一、索赔的概念及处理原则
(一)索赔的概念
工程索赔是在工程合同履行过程中,当事人一方由于另一方未履行合同中所规定的义务或者出现了应当由对方承担的风险而遭受损失时,向另一方提出赔偿要求的行为。
工程索赔具有如下一些本质特征:索赔是要求给予补偿(赔偿)的一种权利、主张;索赔的依据是法律法规、合同文件及工程建设惯例,但主要是合同文件;索赔是因非自身原因导致的,索赔方没有过错;与原合同相比较,已经发生了额外的经济损失或工期损害;索赔必须有切实有效的证据;索赔是单方行为,双方还没有达成协议。
在实际工作中,“索赔”是双向的,既包括承包人向发包人的索赔,也包括发包人向承包人的索赔。一般情况下,发包人索赔数量较小,且处理方便,可以通过冲账、扣拨工程款、扣保证金等方式实现对承包人的索赔;而承包人对发包人的索赔则比较困难,且发生频繁。故通常所指的索赔是承包人针对发包人的索赔。本书介绍的索赔也主要指承包人对发包人的索赔。
索赔有较广泛的含义,主要表现在以下几方面:
①一方违约使另一方蒙受损失,受损方向对方提出赔偿损失的要求。
②发生由业主承担责任的特殊风险或遇到不利自然条件等情况,使承包商蒙受较大损失而向业主提出补偿损失要求。
③承包商因本人应当获得的正当利益没能及时得到监理工程师的确认和业主应给予的支付未给予,而以正式函件向业主索赔。
(二)工程索赔产生的原因
1.当事人违约
当事人违约常常表现为没有按照合同约定全面、适当地履行自己的义务。发包人违约常常表现为没有为承包人提供合同约定的施工条件、未按照合同约定的期限和数额付款等。工程师未能按照合同的约定完成工作,如未能及时发出图纸、指令等也视为发包人违约。承包人违约的情况则主要是没有按照合同约定的质量、期限完成施工,或者由于不当行为给发包人造成了其他损害。
【例8.2.1】 发包人违约导致的索赔。
在某世界银行贷款的项目中,采用FIDIC合同条件,合同规定发包人为承包人提供三级路面标准的现场公路。由于发包人选定的工程局在修路中存在问题,现场交通道路在相当一段时间内未达到合同标准。承包人的车辆只能在路面块石垫层上行驶,造成轮胎严重超常磨损,承包人提出索赔。工程师最终批准了对轮胎及其他零配件的费用补偿。
2.不可抗力事件
不可抗力又可分为自然事件和社会事件。自然事件主要是不利的自然条件和客观障碍,如在施工过程中遇到了经现场调查无法发现、业主提供的资料中也未提到的和无法预料的情况,如地下水、地质断层等。社会事件则包括国家政策、法律、法令的变更以及战争、罢工等。
3.合同缺陷
合同缺陷表现为合同文件规定不严谨甚至矛盾,合同存在遗漏或错误等情况。在这种情况下,工程师应当给予解释,如果这种解释将导致成本增加或工期延长,发包人应当给予补偿。
4.合同变更
合同变更表现为设计变更、施工方法变更、追加或者取消某些工作及合同其他规定的变更等。
5.工程师指令
工程师指令有时也会产生索赔,如工程师指令承包人加速施工、进行某项工作、更换某些材料、采取某些措施等。
6.其他第三方原因
其他第三方原因常常表现为与工程有关的第三方的问题而引起的对本工程的不利影响。
(三)工程索赔时的处理原则
1.索赔必须以合同为依据
遇到索赔事件时,工程师必须以完全独立的身份,站在客观公正的立场上审查索赔要求的正当性,必须对合同条件、协议条款等有详细的了解,以合同为依据来公平处理合同双方的利益纠纷。由于合同文件的内容相当广泛,包括合同协议书、图纸、合同条件、工程量清单以及许多来往函件和变更通知,有时会形成自相矛盾或不同的解释,导致合同纠纷。根据我国法律有关规定,合同文件能互相解释、互为说明,除合同另有约定外,其组成和解释顺序如下:
①合同协议书;
②中标通知书;
③投标书及其附件;
④本合同专用条款;
⑤本合同通用条款;
⑥标准、规范及有关技术文件;
⑦图纸;
⑧工程量清单;
⑨工程报价单或预算书。
2.索赔必须注意资料的积累
积累一切可能涉及索赔论证的资料。同施工企业、建设单位研究技术问题、进度问题和其他重大问题的会议应当做好文字记录,并争取会议参加者签字,作为正式文档资料;应建立严密的工程日志,对工程师指令的执行情况、抽查试验记录、工序验收记录、计量记录、日进度记录以及每天发生的可能影响到合同协议的事件进行详细记录;同时还应建立业务往来的文件编号档案等业务记录制度,做到处理索赔时以事实和数据为依据。
3.及时、合理地处理索赔
索赔发生后,必须依据合同的准则及时地对索赔进行处理。任何在中期付款期间,将问题搁置下来,留待以后处理的想法都将会带来意想不到的不利后果。如果承包方的合理索赔要求长时间得不到解决,单项工程的索赔积累下来,有时可能会影响承包方的资金周转,使其不得不放缓速度,从而影响整个工程的进度。此外,在索赔的初期和中期,可能只是普通的信件往来,拖到后期综合索赔,将会使矛盾进一步复杂化,往往还牵涉到利息、预期利润补偿、工程结算以及责任的划分、质量的处理等,致使索赔文件及其根据、说明材料连篇累牍,大大增加了处理索赔的困难。因此尽量将单项索赔在执行过程中加以解决。这样做不仅对承包方有益,同时也体现了处理问题的水平,既维护了业主的利益,又照顾了承包方的实际情况。处理索赔还必须注意双方计算索赔的合理性,如对人工窝工费的计算等。
4.加强索赔前瞻性,主动控制,减少索赔
对于工程索赔应加强主动控制,减少索赔。这就要求在工程管理过程中,应尽量将工作做在前面,预测可能发生的问题,减少索赔事件的发生。这样能够使工程更加顺利进行,降低工程投资,减少施工工期。
二、索赔的分类
目前国内外对施工索赔的分类法,主要可以归纳为以下几种:
(一)按发生索赔的原因分类
由于发生索赔的原因很多,这种分类法提出了名目繁多的索赔,可能多达几十种。这种分类法有它的优点,即明确地提出每一项索赔的原因,使业主和工程师易于审核分析。
根据工程施工索赔实践,按发生原因提出的索赔通常有以下十几种:
①增加(或减少)工程量索赔;
②地基变化索赔;
③工期延长索赔;
④加速施工索赔;
⑤不利自然条件及人为障碍索赔;
⑥工程范围变更索赔;
⑦合同文件错误索赔;
⑧工程拖期索赔;
⑨暂停施工索赔;
⑩终止合同索赔;
设计图纸拖交索赔;
拖延付款索赔;
物价上涨索赔;
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