法律及监管障碍

三、法律及监管障碍

（一）完善社保基金管理的立法意义重大

现代意义上的社会保障，是国家通过立法的形式，对公民因年老、疾病、伤残、孤寡、失业、死亡及灾害造成生活困难时，为其基本生活安全提供保护的一种制度安排。现代社会保障制度是依法建立起来的，有关社会保障的立法已成为当代各国法律体系的重要组成部分，社会保障法制化是一个国家实施各项社会保障政策的根本保证，具有十分重大的意义。

首先，建立和完善社会保障法律制度有利于调节投融资，平衡社会供求关系。社会保障资金直接来自保险税、费和资产运用收入，具有较高的稳定性。通过几十年的积累，社会保障基金在一个国家的财政运用上可以发挥很大的作用。社会保障基金的运用主观上是为了保值增值，但客观上却具备调节投资、改造产业结构的功能，它是对一国经济实行计划和宏观调控的有力手段。此外，完备的社会保障法律制度还可以通过政府税收和支出起到稳定总需求的作用。在经济萧条时，由于失业给付和公共救助，抑制了个人收入减少的趋势，给失去职业和生活困难的人们提供相应的购买力，刺激社会有效需求的提高，在一定程度上促进经济的复苏；在经济高涨时，社会保障支出相应缩减，社会保障基金相应扩大，减少了社会需求的急剧膨胀，最终又使社会的总需求与总供给达到平衡。需要进一步强调指出的是，要使社会保障基金发挥调节投融资、平衡供求关系的作用，政府必须制定正确的社会保障基金筹集和运用法律制度，只有把社会保障基金的管理纳入法制化的轨道，才能发挥其应有的作用。

其次，完善的社会保障法律制度能有效地保护劳动力的再生产，合理配置劳动力资源。社会保障法律制度能使在竞争中处于不利地位的市场主体内的劳动者依据法定的给付条件和标准获得基本的物质资料，维持基本生活水平，从而保护劳动力的生产和再生产。

再次，建立和完善社会保障法律制度有助于纠正初次分配的贫富不均，促进国民所得的再分配。社会保障法律制度的这种对国民所得进行再分配的作用，主要是通过两种方式实现的，一种是“垂直性再分配”：从高所得阶层向低所得阶层的所得转移；另一种是“水平性再分配”：在劳动时与非劳动时，健康时与伤病残疾时之间进行的所得转移。

最后，健全的社会保障法律制度还是维护社会公平不可或缺的调节器。社会保障法律制度对促进社会公平的重要意义就是调节和弥补市场经济体制下按生产要素分配的缺陷。在市场经济体制下，按生产要素及商品交易和市场价格分配的方式虽然有利于促进社会资源从经济效益较低的部门、地区和企业流向效率较高的部门、地区和企业，实现资源的优化配置，但由于这一分配机制与竞争机制相联系，社会成员拥有的要素的数量或质量又不同，必然造成他们的竞争机会不均等，从而产生收入分配的不均。而个人拥有的财富和个人天赋的差别所产生的机会不平等和收入不均是市场机制本身难以克服的。这就需要借助政府的力量来干预社会经济生活。国家通过立法实施社会保障政策便是解决这一社会问题途径之一。政府依法给社会成员提供社会保障措施，对社会成员的收入进行再分配调节；按政府、用人单位和个人三方共同负担的原则，帮助那些在市场竞争中因各种原因丧失劳动力或中止收入的劳动者实行社会保险，在一定程度上缩小社会成员在收入和生活水平上的差距，以弥补市场机制的不足，从而实现社会公平。

（二）必须加强对社保基金营运的监管

社保基金运作事关国计民生，通过投资基金入市，必须建立严格的监管体制作为配套。必须要对社保基金入市投资进行总量控制、比例控制和专业化设计。除了具体投资方面的技术限制外，政府部门还应该建立有效的社保基金运作监管制度和条例，对社保基金管理机构的资格评定和选择及资金运作效果评估等进行管理，保证社保基金在最安全、有效的制度和程序下运行。社保基金入市，从法律、监管和基金内部的制度建设等各个方面都对投资基金的安全和风险防范提出了更高要求，而相应的风险控制、规范管理及监管办法也亟待出台。

应该说，伴随着社会保障制度的改革，我国在社保基金管理及投资监管等方面的举措也是迅速的。1999年7月份，财政部、劳动和社会保障部颁布了《社会保险基金财务制度》，以规范社会保险经办机构经办社会保险基金的财务行为，加强社会保险基金管理，维护保险对象的合法权益；2001年5月份，劳动和社会保障部颁布了《社会保险基金监督举报工作管理办法》和《社会保险基金行政监督办法》，以保障社会保险基金的安全，规范和加强社会保险基金监督；2001年12月份，为了规范全国社会保障基金投资运作行为，财政部、劳动和社会保障部颁布了《全国社会保障基金投资管理暂行办法》。到目前为止，我国在社保基金监管方面已经实现了以下几方面。

（1）建立独立的社保基金理事会，负责对基金的运作进行全面监管。“全国社会保障基金理事会”直属国务院领导，主要任务是，管理中央财政拨入的资金，通过变现部分国有资产所获得的资金以及其他形式筹集的资金；根据财政部和劳动保障部共同下达的指令和确定的方式拨出资金，挑选、委托专业性的资产管理公司对基金的资产进行运作，以实现其保值增值；向社会公布社会保障基金的资产、收益、现金流量等情况。并明确由财政部会同劳动和社会保障部拟订社保基金管理运作的有关政策，对社保基金的投资运作和托管情况进行监督。

（2）确立了社保基金运营管理机构的市场准入和退出机制。《全国社会保障基金投资管理暂行办法》中规定社保基金投资管理人是指取得社保基金投资管理业务资格、根据合同受托运作和管理社保基金的专业性投资管理机构。申请办理社保基金投资管理业务应具备以下条件：①在中国注册，经中国证监会批准具有基金管理业务资格的基金管理公司及国务院规定的其他专业性投资管理机构；②基金管理公司实收资本不少于5 000万元人民币，在任何时候都维持不少于5 000万元人民币的净资产，其他专业性投资管理机构需具备的最低资本规模另行规定；③具有2年以上的在中国境内从事证券投资管理业务的经验，且管理审慎，信誉较高，具有规范的国际运作经验的机构，其经营时间可不受此款的限制；④最近3年没有重大的违规行为；⑤具有完善的法人治理结构；⑥有与从事社保基金投资管理业务相适应的专业投资人员；⑦具有完整有效的内部风险控制制度，内设独立的监察稽核部门，并配备足够数量的称职的专业人员。并规定委托单个社保基金投资管理人进行管理的资产，不得超过年度社保基金委托资产总值的20%。

（3）建立社保基金投资营运方向的监管指标体系，《全国社会保障基金投资管理暂行办法》对社保基金的各项投资比例做出一定限制。划入社保基金的货币资产的投资，按成本计算，应符合下列规定：①银行存款和国债投资的比例不得低于50%，其中，银行存款的比例不得低于10%，在一家银行的存款不得高于社保基金银行存款总额的50%；②企业债、金融债投资的比例不得高于10%；③证券投资基金、股票投资的比例不得高于40%。单个投资管理人管理的社保基金资产投资于1家企业所发行的证券或单只证券投资基金，不得超过该企业所发行证券或该基金份额的5%；按成本计算，不得超过其管理的社保基金资产总值的10%。并规定根据金融市场的变化和社保基金投资运作的情况，财政部会同劳动和社会保障部等有关部门适时报请国务院对规定的社保基金投资比例进行调整。

但由于我国在社会保障基金的社会化管理上才刚刚起步，实践操作经验匮乏，在制定法规规则方面也存在了许多“灰色地带”：

（1）没有确立严格的信息披露制度。基金管理机构必须将基金投资的成本、效益及其他重大事项及时向公众披露，监管机构则着重审查信息披露的真实性，以将社保基金管理机构置于监管机构和基金持有人的双重监督之下，从而有效防止其违规操作，损害基金持有人的利益。但《全国社会保障基金投资管理暂行办法》中除了规定理事会应每年一次向社会公布社保基金资产、收益、现金流量等财务状况外，其余的均为报告制度所涉及的内容，包括每季度一次向财政部、劳动和社会保障部提交社保基金财务会计报告、投资管理报告；单个社保基金委托资产管理合同到期后，向财政部、劳动和社会保障部提交经具备证券从业资格的会计师事务所审计的报告，对社保基金委托资产的投资情况作出说明等，这种重“报告”轻“披露”的规定一方面是出于稳定民心的考虑，但另一方面也使得市场对社保基金营运情况的监督不力，尤其是对负责管理社保基金营运的管理公司难以起到直接制约的作用。

（2）没有实行社保基金最低收益担保原则。《全国社会保障基金投资管理暂行办法》中只对理事会与社保基金投资管理人和社保基金托管人必须分别签订委托资产管理合同和社保基金委托资产托管合同做出规定，并没有对社保基金管理机构必须达到的收益做出明确规定。虽然考虑到社保基金入市后面临的风险，该办法规定了社保基金投资管理人必须按当年收取的社保基金委托资产管理手续费的20%提取社保基金投资管理风险准备金，专项用于弥补社保基金投资的亏损，社保基金投资管理风险准备金在托管银行专户存储，余额达到社保基金委托管理资产净值的10%不可再提取。但设立风险准备金的办法只能作为一种弥补的措施，并不能对投资管理人的投资收益起到强有力的约束作用，相反一定程度上还弱化了“激励”功能。

（三）必须建立、健全社会保障行政监督和社会监督相结合的监管体系

行政监督体系包括主管部门的监督和本级相关部门的监督。主管部门又包括系统上级主管部门和本级政府主管部门，系统的上级主管部门主要从业务上进行监督，如收支状况、运行情况等；本级政府主管领导部门主要从功能上进行监督，包括收缴情况、发放情况、标准调整等。《全国社会保障基金投资管理暂行办法》中规定，每季度一次向财政部、劳动和社会保障部提交社保基金财务会计报告、投资管理报告；单个社保基金委托资产管理合同到期后，向财政部、劳动和社会保障部提交经具备证券从业资格的会计师事务所审计的报告，对社保基金委托资产的投资情况做出说明；社保基金发生重大事件，立即报告财政部、劳动和社会保障部，并编制临时报告书，经核准后予以公布。这些规定都是执行上级主管部门的监督。

同时，还必须加强本级政府相关部门的监督。本级政府相关部门包括财政、税务、监察、审计等部门。财政部门监督社会保障基金的使用情况以及保值增值，是指在社会保障资金筹集、分配、使用的过程中，通过审核、检查和按财政法规进行处罚等措施，确保各项财政资金使用的安全、稳妥、高效；税务部门的监督，指税务部门在社会保险资金筹集过程中，对纳税人缴税行为进行监督；监察部门的监督，主要是行政监察部门以及财政、税务部门的专职监察机构，对预算单位的财务执法情况、收支运行情况等进行监督；审计部门不仅监督其使用，而且对整个社会保障的财务、收支等状况以及社会保障资金管理本身的凭证、账簿等都可以进行监督。

社会监督体系，包括相应的人民代表大会监督、社会监督。人民代表大会监督主要是对社会保障预算编制、执行、调整、决算、收入组织和支出管理等进行监督；社会监督包括企业、社会团体以及新闻媒体的监督，也包括社会公众对社会保障事业财务的监督，通过社会保障管理机构定期公布社会保险基金各项目的收支对象、范围、标准等形式，公开社会保障政策制度和实际执行情况，便于公众监督。

（四）证券投资基金的立法仍存不足之处

由于我国证券投资基金的起步和发展较晚，发展初期并没有相关法律法规规范。因此投资基金运作不规范，各地各自为政，基本上谈不上对投资基金的法律监管，投资基金的无序发展现象十分突出。针对以上情况，1997年11月14日，国务院证券委发布了《证券投资基金管理暂行办法》，这主要是一部监管方面的法规。该《办法》出台后，对我国投资基金事业的规范发展起到了极大的作用。通过法律监管，一方面保护了投资人的利益，另一方面保障了国家资金市场的稳定。但是，由于我国特殊的经济阶段和立法模式，该《办法》仍然存在许多缺陷。从总体上看，法规的效力低，原则性强，条文粗疏，没有形成完整的法律体系。从具体制度上，存在着以下问题。

第一，对基金发起人的人数没有明确规定。《办法》第7条关于申请设立基金的条件中，没有规定发起人的人数。其第7条第1款第1项规定：“主要发起人为按照国家有关规定设立的证券公司、信托投资公司、基金管理公司”，显然其条文比较模糊，且没有回答非主要发起人包括哪些人，例如公民个人的问题，从而影响了法规的可操作性。

第二，对于基金的变更程序法律规定不明确。《办法》第11条规定了封闭式基金的扩募或者续期的条件，但基金的变更却决不仅止于此，修改基金契约、更换基金管理人和托管人也是基金变更的情况，而这些仅在《办法》第30条中有所规定，即有这些情况时，应当召开基金持有人大会，经基金持有人大会做出决议后，由中国证监会批准。《办法》只规定了这些，但对于基金变更所应经过的程序等具体制度却没有规定。

第三，信息披露方面存在缺陷。在《办法》中，信息披露方面存在缺陷主要表现在3个方面：一是《办法》第12条只规定了基金募集应在中国证监会指定的报刊上刊载招募说明书，但关于招募说明书应规定哪些内容、详细到何种程度、格式等问题却未明确规定；二是《办法》第19条第6项规定了基金托管人应出具基金业绩报告，提供基金托管情况；并向中国人民银行报告。但报告应包括哪些内容、何时出具及其他程序性问题却未有规定；三是《办法》第26条第1款第4项规定基金管理人的职责之一是编制基金财务报告，及时公告，并向中国证监会报告，该项规定亦存在着上文所说的问题。此外，与关联人之间的交易、财务报表的规范化、基金净资产值的计算和公布、信息披露后有关部门的监督等问题在《办法》中均未有规定。

第四，保护基金资产的相关规定缺乏。《办法》第32条规定了基金在成立前应存入商业银行，但基金成立后应存放于何处及如何鉴定却未有规定。

第五，对基金管理人的法定义务规定不完整。我国《办法》第26条规定了基金管理人的职责，仅规定了6项职责，不具体，难以监管。如对基金管理人用自己的资金或者用与其有信托契约关系第三人的资金买卖上市公司的股票，以及证券投资基金管理人（包括基金管理公司内部关联人员）与其管理的证券投资基金之间进行证券买卖都缺乏禁止性的规定；另外，《办法》第34条第12项虽然规定了“不得将基金资产投资于与基金托管人或者基金管理人有利害关系的公司发行的证券”，但对于何谓与基金或者基金管理人有利害关系的公司，《办法》并未作具体解释。

第六，对基金托管人的法定职责规定不完善。与对基金管理人的职责规定一样，我国《办法》对基金托管人的法定职责规定并不完善。如基金托管人应该审查投资基金各类公开性文件，签署基金管理机构制作的决算报告及分别在每年年中及年末向基金券持有人出具报告、陈述基金管理人对基金公司章程或信托契约的执行情况都缺乏具体的规定。

总之，由于投资基金在我国发展较晚，又首先是在地方上开始逐步推行起来的。同时又受中国经济发展状况和立法模式的制约，因此，不可避免地存在着与国际上成熟的基金的不同之处，而这就导致了证券投资基金在法律监管方面存在的不足与缺陷。为了规范证券投资基金市场，规范基金管理人、托管人的行为，以最大限度地保护投资人的利益，从而保障在社保基金入市后能够规范运营，必须要完善我国的证券投资基金监管方面的法律法规。具体措施包括：

首先，要尽快对证券投资基金进行单独立法。由于我国证券投资业起步较晚，无论是实践上，或是立法上都没有经验，因此，1997年11月14日，国务院首先出台了《证券投资基金管理暂行办法》。尽管这部级别较低的暂行办法标志着我国有了关于投资基金的统一规范，但是，正如我们已经分析的那样，其缺陷是明显的。因此，当前我们面临的主要任务是尽快制定一部完整的、系统的、全面的证券投资基金法。

证券投资基金单独立法的意义在于能够系统地对证券投资基金的成立、运作等各项制度做出法律规定，有利于我国基金监管机关对证券投资基金的管理人、托管人进行法律监管，有利于保护投资人的利益，有利于维护法律的严肃性。

其次，完善证券投资基金的设立、募集及上市活动等方面的法律制度。证券投资基金的设立、募集及上市等方面的法律制度的完善，有利于监管机关的监督与管理。首先，在证券投资基金的设立方面，应当严格基金发起人的资格，这对保护投资人的利益至关重要。其次，在证券投资基金的募集及上市活动方面，应当加强信息披露制度。这是投资人了解基金发起人情况的惟一渠道，也是监管机关据以监督、管理的重要信息资源。

再次，必须完善基金管理人的职责与义务。根据证券投资基金的法律性质与特征，基金管理人是基金资产的实际经营者，它承担着将基金资产的投资风险降低到最低限度，并保证受益人获得稳定收益的重要职责。因此，完善基金管理人的职责与义务十分重要，同时也意味着证券投资基金监管措施的完善与加强。

此外，必须完善基金托管人的职责和义务。基金托管人作为基金管理人的委托人，负责保管基金，按管理人的指示运用基金资产，并监督基金管理人管理和使用基金，以保护投资人的利益。不过，如前所述，在现实中，这种监督是很松散的，托管人与管理人在利益上的一致与托管人对投资人利益的漠然，极可能造成托管人与基金管理人站在同一立场上共同损害投资人的利益。可见，完善基金托管人的职责和义务极其重要。法律在设定托管人的职责和义务时应着重于如何有效发挥基金管理人与托管人的分权制衡机制，使托管人在监督基金管理人管理和运用基金过程中发挥最大作用，以保护投资人的利益，如法律规定托管人应审查投资基金各类公开性文件，签署基金管理机构制作的决算报告，以及确保在认购款项未收讫前，不会发出基金券。这样规定的目的在于基金托管人在发现基金管理人违规的情况下，为保护大众投资人的利益，可以据此采取措施以纠正基金管理人的行为。

并且，为了更好地保护投资人的利益，发挥自我监管的效用，我国应当允许设立公司型基金。因为公司型基金是以公司的形式成立、运作基金，而公司制是现代社会企业发展的最高形式，其三权制衡体现得更为明显，必须有利于保护大众投资人的利益。从世界范围来看，美国是发展公司型基金最早也是最完善的国家之一，其1940年颁布的《投资公司法》和《投资顾问法》，吸取了1940年经济大恐慌中投资基金企业全面崩溃的教训，以保护投资人利益和抑制不正当行为为宗旨，强化了投资公司董事的义务，为美国投资基金业的发展打下了基础。对此，我国应该积极引进美国投资公司制，并采取独立董事制度，赋予其相应的权利与义务，并落实投资公司股东对董事的诉权，实现股东对董事的监督。