反洗钱和打击对恐怖组织的资金支持

第二节　反洗钱和打击对恐怖组织的资金支持

洗钱活动助长刑事犯罪,扰乱国家经济秩序,严重危害金融安全,影响政府信誉和国家对外形象。^[4]做好反洗钱工作,关系到国家安全和经济秩序稳定,关系国家法制的有效实施,关系到经济和金融的正常运行,同时,也是加快中国金融业对外开放、推进中国金融业风险内控管理与国际接轨的必要步骤。包括保险公司在内的金融机构是洗钱活动最重要的渠道,也是反洗钱工作的主阵地。国际保险监督官协会对反洗钱和打击对恐怖组织的资金支持问题高度重视,并在IAIS的ICP28中进行了专门论述。

一、IAIS对打击洗钱及恐怖组织资金支持的基本要求

ICP28指出:保险监管机构应要求保险公司和中介,至少那些出售寿险产品或其他保险相关投资的保险公司和中介,根据国际反洗钱工作组(FATF)的建议,采取有效措施阻止、发现和报告洗钱及恐怖组织资金支持的情况。

不仅是国际保险监管机构,国际银行监管机构对反洗钱和打击对恐怖组织的资金支持问题也高度重视。巴塞尔银行监管委员会从金融角度将洗钱定义为:“银行或其他金融机构可能无意间被利用为犯罪资金的转移或存储中介,犯罪分子及其同伙利用金融系统将资金从一个账户向另一个账户作支付和转移,以掩盖款项的真实来源和受益所有权关系;或者利用金融系统提供的安全保管服务存放款项。”巴塞尔银行监管委员会发布了《防止犯罪分子利用银行体系洗钱的声明》,国际金融反洗钱特别工作组发布了《关于洗钱问题的四十项建议》。

近年来,随着洗钱行为领域的扩大,保险业的反洗钱问题也更加突出。在这种背景下,国际保险监督官协会提出了反洗钱的指导原则和基本要求,并要求监管机构和保险公司两方面加强反洗钱工作。近年来,国际保险监督官协会(IAIS)还专门有针对性地发布了相关的指引性文件。这些原则和要求对保险业反洗钱工作发挥了重要的指导作用。

除了核心原则外,国际保险监督官协会的其他研究报告和指导性文件也对反洗钱工作进行了讨论,提出了相应的解决办法。2004年发布《反洗钱和打击对恐怖组织的资金支持指导文件》(Guidance Paper on Anti-money Laundering and Combating the Financing of Terrorism)、《保险业洗钱和可疑交易的主要情形》(Examples of money laundering and suspicious transactions involving insurance)。IAIS认为,一个成功的反洗钱系统需要很多原则支持,例如:与相关的反洗钱法律的相匹配;识别你的客户(包括财富来源);其他监管机构合作;通过保单、诉讼程序和员工培训与公司的反洗钱系统交流。

总体来看,ICP28的基本要求包括:

(一)确定了监管标准

ICP28指出:根据反洗钱和恐怖组织资金流通的法规制订的措施和监管机构的举措应当符合国际反洗钱工作组(FA TF)建议中适用于保险的部分。

(二)明确了在“反洗钱和打击对恐怖组织的资金支持”领域实施有效监管的条件

1.监管机构有足够的权力来监管、执行和处罚,以监测并确保符合反洗钱和打击对恐怖组织资金支持的要求。监管机构还有权采取必要的措施,来防止罪犯或与他们有关联的人成为保险公司或中介的控制人或在这些机构中占据管理职位。

2.监管机构出于反洗钱和恐怖组织资金流通的目的,有权与国内的金融信息局(FIU)和其他执行机构,以及国内、国外的监管机构进行合作。

3.监管机构为了反洗钱和恐怖组织资金流通的目的,投入足够的资源——财力、人力和技术资源。

(三)监管举措

监管机构要求保险公司和中介,至少是那些出售寿险产品或其他保险相关投资的保险公司和中介,遵守反洗钱及恐怖组织资金流通的要求,这些要求与国际反洗钱工作组(FA TF)建议中适用与保险的部分是一致的,包括:

1.对客户、受益权所有者及受益人等进行必要的审慎核查。

2.对高风险的客户使用更多的措施。

3.保存全部业务和交易记录、审慎核查记录,至少保存5年。

4.监控复杂的、不寻常的交易或不寻常的交易类型,这些交易没有明显的经济或合法的目的。

5.将可疑交易的情况向金融信息局(FIU)报告。

6.建立内部方案(包括培训)、流程、控制及审计职能,来打击洗钱活动及恐怖组织资金活动。

7.确保外国公司的分公司和子公司执行反洗钱及恐怖组织资金流通的措施,这些措施与其原居住国的要求一样。

二、国际反洗钱立法的现状和经验

洗钱活动给国家社会造成危害,因此许多国家纷纷采取措施打击洗钱犯罪,并取得了一定经验,以下对此予以介绍。^[5]

(一)加强反洗钱立法

从国际经验来看,加强立法工作是将反洗钱纳入法制轨道的基础。例如:美国先后通过了《洗钱管制法》(1986年)、《1999年反洗钱法》(1999年)、《金融服务业反欺诈网络法》(2001年)等反洗钱相关法规;英国为加强反洗钱工作,制定了《刑事司法(国际合作)法令》(1990年)、《刑事司法令》(1993年)、《控制洗钱规则》(1994年)等法规;此外,法国、澳大利亚、加拿大、意大利、卢森堡、德国、比利时、瑞士等国也都在刑事立法中明确规定了洗钱犯罪或将其涵盖在其他罪名中。在亚洲,菲律宾通过了《反洗钱控制法》,中国香港特别行政区出台了《香港贩毒(追讨得益)条例》、《有组织及严重罪行条例》等包含有反洗钱规定的法律。

(二)建立情报系统

为了全面掌握洗钱犯罪的动向,及时发现并有效打击洗钱犯罪活动,一些国家成立了反洗钱情报分析机构,收集整理分析涉及洗钱犯罪活动的情报资料,建立洗钱犯罪活动的情报系统。例如,美国在1990年成立了隶属于财政部的金融犯罪情报中心(FINCEN),其主要职能有两项:一是根据《银行保密法》,要求银行及其他金融机构对货币交易和可疑交易进行报告并保存记录;二是为洗钱案件的侦查提供情报和分析帮助,同时促进公众对洗钱的认识和理解。美国金融犯罪情报中心设置了全美金融数据库,与境内各大银行和金融机构以及金融监管局、监管机构数据库联网,能在数分钟之内提供数据库内的存储客户信息。金融数据库的资料来源于金融机构按法律要求填写的交易报告。法国也成立了反洗钱情报机构(TRACFIN),澳大利亚同样是成立了反洗钱情报机构(AUSTRAC)。

(三)开展国际合作

由于洗钱犯罪通常所具有的跨国性、流动性、隐蔽性特点,洗钱活动只靠国内立法很难防范和控制。因此,自20世纪80年代以来,国际社会在不同层面上开展了广泛的反洗钱合作。

1988年12月19日在维也纳通过的《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》,是国际社会第一个有关控制跨国洗钱的国际公约。欧洲联盟(欧洲共同体)在控制跨国洗钱上采取了许多行之有效的措施,特别是欧洲共同体理事会1991年6月10日通过的《关于防止使用金融系统洗钱的指令》。1988年,国际清算银行所属银行监管委员会(简称巴塞尔委员会)发表《防止将银行系统用于洗钱的原则声明》,旨在通过制定“职业道德准则声明”,确保银行业不被用于隐藏或清洗来源于犯罪活动的资金。

反洗钱金融行动特别工作组(FATF)是专门致力于控制洗钱的国际组织,根据1989年西方7国首脑会议决定成立。FATF关于反洗钱的《40+9项建议》是国际反洗钱领域中最著名的指导性文件,对各国立法以及国际反洗钱法律制度的发展发挥了重要的指导作用。在《40项建议》中,核心内容是关于提高整个金融系统在反洗钱工作中作用的建议,其指导思想是:鉴于金融机构在一个国家的支付体系中以及金融资产托收和转移过程中的独特作用,金融机构已经成为监测犯罪资金流动的核心领域。根据这一指导思想,金融机构应该了解客户和收益人的真实身份,建立足够的记录保存系统,并承担识别异常金融交易的勤勉义务,制定和实施可行的反洗钱内部控制制度。1996年《40项建议》已得到130多个国家和地区承认。2003年《40项建议》及反恐融资《8项特别建议》得到国际货币基金组织和世界银行认可,作为打击洗钱和恐怖融资的国际标准。2004年10月,FATF针对恐怖分子和犯罪分子跨国境运输现金问题单独制定了一项特别建议,使《特别建议》的内容从8项增加到9项。

三、中国反洗钱法制建设^[6]

20世纪80年代末90年代初,中国开始制定有关防范和打击洗钱犯罪的法律规范,通过不断完善和强化,中国已经初步建立了反洗钱及反恐融资刑事法律规范、反洗钱管理法律法规以及部门规章相互配合的反洗钱法律体系。2004年以来,为进一步加强反洗钱工作,全国人大、国务院以及反洗钱行政主管部门,加快了健全和完善中国反洗钱立法的步伐,《反洗钱法》以及有关的法规和规章的修订工作已经启动并在紧张有序进行之中,中国反洗钱法制建设进入一个高速发展、与国际反洗钱法律制度迅速接轨的时期。

(一)反洗钱及反恐融资刑事立法

中国反洗钱刑事立法起步于20世纪90年代初,至今经历了三个发展阶段。

第一阶段:以打击毒品犯罪为核心,奠定反洗钱立法基础。

1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药品公约》(简称《禁毒公约》或《维也纳公约》)规定:明知是生产、制造、走私或贩运毒品获得的财产,为隐瞒或掩饰该财产的非法来源,或为协助任何涉及毒品犯罪的人逃避其行为的法律后果而转换或者转让该财产,隐瞒财产的真实性质、来源、所在地,处置、转移相关的权利或所有权的,构成犯罪。1990年12月28日,我国全国人大常委会颁布了《关于禁毒的决定》,明确规定“掩饰、隐瞒毒赃性质、来源罪”。可以说,我国的反洗钱刑事立法与国际反洗钱立法的发展基本上是同步的。

第二阶段:在刑法典中明确规定洗钱罪,反洗钱的刑事司法更具针对性。

20世纪90年代初期,国际反洗钱领域出现了将洗钱的上游犯罪扩大的趋势,例如,1990年签署、1993年生效的《欧洲理事会关于洗钱、追查、扣押以及没收犯罪收益的公约》将洗钱犯罪扩大到对所有犯罪收益进行清洗的行为。我国根据打击犯罪的需要,参考国际刑事立法的发展趋势,在1997年修改《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)时,以专门条款规定了洗钱罪,并将洗钱罪的上游犯罪从毒品犯罪,扩大到黑社会性质的组织犯罪、走私罪;而且我国《刑法》还明确规定,“单位”也可以成为洗钱犯罪的犯罪主体,体现了较高的立法技术。

第三阶段:扩大洗钱犯罪的上游犯罪,单独规定了资助恐怖主义罪。

2001年12月29日,全国人大常委会通过的《刑法修正案(三)》修订了《刑法》第191条,将恐怖主义犯罪列为洗钱犯罪的上游犯罪,并对单位犯洗钱罪增加了情节严重的规定,提高了单位犯罪的法定刑。

《刑法修正案(三)》对《刑法》第120条增加了“资助恐怖活动罪”,规定了个人和单位都可以构成该项犯罪的犯罪主体。该条款在我国将恐怖主义犯罪列为洗钱罪上游犯罪的同时,专门规定了资助恐怖主义犯罪,符合国际反恐融资立法的发展趋势。

目前,我国有关部门提出了继续扩大洗钱犯罪上游犯罪范围的必要性,国家最高立法机关正在研究和考虑这些建议。

(二)反洗钱行政管理法律制度的制定及发展

1.一个《规定》和两个《办法》的出台。2003年1月,中国人民银行颁布了《金融机构反洗钱规定》、《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》和《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》(以下简称“一个规定、两个办法”),首次明确确立了反洗钱行政管理制度,建立了以银行业为核心的、全面的金融机构反洗钱管理制度。

《金融机构反洗钱规定》针对的是在中华人民共和国境内依法设立和经营金融业务的机构,包括政策性银行、商业银行、信用合作社、邮政储汇机构、财务公司、信托投资公司、金融租赁公司和外资金融机构等。所称洗钱,是指将毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪或者其他犯罪的违法所得及其产生的收益,通过各种手段掩饰、隐瞒其来源和性质,使其在形式上合法化的行为。

《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》针对的是经中国人民银行批准在中华人民共和国境内设立的政策性银行、商业银行、城乡信用社及其联合社、邮政储汇机构办理支付交易业务应遵守本办法。

《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》针对的是境内经营外汇业务的金融机构(含保险机构),应向国家外汇管理部门报告大额和可疑外汇交易情况。该办法第10条规定:保险机构通过银行频繁大量对同一家境外投保人发生赔付或退保行为属于可疑外汇非现金交易。

以上“一个规定、两个办法”要求金融机构建立健全反洗钱内控制度、履行反洗钱的相关义务,主要内容包括:

(1)客户尽职调查义务。金融机构在与客户建立业务关系或与其进行交易时,应当根据法定的有效身份证件和资料,确定和记录其客户的身份信息。金融机构不得为身份不明确的客户提供存款、结算等服务,不得为客户开立匿名账户和假名账户。

(2)保存交易记录义务。金融机构在一定期限内要保存客户的账户资料和交易记录:账户资料,自销户之日起至少5年;交易记录,自交易记账之日起至少5年。交易记录包括账户持有人、通过该账户存入或提取的金额、交易时间、资金的来源和去向、提取资金的方式等。

(3)大额交易报告义务。金融机构应严格按照“一个规定、两个办法”规定的大额交易的报告标准、报告程序和报告时间向有关部门报告。

(4)可疑交易报告义务。金融机构应严格按照“一个规定、两个办法”规定的可疑交易的报告标准、报告程序和报告时间向有关部门报告。

(5)金融机构应当履行的其他反洗钱义务。

各金融机构要严格按照有关反洗钱规定,尽快建立起机制健全、制度完善、措施有力、控制有效的反洗钱体系,保障反洗钱工作的有效开展。

2.明确监管机构。2003年12月修订的《中国人民银行法》把“指导、部署金融业反洗钱工作,负责反洗钱的资金监测”规定为中国人民银行的法定职责。该法明确规定中国人民银行有权对金融机构以及其他单位和个人执行有关反洗钱规定的情况进行检查监督,对违反反洗钱规定的行为,有权给予警告、没收违法所得及罚款。《中国人民银行法》以国家立法的形式,确立了我国金融领域反洗钱行政管理制度的基本框架。

从立法过程来看,在2003年1月中国人民银行发布《金融机构反洗钱规定》全面建立反洗钱管理制度之前,国务院和中国人民银行发布的一系列金融管理法规和规章等实际上已经在发挥反洗钱的作用。例如,1994年中国人民银行发布、2003年修订的《银行账户管理办法》规定了银行账户开立及使用的基本规则;1997年中国人民银行和国家外汇管理局相继发布了《境内外汇账户管理规定》和《境外外汇账户管理规定》,明确要求开立账户时金融机构必须对客户身份进行核实,登记有关证件材料,对账户资金的交易进行有效管理并保存交易记录;2000年4月,国务院发布的《个人存款账户实名制规定》明确个人在金融机构开立账户必须提供有效的身份证件,否定了匿名账户和假名账户的合法性。上述部门规章和法规在反洗钱法律制度正式确立之后,成为反洗钱制度的重要内容,在金融管理和反洗钱领域同时发挥作用。

3.反洗钱法立法工作启动。随着反洗钱工作的深入开展,制定专门的反洗钱法成为政府主管部门和国家立法机关的共识,反洗钱法被列入了十届人大立法规划。2003年3月22日,负责反洗钱法起草工作的全国人大常委会预算工作委员会召开了有最高人民法院、最高人民检察院、公安部、财政部和人民银行等17个部门参加的反洗钱法起草工作会议,中国反洗钱法的立法起草工作正式启动。会议决定,由参与立法起草工作的部门负责人组成起草工作领导小组,负责立法起草工作的重大方针决策;由具体工作部门工作人员组成起草工作小组,具体组织和落实起草工作任务。目前,反洗钱法起草领导小组正在对立法起草所涉及的重大问题进行研究论证。我国反洗钱法将反映我国反洗钱工作的现实需要,解决我国反洗钱工作的急迫问题,同时满足国际反洗钱领域通行标准。《反洗钱法》的出台是我国反洗钱法制建设的重大步骤,将有力地促进我国国内反洗钱工作的深化发展,并有力地促进我国反洗钱国际合作。

4.正在制定保险业反洗钱管理部门规章。根据《中华人民共和国中国人民银行法》的规定,中国人民银行正在着手制定证券(期货)业和保险业的反洗钱部门规章。2004年,中国人民银行和中国保监会就保险行业的反洗钱工作开展了联合调研。是年底,中国人民银行、中国保监会和中国外汇管理局成立了反洗钱规章制定工作小组,启动了对保险行业反洗钱部门规章的制定工作。

四、中国保险业反洗钱监管建议

《反洗钱法》尚未完成制定工作,反洗钱尚无明确的法律根据。《保险法》未涉及反洗钱的规定,所以中国尚缺乏适合保险业特点的反洗钱规则。但中国保险业的洗钱问题却在一定程度上存在。这就需要监管部门结合保险业的特点,制定相应的反洗钱制度。

(一)中国保险业的洗钱问题

中国保险洗钱的基本形态就是在寿险领域,尤其是在团体寿险中,当事人通过长险短做、趸交即领、团险个做等不正常的投保、退保方式,达到非法资金转化为合法资金的目的。在这里,保险已经失去了为被保险人提供风险保障的最基本职能,而成为当事人取得各自不正当利益的工具。

目前,还没有保险洗钱的统计数据。但从实践中的情况来看,有些化公为私、转换资金性质的手段值得我们关注。这些措施和手段常常可能被用做洗钱的手段。

例如:2003年发生的北京世都与中国平安保险公司北京分公司“保险洗钱”,在保险界引起强烈反响。北京世都百货公司总经理胡某在被解除职务前,为包括自己在内的世都31名员工购买了“平安团体新世纪增值养老保险”,共签保单34份,保费达250万元。不久后就退保,扣除20万元手续费后,将退保费分别存入31名被保险人的个人储蓄存折。后任领导及律师发现之后,认为胡某与保险公司恶意串通,意在利用保险合同的形式非法洗钱。北京市西城区法院认为,世都百货与平安保险在签订保险合同之初已为如何退保做出约定,并在领取保单后3个多月时,被保险人同时退保获取保费。这种以签订保险合同为形式,实际占有保费为目的的迂回做法,不但避开法律的规定,也改变了该项资金的使用目的及保险合同的性质,损害了公司和国家的利益。该保险合同系虚假合同,亦为无效合同。自此,“保险洗钱”这一概念开始越来越为人们所关注。

(二)中国保险业反洗钱监管建议

我们认为,完善反洗钱监管应当从以下几个方面着手:①尽快完成《反洗钱法》的制定工作,并推动《保险法》尽快进行相应修改。②完善多部门、多层次的反洗钱协调网络,提高议事效率。③继续完善建立现场监管和非现场监管并重的反洗钱监管体系,改进检查手段,加大对洗钱案件的打击力度。④健全保险机构反洗钱内控制度建设,尤其是建立完善的操作流程,并加强对关键领导责任追究制度。完善金融情报机构数据库并加强对大额和可疑资金交易的监测分析。