其他惯例与规则

第五节 其他惯例与规则

一、见索即付保函统一规则

（一）见索即付保函统一规则概述

见索即付保函是一种适宜于银行参与各种各样公司业务的保函形式。为了规范有关各方面的行为，界定他们的权利与义务，平衡他们的合法权益，避免纠纷，国际商会于1978年制定和出版了《合同保函统一规则》，即国际商会第325号出版物（ICC 325）。由于该规则未被广泛接受，于是就有了《见索即付保函统一规则》（The ICC Uniform Rules for Demand Guarantees，简称《ICC 458》）。由曾经非常成功地制定了《UCP 500》的国际商会银行技术与实务委员会与国际商业惯例委员会共同组建一联合工作组，起草了新规则。该规则于1991年12月由国际商会执行委员会批准，并以国际商会第458号出版物于1992年4月出版发行。

《ICC 458》阐述了新规则的目的及使用范围、各当事人的合理愿望及国际商会对推动建立见索即付保函良好业务惯例所给予的关注。这种良好惯例能使各当事人均感到公平合理，能使受益人和委托人的利益得到平衡，即保函项下受益人在委托人违约时能尽快得到赔付，而委托人也可对不当索赔有一定防范。

（二）《ICC 458》综述

见索即付保函统一规则正文本身包括28条，分A、B、C、D、E、F六个部分。

1．A部分内容

A部分由1条条款组成，明确了规则的使用范围。

2．B部分内容

B部分为定义及总则，由第2～8条组成。第2条强调了保函的三条基本原则，保函的自足性及单据化特征；第3条规定了开立保函和修改保函的指示应清晰、准确；第4条的让渡条款则指出保函项下受益人索赔权不可转让性；第5条规定了保函的不可撤销性质；第6条阐述了保函的开立、生效；第7条则明确了不得开立无法付款的保函；第8条则允许保函可规定金额递减条款。

3．C部分内容

C部分的义务与责任由第9～16条构成。该部分表述了各当事人的义务、责任，大致分为三种：审验、通知和转递。

（1）审验的责任。

第9条规定，担保人的责任是以合理的谨慎审验所提交的保函规定的所有单据，以确定它们是否表面上与保函条款相符。本条及第11条再次强调第2条b款所述三项原则中的第三项原则，即担保人对于提交的单据的完整性、准确性、真实性不负责任。担保人仅被要求以合理的谨慎审核确认单据是否表面与保函相符。单据之间表面也必须一致。担保人有权拒受与保函条款不符的、单单之间不一致的单据，除非委托人或指示人根据情况授权可凭以付款。但是即使委托人授权付款，担保人或指示人也可拒付。因为作为付款方，担保人有其自身利益的考虑。

担保人允许有一段合理时间来审核单据以决定是否付款（第10条）。由于比起商业信用证项下单据来讲，保函项下的单据要简单得多（《ICC 458》要求受益人随附索赔书提交一份委托人违约的书面声明即可）。所以，保函项下所需合理时间可能比商业信用证项下要短。在各项设施高度发达的金融中心，担保人通常在一天内或提交单据的当日审核单据并决定是否付款。但是何为“合理时间”，要视具体情况而定，本规则未规定固定的时间。

（2）通知的责任。

规则中的若干条款规定，担保人须将有关信息反馈给委托人。当由于法律的原因不能付款导致担保人无法开立保函时，担保人应如实告知委托人其不能履行开立保函的原因（第7条）。索赔发生时，担保人应毫不延误地通知委托人（第17条）。担保人必须通知委托人保函的到期、失效（第25条）及以展延效期代替付款的要求（第26条）。在有些情况下，担保人也有责任联系受益人。首先，通常要将保函的开立通知受益人。如遇保函有修改或展期时，担保人也必须通知受益人，如担保人决定拒付，也必须将其决定通知受益人（第10条b款）。在间接保函业务中，担保人通知指示人，指示人再通知委托人（第17、21、25条）。

（3）转递的责任。

在某些条件下，不仅要求担保人向委托人或受益人传递信息，还要求担保人转递单据。

拒付索赔时，须将单据退还给受益人或持有单据听候其处理（第10条b款）。赔付时，担保人须将索赔书及有关单据转递给委托人（第21条），拒付时正相反。因为拒付后担保人必须持有单据听候受益人处理（第10条b款）。

4．D部分内容

D部分的索赔由第17～21条组成。该部分论述索赔的主要问题，并在保留保函单据化特征和保证索赔尽快实现的同时，还包括了一些防止不当索赔的条款。从而谨慎地平衡了受益人与委托人之间的利益。

5．E部分内容

E部分由第22～26条构成，该部分专述有效期的规定。分别由保函的终止（第22条、23条）和“展期或付款”、“付款或展期”（第26条）两部分内容组成。

6．F部分内容

最后部分为F部分，规定了适用法律及司法管辖权，由第27、28两条组成。第27、28条规定在担保函、反担保函项下各当事人没有选择适用法律和司法管辖权时的适用法律及司法管辖权。第28条的司法管辖权规则采取同样方法。受益人与担保人之间纠纷应由担保人营业所在地国家裁决。

《ICC 458》代表了国际商会及其银行和商业委员会对于简化见索即付保函惯例，追求各方面利益平衡所做出的贡献。它是国际商会两个委员会的成员们及国际商会各成员国委员会、商业协会及世界各地有关专家的集体智慧与经验的结晶。它是对国际商会已取得较大成功的《UCP 500》的完善。

二、国际备用信用证惯例

（一）国际备用信用证惯例概述

随着备用信用证越来越被广泛使用，在全球范围内规范备用信用证业务的呼声越来越高。长期以来，备用信用证并没有一个统一的独立的规则，而是依附于国际商会《跟单信用证统一惯例》。《UCP 500》及《UCP 600》增强了备用信用证的独立性和单独性特征。它还为审核单据和通知拒付提供了标准，并为抵制在市场压力下采取容易导致纠纷的做法，如开立无到期日的备用信用证提供了基础。

尽管《UCP 500》做出了很大的贡献，但无论是先前的《UCP 500》还是现在的《UCP 600》并非专门为备用信用证而制定的，这就造成了有别于一般跟单信用证的备用信用证这一业务的特点在跟单信用证统一惯例中得不到体现，《UCP 500》及《UCP 600》对备用信用证不能完全适用，也不适合。这一点在两个文件都有所承认，它规定“只在可以适用范围内”予以适用。这样就使很多问题无从解决。即使最不复杂的备用信用证（只要求提示一张汇票）都有两个文本中未涉及的问题；而较复杂一些的备用证（诸如涉及期限较长、自动展期、凭指示转让等），则需要有更加专门的实务规则。另一方面，由于备用信用证的作用和性质与银行保函一样，而国际商会已单独为银行保函制定了《合约保函统一规则》《ICC 325》和《见索即付保函统一规则》《ICC 458》，所以，尽管先前的《UCP 500》规定该惯例适用于所有银行信用证，但仍然不断有金融机构询问国际商会：备用信用证究竟应被当作信用证而适用《跟单信用证统一惯例》，还是应被当作银行保函而适用于保函统一规则？这些都说明在全球范围内规范备用信用证业务的必要性，因此，为备用信用证专门提供一套独立的国际统一惯例已成为一种迫切需要。

1998年4月6日，国际商会银行技术委员会与国际银行法律和惯例学会联合印发了第590号出版物《ICC 590》，即《国际备用信用证惯例》（International Standby Practices，简称《ISP 98》），并于1999年1月1日起正式启用。

《ISP 98》是国际银行法律与惯例学会（the Institute of International Banking Law and Practice，Inc．）的ISP工作组和国际金融服务协会（the International Financial Services Association，简称为IFSA）的特别工作组，在国际商会银行委员会（the ICC Banking Commission）的支持下，经过5年努力，并与数百位银行界、法律界专家相互合作所得到的成果。这是国际商会首次以独立的规则制定备用信用证惯例，它表明备用信用证已成为用途广泛、日趋成熟的金融工具。《ISP 98》的实施必将推动备用信用证业务更大范围、更深层次、更高形式的发展。

（二）《ISP 98》综述

《ISP 98》由前言和规则两部分组成。前言主要介绍了制订备用信用证规则的理由、对备用信用证进行描述性的分类，并从整体上描述了《ISP 98》与《UCP 500》以及《联合国独立保证与备用信用证公约》的关系。

规则部分一共包括10条89款，这10条分别为：（1）总则，包括“范围、适用、定义及规则和解释”，“一般规则”和“定义”三个部分；（2）义务，包括“开证人和保兑人支付受益人的担保”、“不同的分支、代理及其他机构的义务”、“开证条件”、“指定代理”、“备用信用证或修改的通知”、“修改生效并产生约束力的时间”以及“修改的传递”；（3）提示／交单，包括“备用信用证项下的正点交单”、“如何构成交单”、“备用信用证的确认”、“在何处向何人交单相符”、“何为准时交单”、“相符的交单媒体”、“每次交单的独立性”、“部分交单支款和多次交单”等等；（4）审单，包括“单据相符的审核”、“未作要求的单据不予审核”、“不一致的审核”、“单据的语言”、“单据出具人”、“单据日期及单据上要求的签字”、“备用信用证项下的单据类型”等等；（5）通知拒付、放弃拒付及单据处理，包括“及时通知拒付”、“拒付理由的声明”、“未能及时通知拒付”、“通知过效期”、“开证人未经交单人要求请求申请人放弃拒付”等等；（6）转让、让渡及因法律规定的转让，包括“支款权的转让”、“款项让渡的确认”和“依法转让”三个部分，对受益人之外的其他方的索偿办法分别进行了规定；（7）取消，包括“不可撤销备用信用证的取消或终止”和“开证人已取消决定的选择”；（8）偿付义务，包括“获得偿付的权利”、“费用和成本的偿付”、“退还偿付款”、“银行间偿付”，主要对款项和费用的要求和补偿进行规定；（9）时间安排，包括“备用信用证的时限”、“效期对被指定人的影响”、“时间计算”、“到期日时间”和“备用信用证的保留”，本条对备用信用证业务中涉及的时间问题做了明确规定；（10）共同参与开证，该条就多个开证人或分享开证权益的做法首次进行了规范。

具体来说，《ISP 98》的主要内容如下。

1．总则

首先总则部分明确了本规则的适用范围是备用信用证或其他类似承诺，无论如何命名和描述，用于国内或国际，只要在正文中明确表明是根据《ISP 98》开立的备用信用证，均可适用此惯例。也就是说，本规则是经由当事人的选择作为备用信用证的组成条款而适用的，这样当事人当然可以变更或排除某些条款的适用。不过，自《ISP 98》生效以后，实际上已经有两个调整备用信用证的国际惯例即《ISP 98》和《UCP 600》。两者的关系究竟如何？一份备用信用证能否同时适用这两个惯例？在备用信用证未表明适用哪项惯例时，究竟哪项惯例应该优先适用？《ISP 98》与《UCP 600》虽然都可以适用于备用信用证，但两者适用的对象和范围是不同的，《ISP 98》主要适用于担保型的备用信用证和保函或其他类似的担保文件，虽然也不排除适用于作为付款担保的商业跟单信用证。而《UCP 600》主要适用于跟单商业信用证，虽然也可以适用于备用信用证，但对适用备用信用证的范围有严格的限制。即《UCP 600》不适用的跟单的备用信用证将不适用。另外，根据《UCP 600》对备用信用证所下的定义与跟单信用证的定义完全相同的事实，可以确定《UCP 600》所适用的备用信用证的开证人必须是银行，而《ISP 98》所适用的备用信用证则不一定只能由银行开出。《ISP 98》的第1条第5款中明确规定：“对于开立备用信用证的权利或授权不予界定或规定”，因此究竟什么人可以开立备用信用证，应当根据各国法律规定。从多数国家的法律规定来看，除银行之外，还允许具备充当担保人资格的公司、企业以及非银行的担保机构，甚至以某些特定的政府部门形式开立备用信用证。可见，《ISP 98》的适用范围大大超出了《UCP 600》。

至于实践中，一份备用信用证表明同时根据《UCP 600》和《ISP 98》开立的情况下，究竟应该以哪个惯例为准的问题，有人认为，若《UCP 600》所规定的条款与《ISP 98》所规定的相冲突时，则以《ISP 98》的规定为准，并优先适用《ISP 98》条款。如果《ISP 98》条款未涉及或另有规定，才可依《UCP 600》的解释处理。

其次，明确了《ISP 98》的法律性质及其与其他备用信用证法律、规则的关系，指出它作为一种国际惯例，并不当然具有法律约束力，而是需要得到当事人和各国国内法的认可方为有效。因此，本规则只是对适用的法律进行补充且不应违反法律的强行性规定，不过，在备用信用证也受其他行为规则制约而其规定与本规则相冲突时，则以本规则为准。

第三，明确了对本规则进行解释的原则，指出本规则应作为商业用法进行解释。解释时应考虑以下方面：在商业实践中备用信用证的声誉，在日常业务中银行和商界的惯例和术语，全球银行运作和商业体系内的一致性以及在解释和适用上的全球统一性。

第四，指出了本规则未做规定的排除事项，即有关开证权力和欺诈或滥用权力支款等事项。具体而言，对开立备用信用证的权力或授权、使用备用信用证的格式要求以及基于欺诈、滥用权力或类似情况原因的抗辩等事项不予界定或规定。

第五，明确界定了备用信用证的法律特征，指出它具有不可撤销性、单据性、独立性和强制性等基本特征。

第六，对备用信用证中使用的有关术语进行了解释和界定。这是因为，首先，备用信用证在其发展过程中出现了许多术语有待解释，同时实践中的很多用语语义模糊，易生歧义。如“部分支款”可能指支款额少于可支取的总额，也可能指作出多次交单即多次部分提款；“光票”可能指凭备用信用证就可支款，也可能指附具汇票或付款请求书就可支款。其次，实践中有些用语是多余的，有些则是不提倡使用的。如政府作为受益人时，通常过分谨慎地要求备用信用证中表明该备用信用证是“无条件”的，这意味着只要提出索偿要求，而不需要其他条件就可支款；但是，及时提出索偿请求本身实际上就是一种条件，因此，“无条件”一词即需解释。最后，为适应电子交单的需要，《ISP 98》还专门对与之有关的4个用语即电子记录、鉴别、电子签字和电文接受做了界定。

2．义务

（1）开证人和保兑人对受益人的承付义务。

开证人承担向受益人兑付按本规则及标准备用信用证惯例表面上符合备用信用证条款的提示的义务；除非备用信用证规定可通过承兑受益人开出的以开证人为付款人的汇票的方式承付，或规定可以对受益人的索偿承担延期付款，或规定可以通过议付方承付出，开证人应按所需求的金额即期兑付向其作出的提示；开证人如果是在被允许审核提示及发出拒付通知的期限内限期付款、承兑汇票或承担延迟付款的义务，即为以及时方式行事；开证人兑付时应以备用信用证中指定的币种支付可立即使用的资金，除非在备用信用证中注明可通过以货币记账单位付款或交付其他有价凭证的方式付款。

保兑人承担通过即期支付索偿金额，或者按备用信用证中的注明，通过与开证人义务一致的另一种付款方式兑付相符提示的义务；如果保兑允许向开证人提示，则保兑人也承担在开证人错误拒付时兑付的义务，犹如提示是向保兑人作出一样；如果备用信用证允许向保兑人提示，则开证人也承担在保兑人错误拒付时兑付的义务，犹如提示是向开证人作出一样。

（2）不同的分支机构、代理机构或其他办事处的义务。

就本规则而言，开证人的分支机构、代理机构或其他办事处，如果以非开证人的身份进行备用信用证的行为，则仅负有该身份下的义务，并应视为不同的人。

（3）指定人的义务。

备用信用证可以指定一个人进行通知、接受提示、执行转让、保兑、付款、议付、承担延期付款义务或承兑汇票。不过，这种指定并不使被指定人负有如此行为的义务，只有当被指定人承诺进行此种行为时，它才有为这些行为负责的义务。

（4）通知人的义务。

通知人应按照标准信用证惯例审查所通知信息的表面真实性，并确保通知正确地反映了其收到的内容；被要求通知备用信用证的人，决定不通知时，就通知作出要求的一方。

3．偿付

《ISP 98》对获得偿付的权利、偿付的范围以及偿付的退还等问题都作了明确规定，主要内容包括：第一，申请人向开证人偿付。明确规定申请人必须对由下述事由而产生的请求、义务和责任（包括律师费用）向开证人负赔偿担保责任：①由于在开证地所适用的或备用信用证所选择的以外的法律和惯例的适用而产生的后果；②其他人的欺诈、伪造或其他非法行为；或③由于保兑人错误地拒付其保兑，开证人代为履行保兑人的义务。申请人必须支付开证人收取的费用，并偿付开证人在申请人同意下指定进行通知、保兑、付款、议付、转让或开立独立承诺的指定人向开证人收取的任何费用。第二，开证人向其指定进行付款或以其他方式给付对价的指定人偿付。开证人有义务支付以下费用：①根据备用信用证条款应支付的费用；②指定人通知、付款、议付、转让或开立独立承诺所惯常发生的、而由于该备用信用证下未进行索偿致使未曾或无法从受益人或其他提示人处收取的合理费用和花费。第三，规定了偿付的退还。即如果开证人拒付，在开证人及时拒付提示之前获得偿付的指定人必须退还偿付和利息，这种退还并不影响该指定人指挥错误拒付并请求偿付。