《清洁生产促进法》的修改方案

关于《清洁生产促进法》的修改方案有三种观点。我们认为，应当在污染防治法的框架下，参考《循环经济促进法》，修订《清洁生产促进法》。待时机成熟，将《清洁生产促进法》修改为《清洁生产法》。

（一）以《循环经济促进法》替代《清洁生产促进法》

我国的《清洁生产促进法》更是一部宣言而不是可以执行的法律，立法存在缺陷，实践中难以执行。“清洁生产是循环经济的第一阶段、初级阶段，循环经济是清洁生产的第二阶段、高级阶段。清洁生产是循环经济形态的基础，而循环经济则是清洁生产的最终发展目标。我国的《清洁生产促进法》名为清洁生产立法，实际上却含有循环经济所要求的大量条文。”^[67]《循环经济促进法》在起草时，不少参与立法专家建议废止《清洁生产促进法》，因为《循环经济促进法》包含《清洁生产促进法》中的规定，并且在制度上更为完善，如日本的《循环型社会推进基本法》，确立了循环型社会法规的基本框架。在此框架下分为《废弃物处理法》和《资源有效利用促进法》两个分支。《废弃物处理法》主要内容包括抑制废弃物的排出；废弃物的适当处理；废弃物处理设施的设置；对于废弃物处理业者的规制和废弃物处理标准的设置等。《资源有效利用促进法》的内容主要包括再生资源的再利用、再利用容器的构造和材质、区别回收的标识和促进副产物的有效利用等。日本没有专门的清洁生产立法，日本的循环经济立法包含了清洁生产立法的全部内容。

（二）《清洁生产促进法》不应废止，应当继续存在

修订的《清洁生产促进法》有些条款仍然过于原则化，但不应废止而应修改。增强法律的可操作性和强制性，是今后修改的首要目标。修法要从强化政府职责和企业义务入手，一方面强化政府编制和组织实施清洁生产规划以及监督企业实施清洁生产的责任；另一方面明确企业的义务和责任。

《清洁生产法促进》作为环境法律体系的重要组成部分，应当在现有基础上继续修正或者改进，继续发挥其应有功效。我们认为《循环经济促进法》不能替代《清洁生产促进法》。《清洁生产促进法》侧重污染预防，主要属于污染防治法律制度；《循环经济促进法》主要侧重资源利用，属于资源利用的法律制度。《清洁生产促进法》侧重从源头削减污染，提高资源利用效率是污染预防的手段；《循环经济促进法》侧重提高资源利用效率，减少污染（不是从源头削减污染）是提高资源利用效率的后果。《循环经济促进法》主要是废弃物利用而不是自然资源利用的法律制度；《清洁生产促进法》主要是通过减少自然资源利用以从源头削减污染。《清洁生产促进法》从源头解决问题，《循环经济促进法》从末端解决问题。清洁生产过程之后的产品使用工程中产生的废弃物的利用是《循环经济促进法》要解决的问题。《循环经济促进法》是《清洁生产促进法》有效实施的条件。

（三）将《清洁生产促进法》修改为《清洁生产法》

《清洁生产促进法》作为一种新型的法律规范，目前是管理型立法的重要补充。《清洁生产促进法》较多地强调政府的服务功能，而不是管理功能，政府没有管理的相对人。在规范模式上，它虽然也强调政府对国家事务的管理与参与，但不像管理型立法那样强调权利义务与责任的对应；在规范方式上采用大量的任意性规范、授权性规范和鼓励性规范，只有少量的义务性规范。“促进型立法”是主要采取“引导”、“激励”机制，而“管理型立法”主要采用“管制”、“约束”机制。当通过促进型立法将某一产业或行业扶持发展起来之后，“促进”就会被“管理”所取代。“促进型立法是管理型立法的前奏或者序曲：一方面，促进型立法在现有管理型立法不及的领域对管理型法律予以补充；另一方面，促进型立法在所促进、所调控的领域走向成熟的时候，再将其所调控的范围让渡给管理型立法”。^[68]无论在污染物的“末端”治理阶段还是在污染预防阶段，“命令和控制”措施都是环境管理的主要手段。

【注释】

[1]清洁生产的本意是“更清洁的生产”，是一个相对的概念，清洁生产技术和工艺、清洁产品、清洁能源和原料都是与现有常规技术、工艺、产品、能源和原料相比较而言，其所产生的污染更少、对环境危害更小。清洁生产包括清洁的能源、清洁的生产过程和清洁的产品。《中国21世纪议程》认为清洁生产是指既可满足人们的需要又可合理使用自然资源和能源并保护环境的实用生产方法和措施，其实质是一种物料和能耗最少的人类生产活动的规划和管理，将废物减量化、资源化和无害化，或消灭于生产过程之中。同时对人体和环境无害的绿色产品的生产亦将随着可持续发展进程的深入而日益成为今后产品生产的主导方向。美国环保局对清洁生产没有明确的定义，提出的“污染预防”这个相关概念与“清洁生产”的定义相似。联合国环境署、其他相关国际组织和我国相关机构、学者关于清洁生产的定义也都大同小异。我国《清洁生产促进法》第1条关于清洁生产的定义比较科学。

[2]《固体废物污染环境防治法》比《大气污染防治法》、《水污染防治法》和《放射性污染防治法》等更突出地体现了清洁生产的思想。

[3]1984年《水污染防治法》第11条规定：“国务院有关部门和地方各级人民政府应当合理规划工业布局，对造成水污染的企业进行整顿和技术改造，采取综合防治措施，提高水的重复利用率，合理利用资源，减少废水和污染物排放量。”这条规定体现了清洁生产的要求。1996年《水污染防治法》的规定与此相同。2008年《水污染防治法》把“整顿和技术改造”改为“技术改造”。

[4]《循环经济促进法》第5条。

[5]《循环经济促进法》第15条规定：“生产列入强制回收名录的产品或者包装物的企业，必须对废弃的产品或者包装物负责回收；对其中可以利用的，由各该生产企业负责利用；对因不具备技术经济条件而不适合利用的，由各该生产企业负责无害化处置。对前款规定的废弃产品或者包装物，生产者委托销售者或者其他组织进行回收的，或者委托废物利用或者处置企业进行利用或者处置的，受托方应当依照有关法律、行政法规的规定和合同的约定负责回收或者利用、处置。对列入强制回收名录的产品和包装物，消费者应当将废弃的产品或者包装物交给生产者或者其委托回收的销售者或者其他组织。强制回收的产品和包装物的名录及管理办法，由国务院循环经济发展综合管理部门规定。”

[6]《循环经济促进法》第12条第1款规定：“国务院循环经济发展综合管理部门会同国务院环境保护等有关主管部门编制全国循环经济发展规划，报国务院批准后公布施行。设区的市级以上地方人民政府循环经济发展综合管理部门会同本级人民政府环境保护等有关主管部门编制本行政区域循环经济发展规划，报本级人民政府批准后公布施行。”

[7]《水污染防治法》第18条第1款规定：“国家对重点水污染物排放实施总量控制制度。”第2款规定：“省、自治区、直辖市人民政府应当按照国务院的规定削减和控制本行政区域的重点水污染物排放总量，并将重点水污染物排放总量控制指标分解落实到市、县人民政府。市、县人民政府根据本行政区域重点水污染物排放总量控制指标的要求，将重点水污染物排放总量控制指标分解落实到排污单位。具体办法和实施步骤由国务院规定。”

[8]1979《环境保护法》第18条第2款规定：“需要排放的，必须遵守国家规定的标准；一时达不到国家标准的要限期治理；逾期达不到国家标准的，要限制企业的生产规模。”1989年《环境保护法》第18条规定：“在国务院、国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府划定的风景名胜区、自然保护区和其他需要特别保护的区域内，不得建设污染环境的工业生产设施；建设其他设施，其污染物排放不得超过规定的排放标准。已经建成的设施，其污染物排放超过规定的排放标准的，限期治理。”第29条第1款规定：“对造成环境严重污染的企业事业单位，限期治理。”第2款规定：“中央或者省、自治区、直辖市人民政府直接管辖的企业事业单位的限期治理，由省、自治区、直辖市人民政府决定。市、县或者市、县以下人民政府管辖的企业事业单位的限期治理，由市、县人民政府决定。被限期治理的企业事业单位必须如期完成治理任务。”

[9]热力学第一定律又称为能量守恒定律。可表述为：在自然界发生的所有现象中，能量既不能消失也不能凭空产生，它只能以严格的当量比例由一种形式转变为另一种形式。依据这个定律，若体系的能量增加，环境的能量就要减少，反之亦然。胡荣佳：《环境生态学》，华中科技大学出版社，2010年，第99页。

[10]热力学第二定律是对能量传递和转化的一个重要概括：在封闭系统中，一切过程都伴随着能量的改变，在能量的传递和转化过程中，除了一部分可以继续传递和做功外，总有一部分不能继续传递和做功，而以热的形式消散，这部分能量使系统的熵和无序性增加。对生态系统来说，当能量以食物的形式在生物之间传递时，食物中相当一部分能量转化为热而消散掉（使熵增加），其余部分则用于合成新的组织而作为潜能贮存下来。胡荣佳：《环境生态学》，华中科技大学出版社，2010年，第99页。

[11]如果按照能流物复规律，就强化了“源削减”这个原则，能流物复规律是对热力学第二定律的深化。能流物复规律的主要内容是：在大自然和人类社会中的各种物质和能量在物质循环和能量流动的过程中，有一部分会散逸出去，而物质一旦进入环境，便会在环境中不断循环，尤其是那些生物难以降解和不可降解的物质，还会通过生食物链在生物体内发生富集，对生物产生严重危害。人们尽可能地防止那些生物难以降解和不可降解的物质进入生态系统，防止对生态系统造成有害影响。曹明德：《生态法原理》，人民出版社，2002年，第200～201页。

[12][日]原田尚彦：《环境法》，于敏译，法律出版社，1999年，第124页。

[13]《清洁生产促进法》第1条规定：“为了促进清洁生产，提高资源利用效率，减少和避免污染物的产生，保护和改善环境，保障人体健康，促进经济与社会可持续发展，制定本法。”

[14]《循环经济促进法》第1条规定：“为了促进循环经济发展，提高资源利用效率，保护和改善环境，实现可持续发展，制定本法。”

[15]《循环经济促进法》第2条规定：“本法所称循环经济，是指在生产、流通和消费等过程中进行的减量化、再利用、资源化活动的总称。”

[16]《里约环境与发展宣言》原则15：“为了保护环境，各国应按照本国的能力，广泛适用预防措施。遇有严重的或不可逆转损害的威胁时，不得以缺乏科学充分确实证据为理由，迟延采取符合成本效益的措施防止环境恶化。”

[17]行政指导和行政合同制度是环境法发展的第二阶段的标志性制度。

[18][英]罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社，1989年，第124页。

[19][德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社，2003年，第41页。

[20]参见桑本谦：《理论法学的迷雾—以轰动案例为素材》，法律出版社，2008年，第50页。

[21]从另一个角度讲，“时间”包括社会发展、时代变迁和主流价值观的变化，是法律制度发展的根本原因。所有的法律制度的发展变化是“过程”和“时间”的自然或自动的结果。

[22]1989年《环境保护法》第4条规定：国家制定的环境保护规划必须纳入国民经济和社会发展计划，国家采取有利于环境保护的经济、技术政策和措施，使环境保护工作同经济建设和社会发展相协调。学者们根据这条规定总结出来“协调发展”这个环境法的基本原则。

[23]2014年《环境保护法》第5条规定：“环境保护坚持保护优先、预防为主、综合治理、公众参与、损害担责的原则。”“保护优先”是指“生态保护优先”。这是我国的环境法律第一次规定“原则”。

[24]徐祥民、巩固：《环境损害中的损害及其防治研究—兼论环境法的特征》，《社会科学战线》，2007年第5期。

[25]徐祥民、巩固：《环境损害中的损害及其防治研究—兼论环境法的特征》，《社会科学战线》，2007年第5期。

[26]我国《清洁生产促进法》第1条规定的立法目标是：“促进清洁生产，提高资源利用效率，减少和避免污染物的产生，保护和改善环境，保障人体健康，促进经济与社会可持续发展。”

[27]日本政府每5年左右要编制一次“推进循环型社会形成基本计划”。政府的其他计划要以“推进循环型社会形成基本计划”为基础。这意味着国家的其他计划都要依据“推进循环型社会形成基本计划”进行调整，与建设循环型社会的需要相协调。

[28]《循环经济促进法》第47条与《清洁生产促进法》的规定基本一致。《循环经济促进法》第47条规定：“国家实行有利于循环经济发展的政府采购政策。使用财政性资金进行采购的，应当优先采购节能、节水、节材和有利于保护环境的产品及再生产品。”

[29]《循环经济促进法》第7条的规定与《清洁生产促进法》的规定基本一致。《循环经济促进法》第7条规定：“国家鼓励和支持开展循环经济科学技术的研究、开发和推广，鼓励开展循环经济宣传、教育、科学知识普及和国际合作。”

[30]《循环经济促进法》第11条的规定与《清洁生产促进法》的规定相似。《循环经济促进法》第11条规定：“国家鼓励和支持行业协会在循环经济发展中发挥技术指导和服务作用。县级以上人民政府可以委托有条件的行业协会等社会组织开展促进循环经济发展的公共服务。国家鼓励和支持中介机构、学会和其他社会组织开展循环经济宣传、技术推广和咨询服务，促进循环经济发展。”

[31]该内容规定在《清洁生产促进法》第26条。该条应当纳入《循环经济促进法》，与《循环经济促进法》第32条第1款合并。《循环经济促进法》第32条第1款规定：“企业应当采用先进或者适用的回收技术、工艺和设备，对生产过程中产生的余热、余压等进行综合利用。”

[32]黄海峰等：《德国循环经济研究》，科学出版社，2007年，第102页。

[33]王明远：《清洁生产法论》，清华大学出版社，2004年，第96页。

[34]徐祥民，陈书全等：《中国环境资源法的产生与发展》，科学出版社，2007年，前言。

[35]《清洁生产促进法》要求政府和生产者等参与清洁生产，鼓励消费者关注清洁生产，而在末端治理模式下主要是政府承担环境管理责任，只是关注生产过程中已经产生的污染物的处理。

[36]徐祥民，陈书全等：《中国环境资源法的产生与发展》，科学出版社，2007年，前言。

[37]美国、德国和日本的法律制度没有严格区分清洁生产法律制度和循环经济法律制度。本书这样区分是为了方便阐述“完善我国《清洁生产促进法》”这一内容，因为我国继《清洁生产促进法》之后颁布了《循环经济促进法》。

[38]污染者负担原则要求对废物产生负有责任的人有义务对废物加以清除或者以与环境相容的方式利用。污染者首先应当承担废物回收、分类、利用和清除的义务。在依法免除该项义务的情况下，污染者有义务支付他人代其履行这些义务的费用。污染者付费原则强化了预防原则。《物质循环与废物处置法》使用的与污染者对应的术语是废物制造者和拥有者，包括生产者、经营者和消费者，在产品的设计、生产和流通等环节规定了有关市场参与者的义务，他们都应在各自的责任范围内承担付费的责任，以保证最大限度地减少和避免废物的产生。

[39]欧盟法律制度中的生产者责任制与产品责任制度相近。生产者责任制是指生产者应对其产品在被最终消费后继续承担有关环境责任，而消费者则有义务对废弃物及包装按需求进行分类并把它们送回到有关回收处。

[40]德国循环经济法对废物处置的规定基于两个事实特征：一是废物可按来源分为家庭废物与其他来源废物；二是废物可按其利用价值分为待清除的废物与可以利用的废物。对于待清除的废物，出于环保的原因，德国循环经济法更强调国家控制和监督的必要性，而对于可以利用的废物，德国循环经济法则偏重于个体（废物制造者和生产者）的意思自治，允许他们自由组织废物的利用。

[41]废弃物的制造者或者拥有者在向他们转让义务时，必须事先对他们进行调查，确定他们是否真正具备按规定清除废弃物的能力并有法律上的授权，否则就可能被司法机关视为没有尽到调查的义务。

[42]私人废弃物管理机构包括：制造和拥有废弃物的工商企业和公共机构成立的协会、自治商业机构成立的废弃物管理的专门机构。

[43]该第三方应满足以下条件：首先，第三方具有必要的专业知识和能力，可以信赖；其次，可以保证履行被转让的义务；第三，不与重要的公共利益相冲突。

[44]废物要按规定进行无害化利用。当利用与本法和其他公共法律条款一致时，利用就是按规定进行。依据废物的特性、污染的范围、利用的种类，不至于对公众健康产生不利的影响，特别是在有用物质循环中，有害物质没有增加，这种利用是无害的。

[45]对于可以利用的废物，在地方当局登记注册的私有公司也可以提供废物循环利用的义务。

[46]“德国二元体系”协会即DSD，它是专门从事废弃物回收的公司，推行“绿点”计划，回收的范围仅限于包装废弃物。DSD的运作方式是：第一，加入DSD的企业根据其生产或者经销的包装物重量、体积和包装材料的性质按规定交纳包装废弃物委托回收费；第二，DSD许可企业在包装物上使用DSD的“绿点”标志；第三，DSD接受企业委托后，分别与经营包装物收集和分类的企业和经营废弃物循环利用的企业签订协议，由这些企业具体履行废弃物包装物的回收、分类和循环利用的义务。

[47]废弃电子电器设备的英文简称，英文全称是Waste Electrical and Electronic Equipment。

[48]瑞典的《电力证书法》确立了可再生能源配额与绿色证书交易制度。

[49]循环型社会是指自然资源消耗、环境负担最小化的社会。孙佑海等：《中国循环经济法论》，2008年，第226页。主要内容是：限制产品等变为废物等物质；当产品等变为可循环资源时，促进适当的循环利用；对不进行循环利用的可循环资源，确保进行适当的处理。循环型社会基本法将“废弃物等”作为整体把握，不问有无价值，规定抑制产品等成为废弃物，着眼于已经产生的废弃物等的有用性，将其作为“循环资源”重新对待，并对其进行适当循环利用（再次使用、再生利用、热能回收）。这与清洁生产的要求基本一致。因此，美国、德国、日本等国家的循环经济法律制度中的大部分是清洁生产法律制度。

[50]如果该生产企业没有财力或者其他无法确定的原因不能承担此项费用时，国家应当让生产企业等建立基金或者采取其他必要的措施确保其能够负担这笔费用。

[51]环保产品是再生资源、环境负荷少的原材料或者零部件、容易再使用和再生使用的产品。孙佑海等：《中国循环经济法论》，科学出版社，2008年，第228页。

[52]以收集、运输、处理普通废弃物为职业的普通废弃物处理业者，除非特殊情况，必须得到市镇村长的批准。

[53]专门从事工业废弃物及特别管理工业废弃物的收集、运输或者处理的专业人员，除特别情况外，必须取得都道府县知事的批准。

[54]日本与德国、法国最大不同点在于自治体的费用负担方面。德国DSD进行回收，法国自治体进行分类回收，所需费用由企业支付。日本的自治体是用自身的费用进行分类回收之后再无偿交给协会。

[55]该法规定了贸易企业、拆解企业等相关企业进行报废汽车等的回收、交付规则，还规定了报废汽车等流程全部用电子公示书管理，形成了能够确认相关企业适当进行回收、交付行为的系统。

[56]工程的委托方和直接承包方要对拆毁和再资源化的实施签订合同，设定再生目标，并做事后报告。

[57]对砼块、沥青、废木材等废弃物要进行再生利用，2010年上述三种废料的再生利用率目标为96%。

[58]电冰箱、洗衣机的再商品化率（资源回收）必须达到50%以上，电视机的再商品化率必须达到55%以上，空调器的再商品化率达到60%以上。

[59]该法设定了消费者报废的废家电由零售商适当交付给生产企业的管理单制度，这样消费者也可确认企业是否确实进入再利用体系。

[60]《反垄断法》第15条第1款规定：经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第13条、第14条的规定：（一）为改进技术、研究开发新产品的；（二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；（三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；（四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（五）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；（六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；（七）法律和国务院规定的其他情形。

[61]《循环经济促进法》第22条规定：“开采矿产资源，应当统筹规划，制定合理的开发利用方案，采用合理的开采顺序、方法和选矿工艺。采矿许可证颁发机关应当对申请人提交的开发利用方案中的开采回采率、采矿贫化率、选矿回收率、矿山水循环利用率和土地复垦率等指标依法进行审查；审查不合格的，不予颁发采矿许可证。”

[62]奖励性条款是以奖励为表现形式的肯定性法律后果条款。我国大多数环境法律都对对保护和改善环境（例如，污染防治工作、节能工作）有显著成绩的单位和个人，由人民政府给予奖励，但没有规定政府不作为时的法律责任和行政相对人的提起行政复议和行政诉讼的权利。

[63]第3章中的第29条、第30条属于“私法自治”规范，都用了“可以”来规范。第29条规定：“企业在污染物排放达到国家和地方规定的排放标准的基础上，可以自愿与有管辖权的经济贸易行政主管部门和环境保护行政主管部门签订进一步节约资源、削减污染物排放量的协议。该经济贸易行政主管部门和环境保护行政主管部门应当在当地主要媒体上公布该企业的名称以及节约资源、防治污染的成果。”第30条规定：“企业可以根据自愿原则，按照国家有关环境管理体系认证的规定，向国家认证认可监督管理部门授权的认证机构提出认证申请，通过环境管理体系认证，提高清洁生产水平。”

[64]《清洁生产促进法》第27条第2款第1项。

[65]《清洁生产促进法》第13条规定：“国务院有关部门可以根据需要批准设立节能、节水、废物再生利用等环境与资源保护方面的产品标志，并按照国家规定制定相应标准。”

[66]“十二五规划”规定了量化指标：工业固体废物综合利用率达到72%、资源产出率提高15%。

[67]周珂，马绍峰，姜林海：《循环经济立法研究》，《武警学院学报》，2005年第1期。

[68]李彦芳：《“促进型”立法研究》，《法学评论》，2005年第3期。