不正当竞争行为【第一章第二节

不正当竞争行为是指经营者在市场竞争中，采取非法的或者有悖于公认的商业道德的手段和方式，与其他经营者相竞争的行为。法律鼓励市场竞争，但不允许采用非法或不正当的手段和方式从事竞争。不正当竞争行为本质上起着阻止、排除市场竞争的作用。在现实生活中，不正当竞争行为形形色色、举不胜举。各国的竞争法律制度往往先对不正当竞争行为作出概括性的规定，然后再具体列举出典型的、突出的、在一定时期内比较严重的不正当竞争行为，用明文加以禁止。我国现行反不正当竞争法规定了七种不正当竞争行为，如下。

1.商业混淆行为

商业混淆行为是指经营者在市场经营活动中，以不实手法对自己的商品或服务作虚假表示、说明或承诺，或不当利用他人的智力劳动成果推销自己的商品或服务，使用户或者消费者产生误解，扰乱市场秩序、损害同业竞争者的利益或者消费者利益的行为。

（1）行为种类。根据《反不正当竞争法》第6条的规定，经营者有下列行为之一，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，属于商业混淆行为：

①与他人的商品标识相混淆。根据《反不正当竞争法》第6条第1项的规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成不正当竞争行为。

商品的名称、包装、装潢等特有标识，具有市场识别的功能。不正当竞争者擅自使用这些名称、包装、装潢来标定自己的商品，目的在于利用他人的成果推销自己的商品，牟取非法利益，具有扰乱市场秩序、损害权利人和消费者利益的违法性。

②与他人的名称或姓名相混淆。根据《反不正当竞争法》第6条第2项的规定，擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等），引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成不正当竞争行为。

企业、社会组织的名称和自然人的姓名，是其拥有者最常用的识别性符号。如果这些名称、姓名被竞争者混淆使用，则不但会使合法使用者的经济利益受损，而且可能使名称权人、姓名权人的人格利益受损。同时，这种商业混淆行为也是对消费者的欺骗和对市场竞争秩序的破坏。因此，反不正当竞争法予以明文禁止。

③与他人的互联网商业标记相混淆。根据《反不正当竞争法》第6条第3项的规定，擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成不正当竞争行为。

在信息化时代，越来越多的经营者选择通过互联网开展经营活动。对于经营者来说，域名是其依一定规则在互联网上取得并拥有的单位地址。网站是经营者通过互联网与市场发生联系的信息平台。域名、网站和网页作为经营者在互联网环境下的商业性标记，是其参与市场竞争的重要手段，也是其产品、服务、形象、商誉等的综合体现，是企业无形资产的一部分。它们与商标、商号类似，也是一种智力成果，体现了一定的创造性。域名和网站为越来越多公众所熟知和访问，成为经营者扩大市场知名度和竞争力的有力助手。任何人以足以使人误认的方式使用便构成不正当竞争行为。

④其他商业混淆行为。根据《反不正当竞争法》第6条第4项的规定，经营者不得实施其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的商业混淆行为。例如，使用他人所独创并为公众熟知的广告词或者广告乐曲推销自己的商品，在商品介绍中明示或暗示自己与某知名企业或知名人士存在商业合作关系。

（2）行为要件。依前文，反不正当竞争法择其要者列举出四种明文禁止。概括其行为要点如下：

①该行为的主体是从事市场交易活动的经营者。不是经营者，不构成此行为的主体（如国家机关工作人员）。

②经营者在市场经营活动中，客观上实施了《反不正当竞争法》第6条禁止的四种不正当竞争手段。

③经营者的欺骗性行为已经或足以使用户或消费者误认。所谓“误认”，既包括对商品的误认，即误将甲商品认作乙商品，也包括对经营者的误认，即误将与乙无关的甲认作与乙有关的甲；至于被误认的关系性质为何（如关联公司、合作伙伴等），在所不论。所谓“足以”，是指被误认的客观可能性；至于是否发生事实上的误认，在所不论。

（3）法律责任。《反不正当竞争法》第18条规定，经营者违反本法第6条规定实施商业混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。违法经营额5万元以上的，可以并处违法经营额5倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足5万元的，可以并处25万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。此外，经营者登记的企业名称违反本法第6条规定的，应当及时办理名称变更登记；名称变更前，由原企业登记机关以统一社会信用代码代替其名称。

根据该法第17条的规定，经营者因商业混淆行为给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。因商业混淆行为受到损害的经营者和其他权利人，可以依据侵权责任法提起民事诉讼。这里所说的其他权利人，包括名称权、姓名权受到损害的非企业社会组织和个人，也包括消费者；消费者的合法权益受到损害的，还可以依照消费者权益保护法请求法律救济。

2.商业贿赂行为

商业贿赂是指经营者为谋取交易机会或者竞争优势，暗中给予交易对方有关人员或者其他能影响交易的相关人员以财物或其他好处的行为。包括回扣、折扣、佣金、咨询费、介绍费等形式。

（1）如何判断其是否违法，我们必须以法律为标准，分析其实质特征，从而得出正确结论。

首先，要明确商业贿赂的对象范围。《反不正当竞争法》第7条第1款规定，经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：①交易相对方的工作人员；②受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；③利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。其中，第三种情形即可能影响交易的第三方是2017年11月修订时增加的。

其次，要明确商业贿赂与正常商业折扣、佣金的区别。《反不正当竞争法》第7条第2款规定，经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。由此可见，非以明示方式支付折扣、佣金的，或者支付或接受折扣、佣金未如实入账的，构成商业贿赂行为。

最后，要明确对员工商业贿赂行为的认定。《反不正当竞争法》第7条第3款规定，经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。此规定也是本次修订时增加的。

（2）行为要件。①行为的主体是经营者和受经营者指使的人（包括其工作人员）；其他主体可能构成贿赂行为，但不是商业贿赂。②行为的目的是谋取交易机会或者竞争优势，而非其他目的（如政治目的、提职、获取职称等）。③有私下暗中给予他人财物和其他好处的情节，且达到一定数额。如若只是许诺给予财物，不构成该行为；给予的财物或好处数额过小，如为联络感情赠送小礼物，亦不构成该行为。④该行为由行贿与受贿两方面构成。一方行贿，另一方不接受，不构成商业贿赂；一方索贿，另一方不给付，也不构成商业贿赂。

（3）法律责任。根据《反不正当竞争法》第19条的规定，经营者违反本法第7条规定贿赂他人的，由监督检查部门没收违法所得，处10万元以上300万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。

3.虚假宣传行为

虚假宣传行为是指经营者利用广告或者其他方法，对产品的质量、性能、成分、用途、产地等所作的引人误解的不实宣传。以广告或其他方式销售商品，是现代社会最常见的促销手段。但各类虚假广告和其他虚假宣传，或扰乱视听，有害社会主义精神文明；或直接误导用户及消费者，使其作出错误的消费决策，引发了大量社会问题；或侵犯其他经营者，特别是同行业竞争对手的合法利益，造成公平竞争秩序的混乱。广告法、反不正当竞争法均将此类行为作为必须禁止的违法行为予以规范。

《反不正当竞争法》第8条第1款规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。这里所说的商业宣传，不仅包括广告，也包括新闻、信息发布会等具有商业目的的传播行为。

第8条第2款规定，经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。这里所说的虚假交易，是指通过不真实的买卖行为，显示经营者的业绩和市场排名，以达到虚假宣传的目的。例如，在互联网购物平台中通过不正当方式获得商品销量、店铺评分、信用积分的行为。

（1）行为要件。①行为的主体是经营者，包括为自己进行虚假宣传和为他人进行虚假宣传的经营者。经营者是广告主、广告代理制作者和广告发布者的，优先适用广告法的规定。②上述主体实施了虚假宣传行为。③上述虚假广告或虚假宣传达到了足以引人误解的程度。

（2）法律责任。根据责任主体的不同，可分为以下几种情形：

①一般虚假宣传的法律责任。《反不正当竞争法》第20条第1款规定，经营者违反本法第8条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处20万元以上100万元以下的罚款；情节严重的，处100万元以上200万元以下的罚款，可以吊销营业执照。

②虚假广告的法律责任。《反不正当竞争法》第20条第2款规定，经营者违反本法第8条规定，属于发布虚假广告的，依照广告法的规定处罚。《广告法》第55条对虚假广告规定的罚款，指在责令停止违法行为、消除影响的基础上，处以广告费用3倍以上5倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处20万元以上100万元以下的罚款；2年内有3次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用5倍以上10倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处100万元以上200万元以下的罚款。同时，还可处以吊销营业执照、撤销广告审查批准文件、1年内不受理其广告审查申请、暂停广告发布业务、吊销执业许可或业务登记证件等行政处罚。《广告法》第56条规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使其合法权益受到损害的，广告主应承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。对于关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。对于关系消费者生命健康之外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，广告经营者、广告发布者、广告代言人明知或应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应与广告主承担连带责任。

4.侵犯商业秘密行为

（1）商业秘密的概念。商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密是权利人劳动成果的结晶，商业秘密权是权利人拥有的一种无形财产权。商业秘密不同于专利和注册商标，它可以为多个权利主体同时拥有和使用，只要获得及使用手段合法（如自主研究开发、通过反向工程破译他人的技术信息等）。

（2）侵犯商业秘密行为。《反不正当竞争法》第9条规定，经营者不得实施以下侵犯商业秘密的行为：①以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；②披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；③违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。在实践中，第三人的行为可能与侵权人构成共同侵权。

（3）行为要件。①认定是否构成侵权，必须首先依法确认商业秘密确实存在。②行为主体可以是经营者，也可以是其他人（如权利人的员工、前员工、合作伙伴以及通过他们获取该商业秘密的第三人）。③客观上，行为主体实施了侵犯该商业秘密的行为。方式包括盗窃、利诱、胁迫或不当获取、披露、使用或允许使用等。④以非法手段获取、披露或者使用该商业秘密的行为已经或可能给权利人带来损害后果。

（4）法律责任。《反不正当竞争法》第21条规定，对侵犯商业秘密行为规定的处理方式，一是由监督检查部门责令停止违法行为，二是处以10万元以上50万元以下的罚款；情节严重的，处50万元以上300万元以下的罚款。权利人因侵犯商业秘密行为受到损害的，可根据《反不正当竞争法》第17条的规定，向人民法院起诉，请求赔偿。此外，权利人还可依照合同法、劳动法的有关规定，要求违反约定侵犯商业秘密的行为人承担相应的民事责任（如违约金、损失赔偿）或者行使相应的权利（如解除劳动合同和请求赔偿）。侵犯商业秘密构成犯罪的，依照我国《刑法》第219条的规定追究刑事责任。

5.不正当有奖销售行为

不正当有奖销售是指经营者在销售商品或提供服务时，以提供奖励（包括金钱、实物、附加服务等）为名，实际上采取欺骗或者其他不当手段损害用户、消费者或者其他经营者合法权益的行为。

有奖销售是一种有效的促销手段，其方式大致可分为两种：一种是奖励给所有购买者的附赠式有奖销售；另一种是奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。法律并不禁止所有的有奖销售行为，而仅仅对可能造成不良后果、破坏竞争规则的有奖销售加以禁止。

《反不正当竞争法》第10条以列举方式禁止经营者从事三类有奖销售行为：（1）所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖；（2）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；（3）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5万元。

不正当有奖销售行为的要点如下：（1）不正当有奖销售的主体是经营者。有关机构、团体经政府和政府有关部门批准的有奖募捐及其彩票发售活动不适用《反不正当竞争法》第10条的规定。（2）经营者实施了法律禁止的不正当有奖销售行为。

《反不正当竞争法》第22条规定，经营者违反本法第10条规定进行有奖销售的，由监督检查部门责令停止违法行为，处5万元以上50万元以下的罚款。

有关当事人因有奖销售活动中的不正当竞争行为受到侵害的，可根据《反不正当竞争法》第17条的规定，向人民法院起诉，请求赔偿。

6.诋毁商誉行为

诋毁商誉行为是指经营者编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，从而削弱其竞争力的行为。

商誉是社会公众对市场经营主体名誉的综合性积极评价。《反不正当竞争法》第11条规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商誉。

诋毁商誉行为的要点如下：（1）行为的主体是市场经营活动中的经营者，其他经营者以及非经营者的单位或个人受经营者指使从事诋毁商誉行为的，可构成不正当竞争的共同侵权人。非以商业竞争为目的诋毁商誉的，仅构成一般的侵权行为，依照侵权责任法承担民事责任。（2）经营者实施了诋毁商誉行为，如通过广告、新闻发布会等形式捏造、散布虚假或误导性的信息，使用户、消费者不明真相而对受诋毁的经营者产生怀疑心理，不敢或不再与之交易。如果发布的消息是真实无误的，则不构成诋毁行为。（3）诋毁行为是针对一个或多个特定竞争对手的。如果捏造、散布的虚假事实不能与特定的经营者相联系，商誉主体的权利便不会受到侵害。应注意的是，对比性宣传通常以同行业所有其他经营者为竞争对手而进行贬低宣传，此时应认定为商业诋毁行为。（4）经营者对其他竞争者进行诋毁，其目的是败坏对方的商誉，其主观心态出于故意是显而易见的。

7.互联网不正当竞争行为

2017年修订的《反不正当竞争法》根据互联网领域反不正当竞争的客观需要，增设了禁止互联网不正当竞争行为的条款，具体规定了应予禁止的行为。

《反不正当竞争法》第12条规定，经营者利用网络从事生产经营活动的，不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：（1）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；（2）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；（3）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；（4）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

互联网不正当竞争行为的要点如下：（1）行为主体是利用互联网从事生产经营活动的经营者，包括提供互联网平台（如交易平台、信息平台、社交平台等）的经营者和利用他人的互联网平台提供产品（实体商品、信息产品、投资产品和服务产品等）的经营者。（2）行为对象是与行为人在网络上存在现实的或者潜在的竞争关系的其他经营者。（3）行为特征是对其他经营者合法提供的网络产品或者服务的正常运行进行妨碍或破坏。其手段可能是技术性的，也可能是商业性的，或者是二者的结合。这些手段有可能构成其他的不正当竞争行为，如商业混淆行为、虚假宣传行为或者诋毁商誉行为。