根据《中华人民共和国担保法》规定,担保方式包括保证、抵押、质押、留置和定金。国家机关不得为保证人,但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
招商引资实践中,一些投资商在承接政府项目或者与政府进行合作的时候,希望用政府信誉做保证,用财政资金、国有资金做担保,用经营权、收费权做质押,以减轻自己的风险。如果政府不出面担保,项目就有可能谈不成,一些政府迫于形势提供了担保,有些则缺乏这方面的意识,在合同签订时把关不严,签署了含有担保条款的招商引资合同。
一些政府领导认为,反正只是提供象征性担保,即使发生了纠纷,根据《担保法》的规定,该担保合同也是无效的,不用承担责任。
根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的规定,“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的,担保合同无效。因此给债权人造成损失的,应当根据担保法第五条第二款的规定处理”。而《担保法》第五条第二款规定,“担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。也就是说,即使担保合同无效,国家机关还是可能要根据过错承担相应的责任。基于此,在涉及有要求政府提供担保的情况时,要向投资商做好解释说明,这样的条款应予以删除。
唯一的例外是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷。也就是说,在这种情况下,政府提供担保是不违法的。尤其在一些基础设施建设、医疗、教育、环保等领域,常常有外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷,这个时候是可以由政府提供担保的。
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