传统文化思维与法律思维的差异与对立

(一)传统文化思维注重等级秩序,服从尊长而法律思维比较追求平等自由

中国传统文化思维历来以儒、道、释三种思想并立,而其中对世人影响最大的就是儒家思想。儒家追求的是“礼”这一政治秩序。在儒家的思维体系中,无论是“礼”抑或是“仁”都是有上下、尊卑、等级之分的。在这种秩序下,强调对尊长和上级的服从,将对父母的孝、对兄长的悌和对上级的不犯上作乱看作最高道德“仁”的根本^[13],体现出中国传统思维注重等级秩序和对尊长服从的传统。而古希腊、罗马城市自由民之间的平等地位造就了法律思维。以商法的产生为例,其起源就是西欧的商人们为了调整他们之间平等的法律关系而求助于法律。“法律面前人人平等”这一准则是法律思维得以存在和发展的前提和基础。类似中国传统文化思维中“礼不下庶人、刑不上大夫”的等级秩序在法律思维中是不存在的。

(二)传统文化思维比较抽象而法律思维追求严密精确

中国传统文化思维中,对某一概念和定义的阐述,相对抽象,起原则性指导的作用。以“仁”字这一儒家最高道德为例,在《论语》中共出现了110次。孔子对不同的人甚至在不同时间回答“仁”的内涵是不同的。^[14]这反映出中国传统文化思维通过不同角度对一个问题进行阐述,因人而异,比较抽象的特点。而法律思维注重严密精确的推理,相同的案情应该得到相同的裁判。否则便会违背同案同判的基本法理,违背法的正义。在立法上,以《德国民法典》为例,概念法学用逻辑的思维将整部法典高度体系化,形成一套完整精美的体系。而在法律的适用上,通过法教义学方法对法律漏洞进行法律解释(文义解释、历史解释、客观目的解释等)和法律续造,适用法律。在这种法律方法论指导下,几乎所有法律从业者适用同一种思维体系解决法律纠纷,通过严密精确地推理得出近乎一致的结论。

(三)传统文化思维调整范围广,具有价值倡导性,一般更关注具体问题

《论语·为政》中说“子曰:‘君子不器’”;《易经》有云:“形而上者谓之道,形而下者谓之器。”都认为君子应该博学,对社会各方面知识广泛涉猎,追求大道,不能局限于一个问题、一门技术的研究。而在法学发展为一门科学之前,其产生之初(如罗马法时代)就是一种作为谋生职业的技术,更多关注技术性和程序,并不涉及过多的道德价值判断,致力于解决具体问题。另一方面,传统文化思维中注重价值倡导性,重义轻利,羞于言利,强调“君子喻于义,小人喻于利”,“君子谋道不谋食”。而法律思维更关注财产权利义务关系,不耻言利。在西方历史上,法律思维中“所有权神圣”;“契约神圣”的观念深入人心,并不存在什么“义利之分”。甚至西方社会在选举权制度建立的初期,没有达到一定财产标准即无选举权。这两种思维的差异,以拾得遗失物为例:中国传统文化思维中认为“路不拾遗”是高尚道德,天下大治的表现。而在法律思维中,遗失物弃于地,不加利用,浪费资源,对社会经济不利^[15],通过允许拾得人请求报酬和在一定条件下取得遗失物所有权的方式鼓励拾得行为。其关注的重点是如何调整原所有权人和拾得人之间的财产权利义务关系。