健全投资者保护的民事侵权司法救济机制

健全投资者保护的民事侵权司法救济机制

张　宁　薛　珍　于　承

投资者司法保护机制主要有刑事途径和民事途径两种实现方式。刑事途径是国家公权力机关行使职权，对违反刑法规范的犯罪行为进行惩处，它强调对违法行为的制裁和惩罚；民事途径是投资者为维护自己的权益，请求法院对被侵害的权利实施救济，它强调弥补受害人的实际损失。对投资者而言，相对刑事途径，民事司法救济途径具有主动性、直接性，可以由投资者自己提起诉讼而启动，并通过诉讼获得相应的补偿或赔偿，从而维护自身的民事权利和个体利益，为此，对民事司法救济机制的研究对保护投资者利益具有广泛的意义。目前，证券市场中侵害广大投资者利益主要通过虚假陈述、内幕交易、操纵市场等侵权手段进行，为此，本文着重以健全投资者保护的民事侵权司法救济机制为研究对象，进行分析论述。

一、我国投资者保护民事侵权司法救济机制的发展历程

我国投资者保护的民事侵权司法救济机制具体说来可以分为四个阶段:

（一）《民法通则》保护阶段（1998年以前）

1998年之前我国没有《证券法》，对证券投资者合法权益的保护只能更多依据《民法通则》中的一般性规定。《民法通则》中虽然有关于损害赔偿的一般性规定，却缺少针对证券案件的特殊性规定，对证券民事赔偿的认定标准、程序都缺少规定，在举证责任上也是遵循“谁主张谁举证”的一般性原则。在这样的条件下，证券投资者实际上很难通过司法途径实现自身合法权益。例如，在媒体上公开的第一例证券民事赔偿诉讼是1996年的“刘中民诉山东渤海集团”案，当时刘中民在证监会已经对渤海集团虚假陈述给予行政处罚的前提下提起诉讼，但两审均以败诉告终，法院判决理由是虚假陈述与股票损失之间没有必然的因果关系，适用的就是《民法通则》中对侵权责任的一般性规定。

（二）《证券法》保护阶段（1999—2001）

《证券法》1998年12月29日颁布，1999年7月1日实施，该法明确规定禁止欺诈客户、内幕交易和操纵市场，从而以特别法的形式明确了对证券投资者合法权益的保护。虽然1998年《证券法》将法律责任的重点放在了行政处罚和刑事责任上，对民事赔偿只是作了一些简略的、操作性不强的规定，但是这是立法上一次有益的探索。2000年11月8日最高法院公布的《民事案件案由规定》（试行）中，将虚假证券信息纠纷、操纵证券交易市场纠纷等列入案由，这为法院受理证券民事纠纷提供了一定依据。2000年以后，以“银广夏”案为起点，中国证券民事责任问题的讨论此起彼伏。证监会在对“三九医药”通报批评时，呼吁中小投资者通过民事诉讼程序和集体诉讼机制，向侵害权益者索取赔偿，无锡市崇安区法院也一度受理“银广夏”案。但遗憾的是，受立法及司法条件的局限，最高人民法院2001年9月21日发布《关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》（以下简称《9.21通知》），要求全国各地法院暂时不受理证券欺诈民事赔偿案件。证券投资者通过民事司法途径实现权益保护的道路暂时被封堵。

（三）司法解释完善阶段（2002—2005）

在《9.21通知》四个月之后，最高人民法院于2002年1月15日又发布《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》（简称《1.15通知》），要求全国各地法院开始有条件地受理因虚假陈述引发的民事侵权赔偿纠纷案件。《1.15通知》出台后，近10家被证监会认定有虚假陈述行为的上市公司被投资者告上法庭。为细化操作，2003年1月9日，最高人民法院又出台了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（法释〔2003〕2号），对因虚假陈述引发的民事赔偿案件审理的实体问题和程序问题作出了较为详细的规定。两个司法解释的出台使法院开始正面应对虚假陈述引发的民事侵权案件，在操作上有了统一的指引。根据上述司法解释，大庆联谊案以投资者胜诉告终，成为我国证券市场众多证券赔偿案件中维护中小投资者利益的首个生效的终审判决。

（四）新《证券法》保护阶段（2005年至今）

2005年我国颁布新修订的《证券法》，新法弥补了原《证券法》缺少的对内幕交易和操纵市场的民事责任规定，并对虚假陈述的责任主体、责任类型、法律后果等作了详细规定。2007年最高人民法院司法解释《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》明确了虚假陈述民事赔偿中的审计责任问题。这样，现行《证券法》和最高法院的三个司法解释构成了现行民事侵权司法救济的基本制度。值得一提的是，2009年12月26日通过并于2010年7月1日施行的《侵权责任法》，将侵害股权权益也纳入调整范围，再次确认了投资者可以通过民事途径实现权利救济。

二、现阶段证券领域民事侵权司法救济存在的问题

我国证券市场经过二十多年的发展，投资者民事侵权司法救济机制已经初步形成，在保护投资者权益、维护证券市场稳定方面发挥了重要作用。但是，当前投资者保护的民事侵权司法救济机制尚不完善，对虚假陈述行为的救济途径还不完备，对内幕交易、操纵市场等行为的救济在实践中缺少操作性细化规定。

（一）案件受理有严格限制

2002年、2003年最高人民法院颁布的两个司法解释虽然完善了民事侵权司法救济机制，但是也对案件受理进行了较严格的限制，体现在:（1）相关司法解释仅对虚假陈述类证券欺诈民事案件进行详细规范，缺少对内幕交易、操纵市场等其他证券侵权案件的规定。（2）需要证监会、财政部等行政机关的行政处罚决定或者刑事司法判决作为案件受理的前置条件。（3）投资者诉讼时效自行政处罚决定或刑事判决生效之日起算，而不是自投资者知道权利被侵害之日起算。

前置条件的设定虽然客观上减少了投资者的举证责任，且防止滥诉发生，但也为投资者行使诉权设置了障碍，抬高了投资者行使权利的门槛，不利于对投资者的保护，也不利于民事赔偿制度功能的实现。根据《民事诉讼法》，当事人的诉权不应以任何行政机关的处理决定为前提，侵害人作出的侵权行为，其民事责任和行政责任应当是平行的法律责任，不应将行政责任的确立作为追究民事责任的前提。

对诉讼时效，我国《民法通则》第137条规定，一般情况，诉讼时效期间从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算，但最高院2003年司法解释第五条规定当事人诉讼时效的起算以相关行政机关作出行政处罚的决定之日起算。该规定有利于计算诉讼时效的起始日，但是也使投资者行使诉权的时间延后。

（二）行政处罚耗时较长，且可能因为时效导致不能处罚，使投资者权利无法及时救济甚至失去救济

目前行政处罚权集中在证监会，受人员编制、办理程序、案件数量等因素的影响，从立案调查到行政处罚决定作出往往耗时较长，这就导致投资者即便在知晓权利受到侵害的情况下，仍因不满足前置条件而无法起诉，只能进行漫长的等待。等待行政程序或刑事程序的过程，可能导致大量民事赔偿案件久拖不决，投资者的权益不能得到及时保护，侵害人也有可能趁此隐匿、转移、挥霍财产，使被害人最终得不到赔偿，这既影响证券市场健康发展，也影响了社会的和谐稳定。

此外，根据《行政处罚法》第29条，一般行政处罚的时效是两年，如果违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚。若证券市场上的违法因为时效原因逃脱了监管部门的处罚，又未被追究刑事责任，那么根据现行的规定，投资者就失去了通过法院进行民事救济的可能。

（三）侵权之诉难以起动

证券市场的参与主体众多，少数人的侵权行为可能侵害的是众多投资人的利益，但对单个投资者而言，却很难独立通过提起民事诉讼的方式顺利实现权利救济，究其原因主要有:

一是市场中侵权行为专业化、多样化、隐蔽化，普通投资者专业能力有限，信息不对称，可能无法知晓侵权的事实。一些关联交易、同业竞争行为甚至可能在外表上具有“合法”的形式，履行了董事会、股东大会、信息披露等手续，在“合法”的外衣下进行利益输送。普通投资者受制于专业能力和信息渠道的限制，可能权益遭受侵害尚无法得知，更谈不上通过诉讼进行权利救济。

二是投资者民事诉讼具有很强的外部性，成本大，收益小，部分个体投资者明知权利被侵害也放弃起诉。按照现有规定，投资者诉讼形式上只允许采用单独诉讼和共同诉讼的形式，不以集团诉讼的形式受理。在实践中，证券市场众多中小投资者受精力有限、财力薄弱、专业水平有限等因素的制约，单个投资者的诉讼成本过高，证据收集能力不足，难以独立地提起诉讼并进行举证。而且对普通投资者而言，受害主体是广泛的，单个投资者通过自己的行为提起诉讼，消耗的是自己的精力和金钱，但诉讼结果可以让其他投资者“搭便车”，诉讼行为具有很强的外部性，这就让单个投资者缺少诉讼的积极性。同时，由于投资者人数众多，案件的赔偿数量分摊到每位受害者身上往往是较小的，再加上案件从审理到执行耗时过长，有的案件还存在执行困难的情况，许多投资者考虑上述原因，往往不愿提起诉讼。

三是缺乏综合代表广大投资者利益的诉讼主体。我国监管机构虽然具有信息和专业的优势，也愿意维护投资者利益，但是却不具备民事诉讼主体资格。即使发现侵害行为，也无法通过提起民事诉讼的方式保护投资者利益，只能通过行政手段对违法公司和个人进行行政处罚，无法使投资者直接得到损害赔偿或补偿。如操纵市场、内幕交易、短线交易、利益输送等行为，毫无疑问侵害了广大投资者利益，但监管机构不能代表广大投资者提起诉讼，而对具体投资者而言，要证明上述行为对其权益有侵害、侵害的数额等等，却几乎不可能，造成有侵害的事实，却无法得到赔偿的情况。

（四）民事赔偿优先规定在事实上落空

证券市场侵权人的行为在侵害投资者民事权益的同时，也可能触犯行政法律规范和刑事法律规范，从而导致责任的竞合。如果违法主体的财务状况恶劣，无法同时支付民事赔偿金、行政罚款和刑事罚金，势必涉及优先给付的问题。《证券法》第232条规定:“违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任”。《刑法》第36条第2款也体现了这一精神:“承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任”。于2010年7月1日实施的《侵权责任法》第4条第2款规定:“因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。”可见，民事赔偿金享有法定的优先给付地位。

但是，根据现行司法解释，在行政处罚或刑事判决之后才能通过民事诉讼进行司法救济。如此一来，事实上就变成了违法行为人在顺序上先要支付罚款、罚金，再通过民事司法判决支付民事赔偿金。如果侵权人经济实力较差，在被监管者予以重罚后，缺乏再进行民事赔偿的能力，就可能导致民事判决成为“空头支票”，无法执行，投资者“赢了官司拿不到钱”。有学者认为，在这种情况下，可以考虑投资者向监管机构提出申请，将已经缴纳国库的罚款、罚金返还给自己作为民事赔偿金。但在现实中，没有这样的细化规定，投资者操作困难，这就容易造成民事赔偿金优先给付的法律规定在事实上落空。

三、完善投资者保护的民事司法救济机制的政策建议

（一）适时取消证券案件前置程序，对内幕交易等案件实行举证责任倒置

法律的灵魂在于权利的救济，没有救济就没有权利。任何投资者权益受到侵害，都应有权通过诉讼要求对方停止侵害并赔偿损失。

前置程序的设定，在当时的历史条件下具有积极的意义。一方面，在2000年前后，证券侵权案件集中爆发，案件涉及人数众多、案情相对复杂，而当时立法上缺少明确规范指引，普通法院对证券类案件缺少相关判例，法官专业力量有限，这些原因都导致案件难以精准审判，需要有相对专业的行政监管机构进行前置“把关”。另一方面，当时普通投资者自身精力和专业水平有限，难以收集全面、有效的证据。前置程序的存在，由于已经有了行政机关或司法机关的相关处理决定，减轻了普通投资者的举证压力。

从2003年至今，证券市场经过7年的飞速发展，无论是制度建设、人员素质还是设备硬件都有较大的提高。以上海为例，目前高级、中级法院和三个基层法院都已经成立金融庭，没有金融庭的区法院也都设立了金融审判委员会，为证券案件审理提供了良好基础。普通投资者也经历了七年来市场的反复历练，变得更加成熟。因此，最高人民法院可以适时通过司法解释等形式，取消虚假陈述民事赔偿案件中的前置程序，同时细化对内幕交易、操纵市场等侵权案件的审理规定，对各种侵权行为的责任主体、构成要件、责任承担等实体和程序问题予以明确。

在民事诉讼中，举证责任分配的平衡与否，将直接影响当事人的胜负。一般而言，“谁主张、谁举证”是举证责任分配的一般性原则，但是，收集证据的难易程度、当事人提供证据的强弱能力等也应当作为举证责任分配时的考虑因素。在证券侵权案件中，操纵市场、内幕交易等案件往往只有侵权人自己能够掌握，除非侵权人承认，否则普通投资者甚至监管机构都很难证明事实的发生。在操纵市场、内幕交易等行为中，侵权人距离待证事实所必要的证据最近，掌握得最全面、最清楚、最准确，其侵权行为往往在“合法交易股票”的外衣下进行，具有很强的隐蔽性，除了交易记录外，很难留下违法痕迹。这种情况下，如果一味要求“谁主张、谁举证”，容易给原告造成严重的举证困难，使得权利救济面临“举证鸿沟”，无法实现。因此，建议对操纵市场、内幕交易等案件实行举证责任倒置，平衡分配原被告双方的举证责任:由被告证明不存在违法事实、违法事实与损害结果不存在因果关系；由原告证明损害数额。

（二）试行证券示范诉讼

按照现行司法解释，目前法院在受理虚假陈述民事赔偿案件时，“应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理。”对于证券类诉讼，尽管目前很多学者建议采用集团诉讼模式，但是2007年修订的《民事诉讼法》并没有采纳“集团诉讼制度”，只是在第55条规定了与之类似的“人数不确定的代表人诉讼制度”。根据现行的法律规定，在证券类诉讼中，可以在进一步开展“人数不确定的代表人诉讼制度”的同时，试行示范诉讼模式。

示范诉讼，又称为“试验诉讼”或“典型诉讼”，是部分国家在处理群体性纠纷时一种重要的替代方式。示范诉讼是指某一诉讼的纷争事实与其他多数事件的主要事实大部分相同，该诉讼事件经由法院裁判后，其结果成为其他事件在诉讼上或诉讼外处理的依据，此判决可称为示范判决。与代表人诉讼、集团诉讼制度不同的是，示范诉讼在诉讼形态上表现为“一对一”诉讼，进入示范诉讼程序的仅是示范案件，不及于纠纷整体。示范诉讼并不主张诸多个案的集合与合并审理，相反，它坚持了个案审理的方式，在已有的诉讼制度框架内，寻求为其他相同或类似案件的处理提供事实或法律上的依据，以实现其超越个案的意义，全面解决群体性纠纷。

在德国传统民事诉讼法上，示范诉讼是实践中发展起来的概念，有两种不同的提起方式:一是非正式的示范诉讼，众多受害人选取个别案件进行诉讼，通过该诉讼获得法院对案件事实等争议焦点的确认，同时对案件的胜诉前景进行检验。法院的判决对后案没有强制约束力，但具有“事实上的先例效力”；二是正式协议的示范诉讼，这要求受害方与加害方在诉讼提起之前达成一个协议，选择一个案件进行诉讼，并以该案的审理结果作为解决其他平行案件的范本。

结合我国实际，可以在证券侵权类诉讼中，试行非正式的示范诉讼，通过对同类案件中典型个案的判决，确认基本的案件事实和赔偿标准，给广大投资者一个合理的预期和判断，更有利于他们做出是否诉讼、如何诉讼的选择。对于在示范诉讼之后提起诉讼的投资者，也减轻了他们的举证难度，降低了诉讼成本。

（三）发挥投资者保护基金公司作用，参与投资者保护诉讼

证券市场的侵权行为大多是侵权人蓄意而为，手段隐蔽，过程复杂，普通投资者无论是经济实力还是技术手段都十分有限，而且由于证券投资者诉讼具有较强的外部性，个体投资者难以独立地进行调查取证，主张权利。因此在制度设计上，应当让一个具有一定公共资源与职能的机构去应对难以发现和认定的违法者，代受害人向违法者寻求赔偿，改变违法者与受害人的不对称地位。因此，应当进一步发挥投资者保护基金公司的作用，赋予“证券投资者保护基金”代表广大投资者提起民事诉讼的职能，将支持中小投资者通过民事司法途径保护合法权益纳入“证券投资者保护基金”的职责范围，进一步加强对中小投资者的保护。

投资者保护基金公司参与证券侵权纠纷有两种方式。一是间接参与。对某些涉及面广、影响重大的案件，可以通过委托代理或者提供专家意见、专业信息、技术支持等方式，间接参与到投资者权益保护过程中。二是直接参与。投资者保护基金公司可以试行持有所有上市公司的少量股份，当某一上市公司发生虚假陈述等侵权行为时，投资者保护基金公司可以以股东的身份直接起诉。

建议加强证监会及其派出机构、证券交易所、行业协会和投资者保护基金公司之间的信息共享和沟通机制，各家单位及时向投资者保护基金公司通报证券市场违法信息。由投资者保护基金公司持有全体上市公司的股份，下设专门的机构收集、研究公司侵权证据。在必要的时候由投资者保护基金公司提起民事诉讼，保护投资者权益。该诉讼在司法实践中若结合示范诉讼制度，则对同类案件具有示范作用和代表作用，案件判决中对侵权行为事实的认定和赔偿计算方式的选择，可以推广适用于其他中小投资者。这样一方面起到了对市场违法违规行为的打击作用，另一方面也让普通投资者减轻了民事举证的难度，让投资者民事司法救济的实现更为便捷。

（四）深化投资者教育，让投资者自觉运用法律手段保护权利、参与市场监督

目前投资者教育重点在于风险教育，强调增强投资者风险意识，提高风险防范能力。今后还应积极培养投资者的法律维权意识，让投资者知晓司法救济途径和方式，从而使更多的投资者更自觉地运用法律手段、通过司法途径解决纠纷，从而更有效地保持自身权利。

投资者通过法律手段维权的同时，其实也是对市场主体行为进行有效监督的过程，这种监督是自发的、积极的、广泛的。当前我国证券市场个人投资者占比较高、社会公众参与程度大，中小投资者权益被侵犯的情况时有发生，对于这样一个市场的监管，仅凭证券监督管理机构自上而下的监管难免百密一疏。因此，要保障证券市场健康发展，就必须充分发挥证券市场及社会各方力量，将自上而下的监管和自下而上的监督有效结合。这其中，广大投资者应当成为一支非常重要的监管力量，其原因在于:首先，证券市场的健康发展与投资者个体利益息息相关，投资者作为理性的经济人，对自我利益有合理的判断与保护，有监督市场和上市公司规范运作的意愿；其次，投资者可以通过对市场和上市公司的情况判断进行投资选择，他对市场和上市公司的信息具有较强的敏感性，愿意主动了解和跟踪信息并及时回应，满足了证券监管对信息反应及时性的要求；第三，投资者人数众多，可以从更加广泛的角度对上市公司进行监督。让广大投资者通过民事途径顺利实现其合法权益，也从另一个角度强化了对证券市场的监督，拓宽了市场监管体系。

（作者单位:中国证监会上海监管局）