土地流转管理法全文

第二节　影响土地退化防治的法规、政策和机构原因分析

一、土地退化的法律原因

（一）立法的不足

农业领域。从20世纪80年代后期至今，制定了《甘肃省农村能源建设管理条例》、《甘肃省耕地保养暂行办法》等与防治土地退化有关的法规。但也存在一些不足；一是立法步伐缓慢，立法数量少，一些关系到全省农业和农村经济发展、现实生活中急需的法规和规章没有能够及时出台，特别是维护生态环境、规范市场主体、维护市场秩序、保护农民权益的法规少。二是已经出台的部分地方性法规和政府规章立法质量不高，可操作性不够强。三是与维护生态环境，防治土地退化有密切关联的法规规章，在土地权益和质量保护、行政管制措施、教育宣传培训、财政投入机制、纠纷处理以及法律责任等方面，对综合生态系统管理的有关理念体现得不够完全、充分。

草原资源领域。立法数量不足，不能完全适应新形势下草原保护、建设、利用和管理的需要，在一些方面无法可依；对超载过牧等不合理利用草原的行为缺乏法律的刚性规定，草原不堪重负，退化、沙化和荒漠化的趋势仍在加剧；矿藏开采、工程建设以及乱垦、滥挖等破坏草原的现象十分严重，而处罚力度不够，违法行为不能得到有效遏制，实践中起不到警示和威慑作用；没有建立起稳定的投入机制，草原重利用、轻养护，掠夺性利用的现象比较突出。

森林资源领域。一是林业分类经营思想在法律制度中没有得到充分体现，公益林业和商品林业仍执行相同的法律制度，该管的没有管住，该放的难以放开，特别在林业产权制度改革、森林采伐限额管理制度改革、野生动植物经营利用、林业资金管理、国有森林资源管理等方面表现更为突出。二是非公有制林业、天然林保护、森林生态旅游等一些新情况和问题，在法律规范上还存在盲区和空白点。三是没有建立起稳定的投入机制，森林资源保护经费严重不足，后续发展无力。四是在法律责任中，对破坏森林资源行为的处罚幅度太大，处罚的随意性太强，不利于规范执法。

水资源领域。（1）立法项目的确定上重点不突出，创制性很少，但现实情况又要求制定一些急需的包含有创制性内容的法规。（2）立法的协调难度大，以《甘肃省实施水法办法》为例，在水务一体化管理的内容设定上，建设部门意见很大；在水功能区的划定和管理上，环保部门也提出了很多意见；在水源涵养区的保护上，林业部门也提出了不同的看法，不可避免的妥协条款也使得法规的功效大打折扣。（3）法规和规章的内容不够具体和全面，可操作性不强，影响了法规效能的发挥。

国土资源领域。在国土资源管理方面尽管也相继出台了一批地方性法规、政府规章以及规范性文件，但从实践看，国土资源保护治理的责任还在一些地方没有得到落实，不少地方土地、矿产资源的开发以追逐短期、局部利益为目标，进行不合理甚至违法开发，严重破坏、污染土地资源，造成土地生态环境恶化、土地退化，并将造成的后果转嫁给社会、政府，此现状急需改变。如甘南草原是黄河上游主要的涵养水源地和水土保持重点地区之一，天然草原面积广阔，天然草场自然载畜能力较强、耐放牧性较强的草场。但由于受特有的高寒气候的影响，生态环境又十分脆弱，高寒草甸的生成和生长速度极其缓慢，一旦遭到破坏，甚至永远都难以恢复。

环境保护领域。主要是现有的环保法规体系不够完善，尚缺乏流域水污染治理、污染物总量控制、农村环境保护等方面的法规规章。其次是一些环保法规，由于颁布较早，需要修订完善。如《甘肃省环境保护条例》，其中部分条款已不适合实际要求，需要及时修改。第三是现有的环保法规的相关制度还需进一步细化，如《甘肃省石油勘探开发生态环境保护条例》，是2006年初甘肃省人大常委会颁布的，确立了油田开发生态补偿制度，但要实施生态补偿制度，需要甘肃省人民政府制定具体的实施办法。

造成上述领域立法不足的原因，主要是受当时的立法技术、水平和能力所限，导致了部分法规的前瞻性不强；其次是立法经费严重不足，制约了立法工作的深入开展，影响了立法质量；第三是由于地方立法权限的有限性，自主立法的空间不大。

（二）立法实施的不足

土地退化防治法律法规没有得到有效实施，仍然存在有法不依、执法不严、违法不究的现象。主要表现为：部分地区和部门为了片面追求经济增长速度，违背环境原则和自然规律，降低市场准入门槛，盲目引进、审批高消耗、高排放、低效率的工业项目，在农业、林业领域不适当地使用农药、化肥、地膜、饲料和饲料添加剂等问题。

在环境保护法实施中，一些企业环保法制意识淡薄，为追求经济效益，任意关停污染治理设施，不能保证其正常运转。个别企业甚至弄虚作假，偷排、暗排污染物的现象比较严重。如2003年4月，甘肃民勤县红崖山水库遭受严重污染，30万人生活用水告急，经有关部门检测发现，水质为劣质五类，水库中化学因子严重超标，导致水库鱼类大面积死亡，直接经济损失430多万元。经相关部门实地调查，造成水库污染的原因主要是由于中游经济发展加快，工业、农业、生活用水量大幅度提高，流入红崖山水库的淡水资源越来越少，致使红崖山水库水体纳污能力降低和超标排放工业污水。

在土地管理法实施中，有的违反土地利用总体规划，存在违法批地、违法用地情况。有的低价出让土地，有的市、县违法出台优惠政策，擅自减免土地出让金，甚至出台“零地价”供地，以土地换项目，造成国有土地资产流失。征地补偿不落实，侵害农民利益等。

行政管理的“两高一低”降低了行政执法效果。即环境执法成本高（举证、监控成本高）、企业守法成本高（追求效益，节约成本，屡屡偷排），违法成本低（罚款比治理污染的成本低）。

某些地方执法环境差。如甘肃省徽县“铅中毒”事件，2006年9月8日，国家环保总局和甘肃省环保局组成的联合调查组，对该企业及其周边地区进行调查时，发现这家企业的超标排放达到了惊人程度。尽管国家规定铅及其化合物严禁排放，而据调查组初步计算，仅2003年一年这家企业排到空气中的铅就将近200吨，相当于每小时往大气中排铅约25公斤。因此调查组认定，这家企业就是这次铅中毒事件的主要污染源。制造铅污染的徽县有色金属冶炼公司，在当地环保部门支持下，竟通过了ISO14000环境体系认证。地方政府是环境保护的监管者，它为什么不能发现这些企业在制造污染，甚至还要袒护它们呢？不可忽视的一个事实是，铅锌产业是徽县“工业强县”战略的重要支柱，徽县10多家铅锌矿企业所缴纳税费，已占到了徽县财政的60%以上。地方政府是环境保护的监管者，但它也是地方经济发展的责任人和受益者，在某种意义上说，地方政府在环保方面既是裁判员，又是运动员。当发展经济和保护环境出现矛盾时，裁判员就会为了自己的利益吹黑哨，这是环境保护执法不力的一个重要原因。

立法实施的不足，究其原因，主要有：（1）权责不清，职责不明，职能交叉的问题仍较突出，有利的事情争着管，无利的事情无人管。（2）监督不到位，内部监督机制不健全，社会监督、司法监督显得比较薄弱。（3）执法人员的数量、素质和手段都不能完全适应法律法规的贯彻执行。（4）一些地方政府充当了排污企业的保护伞。（5）土政策严重干扰正常的环境执法。如一些地方对比较大的纳税企业加挂“重点企业”的保护牌子，拒绝执法部门进入检查。（6）环保考核在整个干部政绩考核中还处于十分次要的地位。（7）环保执法监察体制发挥作用不够。

3.司法保障的欠缺

随着行政诉讼法、行政处罚法、行政复议法、国家赔偿法、行政许可法的出台，以及相关听证、公示等制度的建立健全和完善，为包括有关土地退化防治和综合生态系统管理在内的司法保障创造了条件，奠定了一定的基础。但在某些方面还是有欠缺的，例如对行政行为的程序性规定，司法经费的投入，公众环境保护的知情权、参与权、监督权，保障公众的环境民主权利实现方面，做得不到位，深度和广泛性还不充分。

二、土地退化防治的政策原因

（一）政策与法律法规的协调性原因

从总体来看，甘肃省制定的法规政策与国家上位法和政策是协调一致的，但还存在一些问题。突出表现在两个方面：一是法律法规出台后要求或者授权地方政府制定相关政策的，有一些没有及时研究制定，影响了国家法律的执行效果；二是许多法律法规规定相对比较原则，还需要地方根据实际情况进行细化和补充完善，如对生物多样性的保护、气候变化、土壤侵蚀、林地保护方面没有相关的政策保护措施等。

（二）政策的合理性、公正性和效率性原因

从目前已出台的有关的防治土地退化政策来看，总体是合理、公正、有效的，但还存在一定的问题。在制定相关政策时，不同程度地存在着重管理、轻服务，重权利、轻义务，重实体、轻程序的现象。还有些政策本身存在缺陷，比如退耕还林计划规定，大于25°的坡田地或低产田都将转变成林地或草地，生态林补偿年限是8年，经济林补偿的年限是5年，但实际上甘肃的生态林成林期为10年以上，8年以后由谁去补偿，当时在制定政策时忽略了这一点，导致后续的林地保护政策难以执行。同时，还存在着执法效率普遍不高的问题。

三、土地退化防治的机构原因

（一）机构的广泛性和代表性原因

防治土地退化是一项系统工程，需要全社会的共同努力，目前比较重视和强调国土、林业、农业、水利、环保等行政主管部门的责任和职权，而对其他有关部门、非政府组织、科研院所和企业等的作用发挥不够。与此同时，省市两级有关防治土地退化的机构相对健全，责任明确，但在个别地区基层的县乡机构能力建设比较薄弱。

在机构的代表性上，存在着非政府组织、科研院所、企业、群团组织、基层机构（村委会、农民协会等）以及利益相关者，参与土地退化防治的渠道不够畅通，方式不够明确，程序不够规范等问题。

（二）机构责任和任务的可诉性原因

对于行政机关的具体行政行为和责任都是可诉的，完不成工作任务或者在完成过程中造成各种损失，不管是越权、不作为还是滥用职权，都要承担相应的行政责任，其中主要是依据行政诉讼法、行政复议法、行政监察法和公务员法。如，2000年6月初，某经贸公司向管辖县环保局、工商局提出投资建设苦味酸（俗称黄色炸药）生产项目的申请。县环保局和工商局分别批准了该经贸公司的申请。项目正式投入生产后，市环保局接到群众举报，称该经贸公司排放污水，造成对其周围环境严重污染。市环保局经过调查，认为该经贸公司未按《化学危险品安全管理条例》的规定程序报批，擅自投资生产苦味酸，利用渗坑排放污水，造成厂区附近土壤及饮用水井水质污染。据此，认定该经贸公司的行为违反了国务院《化学危险品安全管理条例》和《水污染防治法》的规定，决定对经贸公司罚款人民币5万元，并在一个月内清除所排放废液及已污染的土壤。该经贸公司不服市环保局的行政处罚决定，遂向市政府申请行政复议，请求撤销市环保局的行政处罚决定。在审理过程中，复议机关围绕本案的焦点问题，进行了实地勘查，认为：经贸公司投资建设苦味酸生产项目，虽然经过申请并得到环保、工商部门的审查批准，但根据《民用爆炸物品管理条例》的规定，建立民用爆炸器材工厂，必须符合法定的前置审批条件，环保、工商部门审批同意投资建设苦味酸生产项目，属于越权许可行为。因此，经贸公司实际上并未真正取得合法的苦味酸生产资格，且在生产过程中造成对周围环境的污染。上述行为违反了《民用爆炸物品管理条例》和《水污染防治法》，依法予以处罚。但市环保局作出的行政处罚决定明显适用法律错误；给予其5万元罚款不适当。为此，市政府决定撤销市环保局的行政处罚决定，责令其重新作出具体行政行为。

对于非政府组织的责任是可诉的，应当承担相应的民事责任，主要通过民事诉讼程序来解决。

对于领导小组等临时性的协调机构，由于其工作一般是向其成员单位发布指导性意见，不实施具体行政行为，因此是不可诉的。

（三）机构参与的程序保障原因

各类机构参与土地退化防治工作的程序保障方面，虽然在一些法律法规中有零星的条款规定，但到底怎么参与、参与的方式、参与的范围、参与者的权利和义务等还缺乏系统的、具体的规定，从而导致其参与是被动的、不明确的、随意的，在一定程度上影响了机构和公众参与的广泛性、公正性。已有的程序规定许多也执行得不理想。还有的受机构本身性质的限制，如领导小组等临时性的协调机构虽然下设了办公室等执行机构，但由于其机构的不常设性，法律地位不明确，使领导小组等临时性的协调机构在具体参与土地退化防治工作时没有程序保障。