影视作品网络版权产业的公共政策研究

时间：2023-02-20 理论教育版权反馈

【摘要】：美国网络产业的公共政策分三个主要方面：管制、反托拉斯、政府所有制。影视作品网络版权产业的公共政策研究，将主要立足于反垄断政策、标准政策和版权保护战略等三个方面。

影视作品网络版权产业的公共政策研究

山东大学法学院　崔立红

内容提要：视频网站生存对正版影视作品的强烈依赖，导致影视作品网络版权费用不断暴涨等产业乱象出现，说明公共政策在社会利益分配上的疲软和缺席。影视作品网络版权产业通过相对市场优势地位，获取市场支配地位，同时通过垄断高价和差别待遇等表现，滥用了市场支配地位，它需要价格管制来予以规制。行业组织和政府的价格标准各有利弊，取长补短后的混合标准准确性和稳定性更好，也符合不断发展变化的科技和经济现状。出于扶持网络产业发展的倾向性，影视作品网络版权的保护要适度，避风港原则和版权滥用不仅是有效的抗辩，也是对网络版权的必要限制。

关键词：影视网络版权；公共政策；反垄断政策；标准政策；版权滥用

一、影视作品网络版权产业的现状——视频网站对影视作品的依赖

互联网已改变音乐行业，事实上，互联网改变影视产业也初见端倪。社交网络和移动互联网兴起、网速带宽拓展、视频压缩技术升级，在中国，互联网视频平台正在成为影视行业又一个重要的发行渠道，它一直在不断激发网民的情绪和创造性。互联网视频最激动人心之处在于其热情，同时因为互联网，这种热情得以迅速扩散，并聚集现实生活中难以企及的人群。互联网视频的这种特性，正吸引更多的人加入其中。根据中国互联网络信息中心（CNNIC）2011年7月的报告显示，我国目前拥有4．85亿网民，其中视频用户超过3亿。在内容的选择上，电影、电视剧是网络视频用户最为喜爱的内容类型，分别以77%和70．5%位居前列⁽¹⁾。在万瑞数据总裁秦雯的调查结果中，选择观看视频的网民则达到90%，收看自拍的只有14%。好莱坞开始尝试电影在院线和视频网站同步上线，或许在不久的将来，进入电影院看电影将成为另一种社交需求行为，而在视频网站上看影视剧将成为一种主流。影视作品的信息网络传播权在视频网站上的淋漓尽致的发挥，也成就了网络版权新行业。

不同于传统的电视播放（黄金时段和非黄金时段），互联网是点播形式，只有大量的资源才能增加点击量，聚集更多的人气，也才能吸引更多的广告主，这是目前视频网站主要的赢利点。此外，拥有资源的网站吸引更多的浏览量，可以提升平台的品质，在融资方面也更能获得风投的青睐。但是在市场需求量大的现状下，有限的几家制作公司提供的影视作品成为了稀缺资源，根据国家广电总局的统计，2005—2010年生产完成并获得发行许可的电视剧数量分别是：12 265、13 847、14 670、14 498、12 910、14 685，增长率分别是112．9%、5．9%、－1．2%、－11．2%、13．7%，其中2008年、2009年的电视剧生产数量是负增长，2010年才恢复到2007年的水平。⁽²⁾可见，对购买者来说，需求弹性很小，因此版权人享有很大的定价自主权，价格可能远高于其平均成本，导致垄断利润很高。自2010年以来，网络视频褪去了依赖盗版的生存模式，坚持正版成为视频网站的共识，采购正版影视作品成为视频网站的重中之重，影视作品网络版权产业开始“繁荣”起来。从“免费午餐”到2006年电视剧每集千元，再到2011年7月，每集的视频版权已经涨到几十万元，5年间上涨了百倍。尚处于剧本修改阶段的电视剧《浮沉》，单集售价突破百万元，成为目前视频版权第一。如此身价，与5年前81集《武林外传》仅仅10万元的网络版权相比，上涨了800多倍。价格的飞涨，没有放慢视频网站购买影视版权的步伐，相反让视频网站之间在争夺版权资源上竞争更加无序和混乱：自愿以回扣的方式争得网络首播权，一群网络视频公司追着制作方购买尚在拍摄中的影视剧版权。2011年随着“限广令”、“限娱令”的出台，部分电视台流失的广告费将在2012年让视频网站的广告收入增长40%—50%，视频网站短期内还无法跳出对影视作品版权的“购买——涨价——再购买”的怪圈。

二、网络版权产业与公共政策

公共政策是公共权力机关经由政治过程所选择和制定的为解决公共问题、达成公共目标、实现公共利益的方案，其作用是规范和指导有关机构、团体或个人的行动，其表达形式包括法律法规、行政规定或命令、国家领导人口头或书面的知识、政府规划等。美国著名政治家戴维·伊斯顿认为，公共政策是对全社会的价值作有权威的分配。⁽³⁾这种分配依赖的手段是法律和法规。所以基本达成共识的是，法律和公共政策之间具有某种内在联系，二者都面临解决社会利益分配的问题。知识产权与公共政策的关系，体现在保护水平的不同上，主要指根据本国的实际情况和公共政策主张来选择知识产权的立法水平、执法措施和保护力度。当知识产权保护对其产业政策实施不利时，就在国内立法中推广弱保护，当知识产权保护有助于实现其国内政策时，就推广强保护的国内立法。美国、日本是这方面的典型。

具体到版权制度，其政策蕴含更是清晰可见。1710年第一部现代意义上的版权法《安娜法令》的立法目的为“鼓励饱学之士撰写出经世济用之图书”。更为典型的是美国《宪法》第一条第8款的规定，国会有权“保障版权人和发明人对各自作品和发明在一定期限内的专有权利，以促进科学和实用艺术之进步”。还有日本《著作权法》、我国《著作权法》，虽然表述不完全一致，但暗含的政策导向是一致的：维护社会公共利益是版权制度的目的，而赋予版权人一定期限的垄断权仅仅是实现目的的手段和方式。享有版权是激励，鼓励作品创作和传播才是国家政策的目标。所以，对国际公约内容的取舍、版权制度中权利的保护、限制力度及排除领域，均是对公共政策考量下的表现⁽⁴⁾。

网络版权产业结构直接涉及版权人、视频网站和网络用户的利益。具有重要网络特性的产业历来是世界各国公共政策关照的对象，如传统电话、公共交通、广播、邮政服务等行业，如今具有网络要素的互联网等行业也包括进来。对网络产业长期实施公共政策并非偶然，因为网络产业通常体现了两种重要、公认的潜在市场失灵形式：具有垄断潜力的、明显的规模经济与外部性。美国网络产业的公共政策分三个主要方面：管制、反托拉斯、政府所有制。管制中包括维持定价公平，避免索价时的过度歧视，另一个内容是建立标准。⁽⁵⁾影视作品网络版权产业的公共政策研究，将主要立足于反垄断政策、标准政策和版权保护战略等三个方面。

三、影视作品网络版权产业的反垄断政策

影视作品享有一定期限的版权。知识产权的客体，通常是初始权利人为竞争目的或者竞争过程中的创造。赋予知识产权保护，其他经营者将会根据法律赋予的独占程度，预期技术开发或创新投资的经济回报，从而鼓励其通过创新增强市场竞争力。每个企业创新能力和竞争水平的提高，必将推动整个国民经济素质和国际竞争力的提高。⁽⁶⁾显然，它与反垄断法的目的和功能并无二致。

（一）市场支配地位的经济学和法学分析

版权本质上是一种法律赋予的合法垄断，其暗含的前提是以容忍一定时间、一定范围内的限制竞争行为为代价，目的是激励创新。与此同时，版权这种垄断，很容易使企业在特定市场上形成垄断地位或支配地位。超出容忍范围的垄断，就违背了自由公平竞争原则。这时的知识产权法与反垄断法表现出冲突和矛盾的态势。反垄断法何时“合法”介入对版权的规制，首先需要考察企业在市场上的地位。

从经济学的角度看，现代社会中几乎每个企业多多少少都有着一定的经济实力。显然，法律不会对所有的经济实力予以关注，除非构成法律意义上的市场支配地位。各个国家从自身情况和公共政策取向出发，在反垄断法中对市场支配地位的表述和内容界定也不尽相同。德国《反对限制竞争法》和《欧共体条约》使用“控制市场的企业”或“控制市场的地位”，但没有下定义。美国使用“垄断力”（monopoly power）或“市场支配力”（market power），指企业在特定的相关市场上具有控制价格或排除竞争的能力。日本在《禁止垄断法》中使用的是“垄断状态”概念，用以表示经营事业者在一定规模的相关市场上占有较高的市场份额，从而对市场竞争产生明显不利影响的状态。经济学上对市场支配地位概念也没有形成一个公认的定义，R．彼得森认为，市场支配地位是一种建立在产品、销售条件或者购买者偏好的某种特性基础上的优越议价能力，⁽⁷⁾罗斯柴尔德则认为可以将市场支配地位设想为市场中不平等的原始地位（unequal position in market），这种不平等的原始地位使某些行为者能在市场价格机制的运作中或透过市场价格机制的运作而获取特别利益。⁽⁸⁾

从这些有差异的定义中，可以归纳出其非常明显的共性：行使市场支配地位的主要方式就是提高产品价格。此外，市场支配地位只能存在于不完全竞争条件下，市场支配地位的行使不会导致丧失大部分顾客和大量销售额，仍然能保持对其产品的需要。⁽⁹⁾

（二）影视作品网络版权产业市场支配地位的表现

视频网站采用正版化运营方式后，又开始面临新的生存瓶颈：影视作品网络版权的价格飞涨，让有兴趣采购的中小视频网站直接失音，而规模较大的视频网站为了增加点击率，吸引更多的广告投入和风投资金，高价购买正版作品却是欲罢不能：《宫2》的互联网视频版权被腾讯以185万／集购得，搜狐以120万／集购得《浮沉》的互联网视频版权。还有优酷、土豆、乐视、PPTV等互联网视频网站也不甘示弱，平均价格在30万／集之上。业内人士表示，目前互联网视频网站购买电影版权的费用通常在每部500万到1 000万，如果版权费是1 000万，相当于3 000万的票房。很明显，影视公司作为版权人，对网络版权的价格拥有着决定权，但优质影视作品资源是稀缺的。按照管理经济学的分析，产品的稀缺度影响产品的价格，越稀缺的价值越大，需求弹性取决于可替代物品的可获得性。

市场支配地位本身有不同的表现形式，如独占、准垄断、寡头垄断等。目前，我国影视作品版权产业在互联网络上并没有占绝对优势的独占企业或者准独占企业，也没有数个规模较大的企业足以联合总体市场，影响市场价格，形成寡头分占。实际情形是，在视频产业，钱主要烧在三个方面：版权采购、宽带成本、人力成本。其中版权采购的成本比例最高，例如优酷，2011年的版权购买成本就比去年同期高。知名电视人总结，视频网站的核心竞争，现阶段仍然是以影视剧为主，虽然版权费水涨船高。在视频网站的需求弹性很小的形势下，版权产业不仅作为权利人，而且作为稀缺影视作品资源的提供者，不仅有能力决定作品的价格，而且有更大的自由度去选择售卖的网站，即视频网站行业内所谓的“暗箱操作”——先用高价吓跑一些小视频网站，剩下的大型视频网站，以单独“约访”的形式来推销影视作品，这个过程往往就是暗箱操作的过程。⁽¹⁰⁾从反垄断理论上讲，影视作品网络版权产业拥有市场支配地位，其表现属于“相对市场优势的地位”：在市场交易中，市场主体与其交易相对人相比，处于优势地位，该地位可以使该市场主体有能力选择交易对象，甚至决定交易内容，而交易相对人则没有交易对象的选择权和交易内容的决定权。⁽¹¹⁾与市场支配地位的其他表现形式相比，该支配地位的特殊性在于，它仅仅存在于垂直交易关系中“依赖企业”与“被依赖企业”之间的相对市场力量，而与水平竞争关系无关，其优势既不是来自企业的绝对规模，也不是相当的市场占有率，而是来自交易相对人之间依赖关系是否存在：当交易相对人依赖于其交易的企业时，该企业就成为市场的强势企业；相对弱势的企业必须依赖于相对优势地位企业才能维持其生存，依赖关系存在。⁽¹²⁾根据上面部分的分析和介绍，当前视频网站对影视剧作品的依赖非常明显，并且在一定时间内转向的可能性不大，所以影视作品版权行业在网络视频市场上的相对市场优势地位是可以认定的。

比较遗憾的是，我国的反垄断立法与大多数国家的反垄断立法一样，对相对市场优势地位没有规定。但是，德国、法国的反垄断法却率先进行规制。德国《反对限制竞争法》第20条第4项规定，企业相对于中小竞争者具有市场优势的，不得利用其市场优势，直接或间接地不公平阻碍这些中小竞争者。法国《关于价格及竞争自由的法令》规定，企业或者企业集团之交易相对人，如果没有其他可资替代的交易选择对象致该当事人产生经济依赖状态时，则存在相对优势地位。借鉴这些国家的做法，建议在我国修改反垄断法的时候，将该市场支配地位的表现形式考虑进去，一旦有滥用，可以“有法可依”地进行规制。

（三）影视作品网络版权产业市场支配地位的滥用

网络视频影视作品版权费暴涨引起的乱象，开始影响视频网站行业的正常发展，其涨速之快、价位之高，已经超出版权合法垄断的界限，属于对市场支配地位的滥用。反垄断法并不禁止市场支配地位本身，只是禁止滥用市场支配地位的行为。反垄断法应该及时介入进行规制，尤其是价格管制。表现如下：

1．垄断高价

垄断价格是滥用市场支配地位比较普遍和典型的表现形式，指具有市场支配地位的经营者利用其支配地位将产品或服务的价格定在明显超过竞争水平之上或者明显低于社会平均水平甚至低于成本的行为。后者称为垄断低价。影视作品正版化采购后，版权方在与购买人——视频网站进行价格谈判上拥有绝对的优势，而视频网站出于生存依赖的考虑，既痛苦又无奈地接受版权人的价格，这种“逆来顺受”更进一步“鼓励”版权方提升价格，获取更多的垄断利润，甚至版权方可能会向市场提供比实际生产数量更少的产品来保持垄断利润。市场的有效竞争不明显了，但对公共利益的损害却清晰可见。虽然视频网站投入大量的资金到影视剧资源上，但目前一直处于尚未盈利的状态，甚至包括You Tube这样视频网站的先行者。作为消费者的网民，因为更多的中小网站在垄断高价下“倒下”，其可选择范围降低，即使继续挺立的大型视频网站，出于成本的考虑，也会导致网民可欣赏的影视作品数量减少。反垄断法的任务就是要求这些企业的产品或服务的价格保持在与市场竞争条件下相适应的水平，目的是保护用户和消费者的利益。所以各国在反垄断法中对垄断价格行为都有规制，我国也不例外，《反垄断法》第17条第1款第（1）项规定，禁止具有市场支配地位的经营者从事垄断高价或者垄断低价的行为。

2．差别待遇

市场机制不健全引发了视频网站采购中已经成为普遍现象的“灰色地带”——“暗箱操作”模式主要是先制定一个高价出来，让实力较弱的视频网站知难而退，剩下实力较强的网站再分别与版权方单独进行价格谈判。实际上，60%的版权存在价格虚报，价格幅度相差在15%到20%之间，回扣是购买版权中见怪不怪的现象，真正的成交价是多少并不为人所知。可见，版权方为获得不正当的垄断利益，在销售价格上对不同的视频网站有不同的定位，由此让中小网站在版权采购中处于不利的竞争地位。反垄断法认为，一个拥有市场支配地位的经营者如果对于条件相同的交易相对人采用不同的交易条件，致使某些交易相对人处于不利的竞争地位，这种行为就构成歧视性滥用，即差别待遇。各国反垄断法普遍规制该滥用市场支配地位的行为，我国《反垄断法》第17条第1款第（6）项是关于禁止具有市场支配地位的经营者采取差别待遇的规定。

当然价格歧视不仅损害横向竞争，还损害纵向竞争，即对差别待遇下企业所处市场的竞争带来不利影响，美国称其为“二线竞争的损害”。版权方的价格虚报及暗箱操作给视频网站带来的损害属于后者。20世纪30年代中，美国生产商给予连锁店很高的价格折扣，被认为侵犯了中小零售企业的利益，引发了1936年《罗宾逊—帕特曼法》的出台。⁽¹³⁾

四、影视作品网络版权产业的标准政策⁽¹⁴⁾

视讯网对外事务总监那鑫认为我国视频网站产业对版权的定价机制、议价模式、版权交易、分销模式，都缺少有公信力的参照指标。有人建议，成立一个购买方和政府组成的版权基金，通过政府部门的介入，引导产业良性发展，政府具有公信力优势，通过政府的协调，为网络视频公司之间的合作和竞争搭建一个和谐的平台。大家共同的愿望是探讨如何确立适当的购买影视剧资源的价格标准，既可以节省网络视频方的资金支出，又可以避免各家间的恶性竞争，最终让产业沿着健康之路发展。标准的形成是一个动态的演变过程，根据标准制订主体的不同，有事实标准和官方标准之分。

（一）事实标准

事实标准是厂商之间通过博弈与谈判自发形成的。当市场力量可以通过博弈或协议形成事实标准，并且这种标准代表最优技术时，事实标准就是一种更有效率的选择。为应对影视作品网络版权费的暴涨，一些业内人士正在筹备召集中国电视剧版权协会和互联网协会会员单位，有望很快推出行业规范。版权方与视频网站因为完全掌握制订网络版权价格标准所需要的信息，经过谈判和博弈得出的事实标准因其灵活性好、调整速度快，可能是最优标准。尽管如此，事实标准与生俱来的缺陷也不能忽视。第一是其不确定性带来的社会资源浪费，厂商之间对于标准的争夺可能会造成技术的重复开发和一段时期内的行业秩序混乱；第二是其不稳定性带来的市场培育和完善的受阻，厂商即使可以暂时自发形成标准联盟，一旦出现利益分配不均，标准分裂不可避免，导致市场被分裂割块。

（二）政府标准

由于各种原因，当行业难以自发形成事实标准或者市场自发形成标准的成本过高，政府或政府授权的标准组织经过调查研究后可以制订标准。网络版权行业和视频行业期待和呼吁政府部门的介入，凭借政府的公信力，为各方搭建一个和谐竞争的平台。这种期许是有其道理的。首先，政府可以统一调配资源，有能力避免重复创新造成的资源浪费；其次，政府的官方地位，让其制订的标准破裂的可能性较小；最后，更为重要的是，政府具有更好的全局观，一般认为，中立的政府是以社会福利最大化为职能目标，因此能更周全、更缜密地制订技术标准。

虽然政府标准的优势可以克服事实标准的缺陷，但政府制定的标准在某些情形下也不见得是最优。与相关市场从业者相比，政府对包括价格在内标准的制定，存在信息不对称的现象，所以标准的出台不仅需要耗费更多的时间和金钱成本，而且最终标准的准确性和权威性可能会受到质疑。再如，政府的干预会导致“寻租行为”——不同的利益集团为了争取自身经济利益而对政府决策施加影响，运用权钱交易以获得超额利润。实际上，由经济人组成的政府，存在追求自身利益而非公共利益的可能，这种偏离使政府不再代表公共利益，不再发挥公共的职能。综上所述，版权方和视频行业对政府管制版权购买市场要有一分为二的心理预期，单纯依赖政府价格管制来恢复市场的有效竞争，有可能会事与愿违。

（三）混合标准

既然单纯的事实标准和政府标准都各有利弊，那么如果能将市场与权威结合起来，更容易形成既符合公共利益又适应技术发展趋势的标准。混合标准政策开始受到人们更多的关注。尽管其在实践中仍旧不够成熟，但可以尝试运用该政策来解决我国目前影视网络产业与视频行业在购买版权过程中产生的乱象。从行业特点和我国国情出发，宜采取先市场选择、再政府决策的顺序。

1．市场选择

在网络版权和视频网站行业里，横向和纵向竞争者之间可以先谈判，确定普遍能够接受的价格标准。即使在实施过程中，对价格的标准也可以通过继续博弈来予以调整。因作品数量较多，竞争个体比较散乱，以行业组织形式来确定价格标准和实施价格更为便捷和有效率。美国的相关经验值得借鉴。在自由竞争的传统下，对音乐作品的表演权许可和收取费用，在美国有3家集体管理组织——“表演权协会”来实施。最早的是1914年的“美国词曲作者和出版商协会”（American Society of Composers，Authors and Publishers，ASCAP）。作为被许可人的广播组织，认为ASCAP要求支付的费用太高，于1939年成立自己的表演权协会“广播音乐公司”（Broadcast Music，Inc．，BMI）。它的出现与ASCAP形成竞争，迫使ASCAP在一定程度上降低许可费用。另外一个规模较小的表演权协会是成立于1931年的“欧洲戏剧作者曲作者协会”（Society of European Stage Authors and Composers，SESAC），它与ASCAP和BMI一样，事实上都是非戏剧音乐作品的管理协会。3家在相互竞争中设立收费方式和收费标准。当然，表演权协会作为作品版权的集体管理组织，对表演权的实施也并非完全是市场竞争的结果，当出现损害使用者利益或社会公共利益时，美国司法部会以反垄断诉讼的形式介入，由法院主持对表演权协会的行为进行客观评价，并作出最后的决策。例如1941年在法院主持下，司法部与ASCAP一致达成，不得要求成员授予排他性的表演权；除一揽子许可外，协会还应当针对广播组织发放“特定节目许可”；1950年针对新兴电视产业要求表演权协会降低许可费用的情况，如果ASCAP与使用者就费用达不成协议，可以由联邦地方法院确定合理的使用费率。⁽¹⁵⁾当然，对使用费用如果认为不合理，被许可人也就是使用人也可以提起反垄断诉讼。

2010年4月，我国成立电影作品集体管理组织“中国电影著作权协会”，《电影作品著作权集体管理使用费收取标准》、《电影作品著作权集体管理使用费转付办法》已经经国家版权局公示并正式公告，该协会可以以自己的名义，受会员单位委托发放电影作品的使用许可，收取和转付使用费用，为版权人维权。收费对象包括网吧、网络、长途汽车等单位。期待电视剧作品集体管理组织早日成立，可以在版权方与使用人之间进行充分谈判和协商的前提下，制订使用费收取标准。如果收费标准过高或者许可使用过程出现其他非法垄断问题，可以援用我国《反垄断法》，以集体管理组织为被告提起诉讼。

2．政府决策

尽管政府在代表公共福利上自身存在一些缺陷，但如果通过一定的机制，政府还是可以做到中立、客观、睿智地导向消费者福利和社会总体福利的。政府通过对占市场支配地位或垄断企业的价格管制，可以避免使用者和消费者受到损害。但难题是如何确定一个正常的和有效竞争市场条件下应有的价格水平。欧共体和德国的市场比较方法值得借鉴。

方法一是成本加合理利润比较，如果一个价格超过其成本加一个合理利润，这个价格就被视为不合理，该企业存在滥用行为；方法二是产品比较，把争议中的产品或服务与其他具有可比性的产品或者服务进行价格比较，如果差异很大，则存在滥用行为；方法三是空间比较，将产品或服务的价格与外国市场上同类产品或者同类服务的价格进行比较，价格的差异被认为是滥用市场支配地位的结果；方法四是时间比较，对于从产品上或者空间上不存在可比性的产品或服务，可以把垄断企业或具有市场支配地位的企业在过去某个时刻的产品或者服务价格作为一个参照点，来评价该企业以后涨价行为的合理性。⁽¹⁶⁾从我国国情出发，对影视作品网络版权价格的管制，可以采用成本加合理利润比较的方法以及时间比较方法，通过考察其创作成本，回溯前些年影视网络版权的价格，对目前价格暴涨现象进行遏制，并确立一个平衡版权人、视频网站使用者以及广大网民利益的价格水平。

五、影视作品网络版权保护战略

我们往往把立法中关于权利人享有的具体权利当成决定版权属性的要素，而忽视了政策工具下从外部限定角度阐释版权的权利属性。版权权利限制制度、版权排除领域（客体排除与权利排除）、免责依据（抗辩理由）体现的都是公共政策的需求。

（一）“避风港原则”抗辩

面对稀缺资源，人们更习惯在“财产权”的概念上对所有的财产进行最大化的控制。事实上，绝对的控制并非最好的创造财富的方法，放松控制可能优于绝对控制，尤其在面临互联网的时候，不能忽视它与传统的传播媒介所不同的特性。经济学也尝试从保护范围、保护期限、侵权责任三个基本要素出发，进行知识产权的战略选择和制度设计，结论是偏强保护是最适合现阶段中国国情的。强保护会产生激励过度和激励失效的双重问题，带来比弱保护更大的效率损失。最早的视频网站You Tube虽然带来了新的信息分享平台，但产生伊始就开始面临版权侵权的纠葛，权利人认为，视频网站播放侵犯版权的视频，应构成帮助侵权。但美国的法院却从“技术中立”的角度给予网站适用“避风港”原则，即版权人在没有确定上传文件是否为合理使用之前无法要求删除网络上的文件。⁽¹⁷⁾该原则为网络服务商发展和应用网络传播技术留下了一定的法律空间。

从法律性质上说，避风港原则不是网络服务商侵权的判断依据，而是网络服务商的免责依据，或叫抗辩理由。它最早来自美国《千禧年数字版权法案》（DMCA），指网络服务提供者使用信息定位工具，包括目录、索引、路标或超文本链接。将用户引导或链接至存在侵权内容或行为的网站的，网络服务提供者不承担赔偿责任，并且除法院下令外，不承担停止传输的义务。⁽¹⁸⁾改原则的公共政策性体现在：第一，建立一种激励机制，激励网络服务商与权利人密切合作，以便于有效制止网络侵权行为的蔓延；第二，明确网络服务商可能的版权侵权责任，使得网络服务商可以在准确预测法律风险的情况下，正常经营和发展网络信息产业。⁽¹⁹⁾所以，网络服务提供商没有主动审查是否侵权的义务，如美国《千禧年数字版权法案》和《欧盟电子商务指令》中都规定“网络服务提供者没有监视网络，寻找侵权活动的义务”、“成员国不得规定网络服务提供商负有监视其传输或存储的信息的义务，以及积极发现相关侵权事实的义务”。考虑到利益平衡，“避风港”原则也有例外，即“红旗标准”，一旦网络服务商能够发现明显的侵权信息，就应当立即采取适当行动（断开链接或删除有关信息），否则将无法获得“避风港”原则的保护。可见，“红旗标准”的适用是有严格的限制，该侵权信息必须达到“显而易见”或“一目了然”的程度，而不只是“可能侵权”程度，并且是不需要网络服务商主动调查获取的。

我国设立“避风港”原则的基本目的和价值取向也是肯定并支持网络技术的发展，不使其（网络服务提供者）轻易承担过重的责任，以保护和促进新兴的网络产业的健康发展。如《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《信息网络传播权保护条例》、《互联网行政保护办法》等。但在具体的条文设计上，却与上述的公共政策目标发生背离，主要表现在《信息网络传播权保护条例》第23条和《侵权责任法》第36条。比较上述的规定，可以得出我国适用“避风港”原则的特点是：

首先，“避风港”变成归责条款，而不是免责条款。如《侵权责任法》第36条规定：“网络服务提供者接到侵权通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵犯他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”根据国际社会的通行做法，“避风港”条款应该是豁免赔偿责任的依据，即使避风港抗辩理由不成立，也不见得就构成侵权，因为网络服务商可以援用其他的抗辩理由，如合理使用、时效、进入公共领域等，作为权利人，必须承担举证责任，来证明网络服务商的行为构成侵权。

其次，网络服务商需要承担主动审查侵权的义务，对此问题，争议颇多。如《信息网络传播权保护条例》第23条“网络服务提供者对服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知后，根据本条例断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任”，“侵权”是确定性用语，美国《千禧年数字版权法案》使用的则是“涉嫌侵权”等非确定性用语，从字面上暗含网络服务商在收到权利人通知后应主动对相关链接进行实质性审查与判断。此外对于版权人侵权通知中的“构成侵权的初步证明材料”和网络用户的“反通知”，网络服务商不得不像法院那样，对双方的指控和抗辩依据进行细致分析，判断是否达到初步证据的充分程度，否则稍有不慎，便要承担丧失“避风港”保护的法律风险。

最后，对“避风港”原则的限制比较混乱，存在诸多矛盾之处。《信息网络传播权保护条例》中第22条第（3）项使用“不知道”与“没有合理理由知道”，第23条使用了“明知或应知”，《侵权责任法》中使用了“知道”，关于这些主观状态的内涵，莫衷一是。建议直接采用“红旗标准”，通过慎重判断侵权行为是否显而易见，来推定网络服务商主观上是否“明知或应知”。该标准不仅是对“避风港”原则的限制，同时对自身的适用也严加限定。

在我国特色的“避风港”原则下，近些年来涉及网络服务商侵犯版权的案例比比皆是，如十一大唱片公司诉雅虎侵权案、上海步升诉百度侵权案、七大唱片公司诉百度案、优度诉迅雷案。其中有获得“避风港”原则保护，不构成侵权的；但更多的案例是版权人大获全胜，包括从2007年开始土豆网被诉侵犯电影作品的信息网络传播权开始，视频网站一直承担侵权并赔偿的法律责任，到2009年，视频网站上的广告主也被连带告上法庭。一时间，视频分享网站成了“盗版网站”的代名词。⁽²⁰⁾

相互矛盾的立法和判决的背后可能反映了立法者和司法者在公共政策取舍上的反复与徘徊。⁽²¹⁾美国在Groster案之后，联邦最高法院认为网络产业的发展不再需要倾向性的保护，所以版权保护重占上风，《千禧年数字版权法案》受到限制。而在我国，对网络服务商法律责任的强化，造成了版权采购价格的飞涨。面对各方利益集团的打压，为提高用户流量，获得更多广告收益，大多数视频网站无奈放弃主打的UGC（视频分享模式）运营模式，回归到传统的采购内容再分发内容的商业模式。对于新兴的传播产业来说，视频网站的出路不应再回归传统的先买后卖的商业模式。与发达国家相比，我国的网络产业仍旧落后，加强对该产业的扶持应是重点考量的公共政策，“避风港”原则应更多发挥促进产业发展之责任。

（二）版权滥用抗辩

反垄断政策的采用，对规制版权人滥用行为有积极的意义。反垄断法关注的是对整个市场竞争的损害，前提是必须满足反垄断法所要求的条件。对那些只损害单个竞争而未影响整个市场竞争的，不符合反垄断要求的版权滥用行为，反垄断法则无能为力。此外，反垄断诉讼高昂的时间成本和费用成本，也让许多当事人望而却步。美国因此在版权侵权诉讼中承认耗时更短、费用更低、威慑力更强的版权滥用抗辩，来弥补反垄断法和合理使用原则之间的空白。

版权滥用抗辩，是专利权滥用的延伸，来自美国的Lasercomb案⁽²²⁾。被告坚持，因为版权人在许可协议中限制被许可人设计任何他们自己的CAD／CAM切割磨具制造软件，所以以不被法律允许的方式滥用了版权，不应得到版权法的救济。第四巡回上诉法院认为，鉴于版权法和专利法服务于平行的公共利益：通过授予发明人和作者在某一有限时间内对其成果的排他性权利，寻求人类知识和技能总量的增长。所以，“滥用”抗辩应当都能适用于为了保护任何一种知识产权而提起的侵权之诉。同时，这个由国家授予的垄断权利不会扩展到那些没有包含在专利权和版权中的财产。

实践中，版权滥用抗辩可以在如下的情况下适用：

一是版权人出现反竞争行为，该行为既包括符合反垄断法标准的行为，也包括未达到反垄断法标准的行为，后者因为缺乏具体的分析工具而遭到非议。

二是出现违反公共政策行为，或者称之为损害公共利益行为，其前提不需要违反反垄断法，只要版权人超越了版权法的授权范围，就侵犯了版权法所追求的公共利益。例如，版权人限制合理使用制度允许的行为，版权人约束版权法并不保护的领域。

三是版权人滥用程序的行为，如版权人滥诉、滥发侵权通知、侵权警告等，通过这些“过度主张权利”的行为来威胁被告人放弃权利。⁽²³⁾

我国在处理版权人与网络产业发展的关系问题上，有必要借鉴美国的版权滥用原则。在版权侵权纠纷中，视频网站可以针对影视剧作品版权方的限制竞争、超越版权范围或者滥用程序等行为，直接以版权滥用进行抗辩，一旦成功，原告便不能获得救济，而且这一效果对被告和其他潜在的被告同样有效，这是反垄断法所不具备的。

当然，作为只是局限在版权侵权诉讼中才能使用的防守措施，版权滥用只能让版权在滥用期间失去效力，滥用消失后版权效力恢复。尤其是其有关违反公共政策的判断容易主观，导致对版权滥用的认定过于草率。

六、结语

不管是版权的保护，还是网络产业的发展，都需要公共政策作引导。影视剧作品版权费用的快速增长，不仅给视频网站行业的发展带来了困境，而且让版权方在具有市场支配地位的同时，通过垄断高价，形成反垄断法需要规制的滥用市场支配地位的行为。对于影视剧作品版权的合理价位，市场主体比政府更有发言权，市场主体通过博弈、谈判的方式来确定，然后通过相关版权集体管理组织来实施。政府可以通过反垄断法来调整集体管理组织等行业组织的定价，待经验积累丰富、时机成熟的时候，政府可以直接定价来进行价格管制。版权需要保护，但只有适度的保护才能真正实现公共政策的目标。“避风港”原则、版权滥用原则，可以适当限制版权人的权利，减轻网络行业承担的法律责任，通过法律的倾向性来扶持网络产业在中国的发展。

Study on the Public Policy of Internet Copyright Industry of Audiovisual Works

Cui Lihong

Abstract：The dependent on copyrighted audiovisual works brings about the increase in price because of the weak or absence of public policy on the social interests allocation．Through comparative market dominance，internet copyright industry of audiovisual works acquires the market power．The misuse of market power embodies monopoly high prices and differential treatment，which needs price regulation to control．The advantages and disadvantages on the price criterion from industry organizations and government are half and half．The mixture of both standards will meet the change of modern scientific technology and economy because it is more accurate and stable．For the support of internet industry，the protection of internet copyright of audiovisual works must be moderate．The principle of Safe Harbor and Misuse of Copyright is not only the legal defense but also the limitation to copyright．

Key words：audiovisual works；public policy；antitrust policy；criterion policy；misuse of copyright

【注释】

(1)《网络播映版权价格大幅攀升，电视剧产量再创新高》，凤凰综合网，2011年12月7日。

(2)《网络播映版权价格大幅攀升，电视剧产量再创新高》，凤凰综合网，2011年12月7日。

(3)转引自肖志远：《版权制度的政策蕴含及其启示》，《法学》2009年第10期，第51页。

(4)肖志远：《版权制度的政策蕴含及其启示》，中国私法网，2011年12月15日。

(5)罗仲伟：《如何设计网络产业公共政策——美国的经验和趋势》，《中国经济时报》，2000年6 月16日。

(6)王源扩：《试论与知识产权有关的反竞争行为及其法律控制》，《政法论坛》1996年第4期。

(7)［德］迪特尔·格罗塞尔主编：《德意志联邦共和国经济政策及实践》，晏小宝等译，上海翻译出版公司1992年版，第50页。

(8)转引自萧全政：《政治与经济的结合》，桂冠图书股份有限公司1994年版，第106—107页。

(9)吴振国：《中国反垄断法解读》，人民法院出版社2007年版，第285—286页。

(10)《网络视频电视版权费暴涨十几倍是繁荣还是泡沫？》，http://www.zhuzuoquan.org.cn/post/85.html，2011年11月4日。