最高额抵押担保贷款应注意的问题及风险防范对策

最高额抵押担保贷款应注意的问题及风险防范对策

贾卓轩

最高额抵押作为一项特殊的担保制度，相对于一般抵押来说，具有方便、快捷、简单的优点，有助于简化交易程序，降低交易成本，巩固银企关系。目前，在我行贷款担保中应用广泛。但由于现行法律法规对最高额抵押的规定相对粗略，立法规定不健全，我行仅在《中国农业发展银行贷款担保管理办法（2012年修订）》中规定了“最高额抵押适用抵押担保相关规定”。因此，实务中不可避免地会存在一定的法律风险，进而影响我行债权。本文笔者就最高额抵押担保贷款应注意的问题及风险防范对策，简要做一探讨。

一、最高额抵押担保的含义及特征

《物权法》第二百零三条明确了最高额抵押的概念，即“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿”。最高额抵押具有以下特征：

首先，最高额抵押是限额抵押。设定抵押时，抵押人与抵押权人协议约定抵押财产担保的最高债权限额，无论将来实际发生的债权如何增减变动，抵押权人只能在最高债权额范围内对抵押财产享有优先受偿。实际发生的债权超过最高限额的，以抵押权设定时约定的最高债权额为限优先受偿；不及最高限额的，以实际发生的债权额为限优先受偿。

其次，最高额抵押是为将来发生的债权提供担保。最高额抵押权设定时，不以主债权的存在为前提，是典型的担保将来债权的抵押权。这里的“将来债权”，是指设定抵押时尚未发生，在抵押期间将要发生的债权。

再次，最高额抵押所担保的最高债权额是确定的，但实际发生额不确定。设定最高额抵押权时，债权尚未发生，为担保将来债权的履行，抵押人和抵押权人协议确定担保的最高数额，在此额度内对债权担保。如某企业以自己的一栋房产为抵押财产，与我行签订一份担保最高3000万元债权的最高额抵押合同，以担保将来可能发生的债权的履行。

最后，最高额抵押是对一定期间内连续发生的债权做担保。这里讲的一定期间，不仅指债权发生的期间，更是指抵押权担保的期间。连续发生的债权，是指所发生的债权次数不确定，且接连发生，如债务人在一年期间内向银行第一次借款1000万元，第二次借款500万元，在该期间内将来还可能发生第三次、第四次甚至更多次借款。这里讲的对一定期间内连续发生的债权做担保，是指在担保的最高债权额限度内，对某一确定期间内连续多次发生的债权做担保，如最高债权额为5000万元，担保期间为一年，那么，在一年之内，无论发生多少次债权，只要债权总额不超过5000万元，这些债权都可以就抵押财产优先受偿。

二、最高额抵押担保贷款应注意的问题

（一）最高额抵押担保的合同签订期限。法律及我行相关制度并没有对最高额抵押担保合同的签订期限进行强制性规定。实践中为有效防控风险，签订期限不宜过长，要综合抵押物价值的变化及抵押人的信用状况等多方面确定，一般一年一签，最好不要超过两年，以防止情势变化使担保落空。以机器设备、库存商品、原材料等流动快、价值变化大的财产抵押的，不宜签订最高额抵押合同。

（二）最高额抵押担保的登记问题。设立最高额抵押权时应当进行抵押权登记，我国《担保法》对最高额抵押权的登记问题没有做出特别规定，而是适用于普通抵押权的规定，即登记依照抵押标的物的性质分别采取登记成立要件主义——法律明确规定必须登记的，非经登记不得成立；以及登记对抗主义——法律未要求必须登记的，非经登记不得对抗第三人。因此，最高额抵押权的登记应当适用上述规定，即采纳自愿登记与强制登记相结合。以动产设定最高额抵押的，无需登记即可生效。通常情况下，最高额抵押所担保的债权总额比较大，因此作为其标的物的通常都是土地、房屋等不动产或者轮船、车辆、企业关键设备等特殊动产，当然由上述标的物及其他动产共同作为抵押物的情形也较为普遍。但实际中，基于保障债权实现的目的考虑，我行很少接受动产设定最高额抵押，笔者认为：对于动产，尤其是采取登记对抗主义的抵押财产，一般不要设立最高额抵押，如非设立不可的，则必须到公证部门办理抵押登记。

（三）变更最高额抵押合同应注意的问题。《担保法解释》第82条规定：“当事人对最高额抵押合同的最高限额、最高额抵押期间进行变更，以其变更对抗顺序在后的抵押权人的，人民法院不予支持。”该条规定包含了两层意思，一是变更了最高限额，即主要是指增大了担保额；二是变更了最高额抵押期间，主要是指延长了担保债务发生期间。如果变更最高额抵押合同前，抵押物已被设定为其他债权担保物，那么增大的担保额及延长的担保债务发生期间所产生的债权将不能对抗已设定担保的其他债权。而且，如最高额抵押合同是完全意义上的替换，已无法关联前一最高额抵押合同，那么将可能导致全部债权无法对抗已设定担保的其他债权。此外，对同一抵押物签订多份期间重叠的最高额抵押合同也可能产生上述影响抵押权实现的后果。

（四）最高额抵押权的实现。最高额抵押权的实现除应具备债权已届清偿期外，还须具备抵押权所担保的债权额确定的条件。确定最高额抵押权所担保的债权额，不仅决定着抵押权人的优先受偿的价值额，而且直接影响着利害关系人的权益。最高额抵押权确定后，其所担保的债权，以被担保债权确定时存在的、不超过最高限额的特定债权为限，抵押权人便可以依照一般抵押权来行使其权利。

（五）主合同的备案和登记问题。在确定债权的期间前发生的交易行为，如果主合同没有送登记部门备案，也有可能引起抵押无效的法律后果。由于最高额抵押所担保的债权额在决算期前是变动的、不确定的，抵押权也是变动的、不确定的，因此，只有将主合同送登记部门备案，才能够真实地、准确地反映动态的最高抵押所担保的债权额，最高额抵押权才能够依法获得公信力。主合同备案实质上是最高额抵押项下的动态的债权、抵押权的变更登记。

三、最高额抵押担保贷款风险防范对策

面对日益复杂的经济形势和日益增大的竞争压力，许多行在追求扩大规模的同时，也为贷款埋下了一定的风险隐患，笔者结合实际，提出以下风险防范对策，主要有：

一是最大限度收回到、逾期贷款或提前收回贷款，消灭最高额抵押合同缺陷带来的风险隐患。与借款人、担保人等当事人进行协商，重新签订有效最高额抵押合同或共同修正最高额抵押合同缺陷。但要以重视银企关系决定取舍，防止弄巧成拙。

二是通过签订借款展期协议，修正抵押合同。一种是在原合同当事人没有变动的情况下，可以通过与借款人及担保人签订《借款展期协议》，对原抵押合同缺陷进行修正；另一种是若抵押人或抵押物发生变更，则应与借款人及新的抵押人签订《借款展期协议》，并重新签订抵押合同，办理抵押手续，实现对原抵押合同缺陷的修正。另外，在收回再贷过程中，可通过重新签订合同，纠正原抵押合同缺陷。

三是通过完善担保手续，弥补抵押合同缺陷。一方面是要求借款人增加担保，弥补贷款额超过《最高额抵押合同》约定的最高限额问题；另一方面是要求借款人及抵押人完善抵押手续，办理抵押物登记及质押权利凭证交付等手续，弥补“抵押合同”生效条件不成立的问题。

四是在贷后管理中补充、完善有关资料，消除抵押合同缺陷。通过收集、补充被代理人权力机构同意借款及担保的决议、书面授权等资料，消除合同代理关系不成立的问题。通过制定《贷款逾期催收通知书》并取得回执，印证权利义务关系，补救抵押合同缺陷。