对伪造信用卡或者销售伪造的信用卡的犯罪进行了专门的规定（第187条），却对利用信用卡进行诈骗的犯罪只字未提，对恶意透支的更是没有论述。由于其仅在第159条规定了诈骗罪，因此对利用信用卡进行恶意透支的就只能是以诈骗罪论处。《奥地利联邦共和国刑法典》也仅在第146条、147条、148条规定了诈骗犯罪，而对恶意透支没有明确规定。属于这种模式的还有意大利刑法典等。

（二）将恶意透支独立成罪者

这种情形以德国为代表，虽然《德国刑法典》第263条、263条b分别规定了“诈骗”、“计算机诈骗”的犯罪，但是并没有将恶意透支型的信用卡犯罪纳入进去，而是在第266条b明确规定了“滥用支票和信用卡”的犯罪，即“滥用接受支票或信用卡的机会，诱使签发者支付并造成其遭受损失的，处3年以下自由刑或罚金刑”。

此外，《瑞士联邦刑法典》在第148条明确规定了“滥用信用卡”的犯罪。我国澳门地区刑法典第218条则在第211条规定的“诈骗罪”后又独立规定了“滥用担保卡或者信用卡的”犯罪。

由上述不同规定可以看出，对于利用信用卡进行恶意透支犯罪的立法模式，各国刑事法典的做法并不一致。基于恶意透支与使用型信用卡诈骗在行为主体、方式、构成的条件等诸多方面的不同我们将恶意透支犯罪独立出来进行详细论述。