两类的异同点

2．两类VC的异同点

契约型风险投资基金和公司型风险投资公司虽然在基础法律关系上有所不同，但它们都是出于对受托人的信任并基于资产安全和资产增值的原则，将原来集中在资产法律所有人（Legal Owner，指投资人、委托人、资产公司）身上的资产经营职责分离出去，这一法律设计充分体现了在发达市场经济条件下资产所有权与经营权分离和资产管理专业化分工的要求以及效率优先的原则。信托基金和投资公司因其不同的法律背景和法制传统，具有不同的基础法律关系和组织形态，但其设计原理却有诸多相同之处。

一是资产所有权与经营权的分离。在这两种不同的运作模式当中，都体现了资产所有权与经营权的不同程度的分离。在契约型风险投资基金中，投资者的资产所有权受基金契约保护，通常通过基金管理理事会行使该项职能；在风险投资公司中，公司股东会和董事会行使资产所有权职能，由股东会和董事会聘任的公司内部管理团队承担资产的经营管理职能。

二是受托管理与受托监督的分离。把受托人具有的基金资产监督和投资运作两个职能分开，分别由基金托管人和基金管理人承担。托管人是经监管机构许可的托管机构，大多为银行。为了保证托管人的相对独立性，如果发起人或其关联人拥有托管人50%或更多的股权，或者托管人超过50%的董事，或其关联人代表了发起人或其关联人的利益，则该托管人无资格承担该职能。实践中，托管人必须对委托人负责。托管人与投资人之间签订保管协议（Custodian Agreement），托管人根据委托人的授权行使基金资产托管职能。

三是从业资格规定。为了保证风险投资的资产托管和管理机构能够正确、恰当地行使职能，政府监管部门或风险投资行业协会首先要对从业人员资格在法律上作出必要的规定。为此，受托人员必须有经济能力、诚实、有一定社会地位、没有道德丑闻、没有任何经济犯罪或违反法律法规的记录，同时具备一定的专业知识和从业经验。

四是独立董事制度。无论是风险投资公司的董事会，还是基金管理公司的董事会，通常都要聘任一定比例的外部专业人士，即独立董事，独立董事与发起人之间不应存在任何关联。关联人指直接、间接、亲自或与自己的亲戚一起对风险投资公司或基金管理公司或受托人实施控制的人，或者基金管理公司或受托人直接、间接、亲自或与其他人一起对其加以控制的人，或其董事成员、公司官员或雇员同时又是基金管理公司董事成员、公司官员或雇员的人。独立董事的存在，从组织制度上保证了风险投资公司和基金管理公司更好地履行职责。独立董事有权参与公司的重大投资决策。

公司型和基金型的不同点在于，风险投资公司和契约型风险投资基金相比，不仅在基础法律关系上多出一个主体基金管理公司，而且在其他方面也有不同表现：

一是从法律地位来看，公司型风险投资公司依《公司法》成立，具有法人资格；契约型风险投资基金依信托契约设立，因此不具有法人资格，一般依《信托法》设立。

二是从基金财产的法律归属来看，公司型风险投资公司财产由公司所有，同时由于英美法系基本上将公司与董事的关系视为信托，董事会作为公司财产的受托人享有所有权，同时委托公司管理团队行使资产经营权。而契约型风险投资基金的财产所有权直接归投资者所有，通常委托基金管理理事会行使，而其经营管理权则委托给专业的基金管理公司。

三是从基金发行权益凭证看，风险投资公司的股本是通过发行普通股票筹集起来的，普通股票的持有者即为股东；而契约型风险投资基金组织信托财产是通过发行受益凭证筹集起来的，受益凭证的持有人为受益人。

四是从基础法律关系中各当事人的地位来看，两类基金都存在三方当事人的制衡，但风险投资公司的制衡关系是比较脆弱和不稳定的。这是由于：①风险投资公司的投资者即是公司股东，股东有权对公司的重大投资决策进行审批，发表自己意见并获得股息；契约型风险投资基金的投资者通过购买受益凭证获取投资收益，对基金重大决策通常不具有发言权，其权力比公司型的股东要小得多，但可依信托契约对基金管理人和托管人享有直接诉权以实现监督之目的。②公司型模式的管理团队虽然负责公司的投资事务，但最终决策权归董事会，且董事会有任免投资经理之权；而契约型风险投资基金的管理公司，对基金财产拥有较完全独立的经营管理权。

五是从基金营运来看，公司型同普通的股份公司一样，除非依《公司法》到了清算、破产阶段，否则风险投资公司一般都具永久性；而契约型投资基金依信托契约建立、运作，契约期届满（通常为5～10年）也就营运终止。无论契约型风险投资基金，抑或是风险投资公司，虽然契约型基金不具法人地位，但是由于信托财产的独立性，使基金变成仅为信托目的而独立存在之法律主体；公司型风险投资虽然因公司形态而具有法人人格，由于公司董事会其并不实际经营公司资产，而是将投资管理事务交给专业投资经理，并将资产交由托管人保管。从基础法律关系上看，两者都实现了财产所有权与经营权的分离，使风险资本各当事人形成了不同程度上的委托与制衡关系。公司型是通过内部章程和外部合约来实现这种制衡，而契约型基金则是经由一个信托契约来建构这种平衡关系。

六是有限合伙型风险投资基金综合了传统合伙制企业和现代公司制企业的双重优点。在国外，随着风险投资的发展和资本市场的完善以及法律体系的健全，有限合伙型风险投资基金已经逐步发展成为风险投资的主流。合伙型风险投资作为一种准公司型风险投资，规范其行为的《公司法》、《合伙企业法》等均属于组织法范畴，而《信托法》则主要属于行为法范畴。就有限合伙型风险投资基金而言，基金管理公司及其合伙人主要是凭借其市场信誉来受托管理整个基金，作为普通合伙人，在基金中出资比例通常仅为1%；有限合伙人作为主要投资者，在基金中出资比例通常为99%。普通合伙人由于实际控制整个基金具体运作，必须对基金承担无限责任，因而又被称为无限合伙人；有限合伙人由于仅仅参与基金运作的重大决策，故只需对基金承担有限责任。在基金赢利以后进行收益分配时，通常是赢利的30%作为业绩报酬支付给普通合伙人，其余70%按全体合伙人（包括普通合伙人）的出资比例分享。在这样一种权利与责任的制度安排中，由于普通合伙人必须对基金承担无限责任，从而对普通合伙人构成强责任约束，使之真正对基金运作履行诚信义务与责任，包括限制合伙基金向外举债的金额，将基金债务限于其资产范围内；由于有限合伙人只需对基金承担有限责任，因而又兼备了普通公司型股东只需承担有限责任的优点。可见，有限合伙型风险投资基金兼备了传统合伙制企业和现代公司制企业的双重优点。