“国家反腐败法”立法构想

第四节　“国家反腐败法”立法构想

“国家反腐败法”是我国反腐败法律体系全面建成的标志。我国早已加入《联合国反腐败公约》，根据《公约》要求和中央《建立健全教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系实施纲要》，必须尽快制定专门的反腐败法，赋予反腐败机构存在和运行的合法性，强化预防腐败制度措施的规范性和权威性，全面惩治腐败行为。

一、名称与结构的确定

（一）关于名称

我国的反腐败法律名称，可考虑定名为“中华人民共和国反腐败法”（以下简称“反腐败法”），理由为：该法应是由人大制定并通过的产物，因而具有崇高的国家法律地位，是最高国家立法机构的行为；其次，“反腐败”是人民群众耳熟能详的专用名词，亦是对贪污、贿赂、走私、骗税、徇私舞弊、玩忽职守、浪费、隐瞒个人不正当收入、道德败坏等种种腐败行为，依法进行斗争的高度抽象名称；再次，该法应是一个很容易使人理解的、容量很大的国家专门法律，它不是针对某一种腐败现象，而是针对整个国家和社会的总体腐败现象而制定的法律，无论从立法、执法或是守法角度，均不会在理解上产生歧义；再其次，该法名称中的“反”字，比较起一些国家使用的“防止”二字更具有主动性，也更具有力度，亦更能体现立法者的决心和反映人民群众对腐败现象深恶痛绝的心声及打击愿望。

（二）关于结构

目前各国及地区的反贪法，内容多寡不一，其结构形式可以分成三种类型：第一类是按章、节、条文（包括分成若干部分及其所属条文）排列的结构形式；第二类是只按条文顺序排列的结构形式；第三类是按一、二、三顺序排列的结构形式。上述三种类型，以第一种类型最具容量大、层次明、逻辑性强、醒目等特点；而第二、三种类型适宜于制定具体的反贪法律法规。作为一部具有宏观指导意义的法律，我国的“反腐败法”应是一部对反腐败实体法和程序法、本法的效力、反腐败机构、举报、调查、侦察权限、证据制度、起诉、审判、预防等内容分别作出立法规定的重要法律，因此宜用第一种类型作为本法的结构形式。

二、类型的确定

目前各国及地区的反贪法，按其类型可分为三种类型：第一类是综合型反贪法，其特点是集刑法、刑诉法、司法组织法等部门法为一体，自成体系，既有总则性条文规定，也有分则性条文规定，既有摘录刑法、刑诉法、司法组织法等法律已规定的内容，也有补充规定或者特别规定的内容。第二类是实体型反贪法，其特点是绝大多数条文内容是针对公职人员贪污贿赂犯罪行为表现所作出的处刑标准的规定，有的是对刑法的补充规定，也有的是一些特别规定。第三类是程序型反贪法，其特点是以反贪刑事特别程序为主，多数是针对某方面贪污贿赂行为调查的特别程序规定。从上述三类反贪法的实际内容分析，我国后二类反贪法的法律法规数量已初具规模并正在增加，但第一类综合型反腐败法的制定尚属空白。因此更显得有必要博采国外同类型法律之众长，从我国实际出发，及早制定出一部符合我国国情和反腐败斗争实际需要的，融实体法与程序法为一体的反腐败法。

三、机构的确定

根据各国已有的立法实践来看，反腐败机构需要确定的内容包括：机构的名称及隶属关系、机构人员组成及任免，机构的权力等。

（一）机构名称的确定

国外反腐败机构名称不一，如新加坡为“贿赂调查局”、泰国为“反贪污委员会”、巴西为“反贪污调查委员会”、文莱的“反贿赂局”、南非的“严重经济犯罪行为调查署”、尼日利亚的“腐败行为调查局”、印度的“中央调查局”、意大利的“检察院”等。我国的最高反腐败机构应该是从宏观上领导、监督和协调全国的反腐败斗争，因此，该机构的名称，不能拘泥于“反贪污”、“反贿赂”、“检察院”等狭义名称，可考虑定名为“中央廉政总署”或“国家廉政总署”。

（二）机构隶属关系的确定

从国外反贪机构的隶属关系来看，主要有四种，第一种是隶属于行政首脑的机构；第二种是隶属于国会的机构；第三种是隶属于司法部门的机构；第四种是授权性反贪组织，这一机构本身又可以分成两类，第一类属于司法性质，比如授权调查贪污贿赂犯罪的警察组织，第二类属于行政性质，如加纳总统可根据有关法令规定，任命一个调查团去调查某项指控舞弊行为报告或陈述的真伪。

廉政总署既不宜隶属于行政首脑，也不宜隶属于司法部门，更不宜成为授权性反贪组织，从其应具的法律地位和应该发挥的功能来看，机构宜隶属于人大，其领导及成员由人大常委会核准，并由国家主席委任。

（三）反腐败领导机构设置

国家和地方各级反腐败领导机构设置构想如下：

全国人大设立反腐败委员会，领导和监督全国反腐败工作。地方人大不设立相应的委员会。国家廉政总署受全国人大领导和监督，对全国人大负责；在全国人大闭会期间，对全国人大常委会负责并报告工作。作为过渡性安排，国家廉政总署可接受国务院与全国人大的双重领导，垂直管理，不受地方政府与地方人大的干预。由原监察部、预防腐败局、反贪局、信访局等合并而成。国家反腐败机构行使对腐败行为的调查和非刑罚处罚权不受地方政府、其他任何机关和团体的干涉。

国家廉政总署实行全国各廉政分署的垂直领导，任命各廉政分署的负责人；各廉政分署依法行使调查权和非刑罚处罚权。国家财政保障反腐败机构的经费。反腐败调查实行地域管辖和总局指定管辖结合的原则。国家各廉政分署有权直接调查全国各地发生的一切腐败违法犯罪案件。反腐败调查不受被调查对象职务级别高低的限制。

各廉政分署指导和协调各级政府监察机关的反腐败及反腐败工作。国家各廉政分署设立下列机构：1.腐败预防司；2.情报收集和管理司；3.反腐败调查司；4.非刑罚处罚司；5.犯罪控告司。各司根据国家反腐败总局规定的内部分工开展工作。经全国人大反腐败委员会批准可以设立其他必需的内部机构。各廉政分署由全国人大常委会负责组建，各廉政分署组建完毕后，最高人民检察院、各省（区、直辖市）高级检察院的反贪污贿赂犯罪和反渎职犯罪机构一并撤销，其职权由国家各廉政分署行使，原在编的工作人员中符合国家各廉政分署、分署任职条件、通过国家考试和考核的，一并划归国家各廉政分署管理。

（四）机构人员的确定与任免

一些国家与地区的反贪机构人员组成主要有三种成分，一种是国家公务员，另一种是司法人员，再一种是由各界人士组成。廉政总署作为我国的最高反腐败领导机构，其组成员的成分应具有跨度较大的特点。上述三种人员都应被列为主要组成成分。

机构人员的任免，国外同类机构的做法有四种情况：一是由国会和国家元首任免，二是由行政首脑任免，三是由政府的部门首长任免，四是由反贪机构的首长任免其成员。鉴于我国廉政总署的隶属关系，机构人员的任免应由人大和国家主席任免。

（五）机构的权力确定

一般而言，反腐败机构的隶属关系不同，各自的权力也因而相异。综而言之，各国或地区的反贪法律中所规定的权力是多层次的、广泛的，如既有行政权力，也有司法权力；既有属于社会监督的举报预防规定权限，也有司法上的立案侦查、起诉和审判权限；既有一般的询问权，也有无证逮捕和无证搜查等应急性的强制措施权限规定。我国廉政总署可以考虑就以下若干方面的权力作出法律规定（在操作方面则应明确某些权力只能由下属廉政机构所行使）这些权力分别为：一、接受举报权；二、调查权；三、逮捕权；四、搜查权；五、限制转让（处置）财产权；六、预审、审问、登记权；七、要求交出（收缴）旅游证件权；八、建议解除公职权；九、采取预防措施权；十、起诉权；十一、审判权，等等。

四、综合性的实际操作规定

如前所述，“反腐败法”应是一门综合型的法律，因此应同时规定专门的程序法和实体法的内容，并就各自的内容分别作出实际操作的规定，具体内容的规定大致如下：

（一）举报的规定

1.举报的主体及其权利义务。举报主体可分为个人和单位，或可分为一般举报人、特殊举报人和单位；同时还应对不同的举报主体作出相应的权利和义务的规定。

2.举报形式、方法和内容。举报形式可规定为书面或口头等，举报方法可规定为通过电话、或到举报机构口述及递交书面举报材料；举报内容可规定为腐败者及其腐败具体行为、物证等线索。

3.接受举报的机构及处理程序。我国的监察机关和检察机关、新闻媒体等、应作为接受举报的主要机构，应在机制上保证形成群众举报渠道十分畅通的局面；在处理程序上，应规定举报受理机构，同时也是调查机构，或立即转送有直接管辖权的机构，及时做出反馈性处理。

4.对举报人的保护和奖惩。应规定“不得披露举报人的情况”，如规定法院在程序上开始前，对举报人的证人证言及诉讼中的其他证据材料均应予以保护性的隐藏或删除；应规定对投诉人和举报人的积极性予以鼓励，对举报有功者应给予奖金为主的必要奖励，对打击报复举报者的人严加惩办，同时对故意虚假举报者也应作出相应的惩戒性规定。

（二）调查的规定

1.调查条件的规定。对某一腐败案件的调查，其前提条件如下：要有具体的举报或请愿，通过财产申报及审查，发现被举报人的犯罪嫌疑，有理由推定其犯罪行为已经发生，在调查其犯罪过程中，发现新的线索或与之相牵连的新案等。

2.调查人员及其资格。调查人员包括决定调查人和实施调查人，在履行了一定的调查程序后，由决定调查人作出调查决定并交由实施调查人进行调查，基层公检法等司法人员可被规定为具有调查资格的实施者。

3.调查权力的规定

调查权的具体权限可分别规定为初查权、询问权、审查权、信函查询权、签发传票权、讯问权、调查账册及提取资料权，等等。

（三）侦查权限及措施的规定

1.特别侦查权。规定特别侦查权只有一定级别的官员才能行使，行使者不受其他法律的制约，根据侦查需要对任何地方（场所）、任何人进行检查或搜查，任何人不得妨碍并必须予以协助特别侦查。

2.措施。根据侦查工作的需要，赋予侦查官员无证搜查、强行搜查，检查复制银行账目、要求有关人员提供犯罪证据、要求嫌疑人申报财产并说明财产来源；规定在特殊情况下，允许一定级别的官员行使无证逮捕犯罪嫌疑人的权力；规定限制涉嫌犯罪的人转移财产，行使扣留、冻结其财产或存款；规定收缴涉嫌犯罪的人的旅游护照等证件，限制其出境，或将其拘留、逮捕；并应规定任何侦查人员在行使侦查公务时，均可要求得到任何人协助的权利。

（四）证据制度的规定

证据制度的规定主要包括如下内容：

1.贿赂的推定。规定仅适用于贿赂案件，不适用于其他案件，规定已证明受贿或行贿是进行推定的前提。

2.巨额财产来源不明罪的证据。规定巨额财产来源不明者可扩展到其亲属、信托人或关系人，规定对巨额财产来源的说明程度应作出满意解释或提出证明，规定如无法解释巨额财产来源，即可作为定案证据。

3.其他证据的规定。还应分别对习惯证据、共犯证据、贿赂人的证据，犯罪嫌疑人的举证责任，以及证人负责等分别作出具体规定。

（五）阻碍侦查的法律责任的规定

阻碍侦查的法律责任的规定，具体可分解成如下几种：一是拒绝协助侦查法律责任的规定；二是知情不报法律责任的规定；三是虚假举报法律责任的规定；四是泄密法律责任的规定；五是逃避侦查法律责任的规定；六是不依法追究法律责任的规定，等等。

（六）起诉权的规定

许多国家及地区的反贪法中规定了起诉权，这种规定可分为三类。第一类是贪污贿赂案件必须经有关上级机关或上级领导批准，检察机关方可起诉；第二类是检察机关独占起诉权；第三类是调查机关也可以行使起诉权。

目前我国法律规定，由检察机关代表国家独占起诉权。然而，鉴于我国目前反腐败斗争尖锐复杂及面广量大等实际情况，可参照英美法等一些国家和地区的法律规定，规定重大腐败案件由检察机关起诉，较轻的同类案件，交由其他调查机关、律师、警察、受害单位或受害人等起诉。

（七）审判权的规定

《反腐败法》还应对审判权中所涉及的审判程序、审判过程中的辩论及判决、裁定和决定的执行等内容分别作出规定。

1.审判程序。宜根据各种腐败案件的不同特点，在程序上作出相应规定，如简易程序和特别程序等；对特殊案件规定由“特别法庭”进行“特别诉讼”，并由“特别法庭”行使管辖权；规定向法院起诉的主体及“受理和驳回”腐败案件的程序；并规定腐败案件的诉讼时效等。

2.辩论与判决。宜规定“被告有能力作证”；“被告有权不作为证人出庭”或有权对所提问题不予回答；“规定习惯性的机构或行为不能成为辩护的理由”；规定“举证责任由被告承担”；规定法院实行“即决审判”和根据诉讼事实陈述进行裁决时，还可以发出“确认没收贪污受贿所得利益的命令”，等等。

3.判决、裁定和决定的执行。宜对判决、裁定和决定的执行分别作出规定；并应分别规定判决和裁定生效的时间；规定执行判决、裁定和决定的机构和途径；规定妨碍或不履行判决、裁定或决定所应承担的法律责任等。^[1]

五、若干反腐败内容的设定

“反腐败法”内容应包括如金融实名制度、家庭财产申报制度、遗产税与赠与税制度、公民信用保障号码制度以及反腐败国际合作制度等。这些制度的作用体现在：在实行公民信用保障号码制度的前提下，实行金融实名制和家庭财产申报制度，能够将个人收入与财产拥有更加透明化，起到“亮出钱袋子和家底子”的作用；征收遗产税与赠与税，可以淡化腐败动机，将部分灰色收入和非法所得转化为国家收入；反腐败国际合作制度则有利于解决贪官外逃所带来的问题。“这些制度注意到了打击腐败犯罪的各个方面，因此，我们应当将这些科学、先进的反腐败制度都纳入到反腐败法的范畴之中，在这一我国反腐领域最具权威性立法的框架之内，将其融合为一整套相互配合、相互补充、共同作用的反腐败的系统措施与方法。”^[2]

对触犯刑法的腐败行为，直接依据刑法予以定罪处罚；对现行法律中没有规定的腐败犯罪行为，“反腐败法”可规定其具体的犯罪行为构成及刑罚措施。对尚未构成犯罪的其他腐败行为，如违反公职人员行为守则的轻微腐败违法行为，可依照相关法律法规认定与处罚；对现行法律中没有规定的，“反腐败法”可作出具体规定，如公务人员接受馈赠及其最高限额与报告程序、公务人员不得参与经商或接受任何雇佣和工作的规定等。对于《公约》中“确保因腐败行为而受到损害的实体或者人员有权为获得赔偿而对该损害的责任者提起法律程序”等内容，我国的反腐败立法完全可以借鉴或吸收。^[3]

【注释】

[1]参见杨鸿台：《国家反腐败法立法构想》，《法学》1998年第9期。

[2]杜晓：《权威专家详解反腐败立法蓝图——十八大之后反腐新动向解读之四》，中国普法网，2013年1月9日。

[3]肖荣：《全国政协委员李利君建议：反腐败，还是得有部纲领性法律》，《检察日报》2012年3月8日。