高等院校录取优惠政策存废考辨

高等院校录取优惠政策存废考辨——基于宪法平等视角的法律分析

李　成

作者简介：李成，男，上海交通大学凯原法学院2008级博士研究生，研究方向为宪法、反歧视法。

［内容摘要］　宪法平等包括形式上的平等和实质上的平等两个面向。形式平等禁止国家基于特定事由而为区别对待；作为形式平等的补充，实质平等则要求国家在某些情况下适当给予合理的区别对待。我国高等院校录取中的优惠始于20世纪50年代，包括依才能授予的录取优惠和依身份享有的录取优惠两种主要类型。依才能授予的录取优惠为一开放的竞争体系，与宪法平等之间不存在直接冲突；依身份享有的录取优惠因其将教育机会的分配与与生俱来的特征相关联而与宪法形式平等产生了冲突。但在现阶段，考虑到这部分受惠主体（主要是少数民族考生）的实际情况，可以通过宪法实质平等解释此类优惠的合宪性。

［关键词］　高等教育；录取优惠；形式平等；实质平等

一、引　　言

教育平等主要是指教育机会均等，即让所有的人，无论出身、性别、种族等都能够平等地接受教育。^［1］因为直接关涉教育平等，高等院校录取优惠政策^[10]的一举一动无不撩拨着国人敏感的神经。^[11]近年来，录取优惠政策被愈发指为教育平等的破坏者。取消录取优惠政策，实行“裸考”的声音日渐高涨。^［2］2009年浙江省“三电三模”加分乱像和重庆市31名考生违规变更民族成分，骗取录取加分事件曝光以后，^［3］要求修改乃至取消录取优惠政策的呼声达到顶点。作为回应，中共中央和国务院在2010年7月印发的《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010—2020年）》中明确提出要“清理并规范升学加分政策”^[12]。同年11月，教育部会同国家民委、公安部等部委宣布就部分录取优惠项目进行调整，^[13]并为更大范围的规则修改埋下规范上的伏笔。^[14]

公众目光聚焦于录取优惠政策反映了社会对教育平等的强烈诉求。教育机会的竞争，实质上是青年对进入社会的起跑线的竞争。教育机会的分配规则，必须是公正无偏的，其设置的标准必须是所有常人通过自身努力皆能达到的。^［4］录取优惠政策的设置是否偏离了教育平等，是否损害了公民依据宪法和法律享有的平等接受教育的权利直接决定优惠政策的存与废。笔者即拟不揣冒昧，结合宪法平等理论，从禁止高等教育歧视的角度出发就录取优惠政策略陈管见，以就教于方家。

二、宪法平等的两个基本面向：形式平等与实质平等

如果说任何价值的提出都是为了解决和挑战实践中出现的反面现象，^［5］那么近代意义上“平等”的诞生则直指人类社会的沉疴痼疾——歧视。平等的思想源泉可以追溯至古希腊亚里士多德、斯多葛学派等的哲学思想，并在启蒙运动中与“自由、博爱”等相提并论，成为与封建主义作斗争的有力武器。平等与公平、公正、正义等彰显了人类共同的价值追求，指引着社会发展，作为人类社会的主题一直延续到现在。^［6］

（一）宪法形式平等：消除身份差异的同等对待

一般而言，近现代作为宪法基本权利的平等经历了两个发展阶段。诞生之初的平等直接指向封建等级制度，意在打破身份的桎梏。因此，早期的平等诉诸于抽象意义上人性的同质性，选择忽略现实中人与人之间的差异。早期的平等发轫于这样一种观念：“本来，人在人种、性别、出生、天资以及能力等方面可能客观地存在着某些先天性的差别，要消灭这些差别，实现人的绝对均质化，在事实上是不可能的；尽管这样，任何人都具有人格的尊严，在自由人格的形成这一点上必须享有平等的权利。换言之，人作为具体的人，必然在种族、性别、门第、天资、能力等方面存在着天然的差别，但作为抽象的人或曰一般意义上的人，即作为独立、自由的人格主体，则应该在法律上是一律平等的。”^［7］这种平等亦被称为“形式上的平等”或者“机会平等”，在宪法上通常表述为“法律面前人人平等”或者“在法律上一律平等”。^[15]宪法形式平等“在终极的意义上追求的乃是宪法对各个人所保障的、各自在其人格的形成和实现过程中的机会上的平等”。^［7］

形式平等要求国家消极地不为某行为，是公民被动抵御国家非法侵害的护身符，在本质上属于消极的宪法权利。践行宪法形式平等的主要手段是禁止国家基于种族、性别、民族等事由而为不合理的区别对待，亦即歧视。^[16]换言之，在高等教育领域，国家不得在没有正当理由的情况下对属于特定种族、性别、民族等的个人实施旨在克减、限制或剥夺其受教育权利的任何不合理的区别对待措施。1960年联合国教科文组织（UNESCO）通过的《取缔教育歧视公约》第1条将“教育歧视”界定为“基于种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、经济条件或出生的任何区别，排斥、限制或特惠，其目的或效果为取消或损害教育上的待遇平等”即是对个人平等接受教育权利消极面向的经典表述。

宪法形式平等依托抽象的“人”，在特定时期对打破封建制度下的身份特权发挥了重大的历史作用，但忽视现实中的客观差异也成为形式平等难以克服的固有缺陷。个体之间的差异是天生的、不可避免的，环境的力量始终倾向于破坏平等。“要想造成不平等，我们只须听任事情的自然发展即可。”^［8］宪法形式平等仅仅废除封建身份特权制度，要求社会中的人参加自由竞争。形式平等保障人们在各种社会活动中起点上的平等，并不过问站在起点上的各个具体的“人”是否真正具有相似的实力等前提条件，更不问自由竞争之后的结果是否可能达到平等。^［7］因此，放任自由竞争的后果是财富和机会向少数人的集聚，加剧现实社会中业已存在的事实上的不平等。正如日本宪法学的泰斗芦部信喜教授指出的那样，“如果无视人的事实上的差异而将平等推向极端，人的自由与自律的发展就会受到破坏；反之，如果无抑制地认肯自由，则又会导致少数政治上或经济上的强者在牺牲多数弱者的基础上增大其权力与财富，出现不当的不平等。”^［9］

（二）宪法实质平等：尊重先天差异的区别对待

19世纪末至20世纪初，随着产业革命的完成而出现新社会阶层，招来了实质的平等观。为保护社会经济的弱者，国家被要求须采取积极的措施。^［10］实质平等课予国家为保障公民能够平等地享有形式上的平等而创造必要前提条件的道德和法律义务。

有学者指出，平等之实质乃权利平等，权利平等又包括基本权利享有的完全平等和非基本权利享有的比例平等。^［11“^］一些人才德较差、贡献较少从而享有较低的非基本权利，往往是因为他们缺乏发展才德、做出贡献的机会；反之，另一些人才德较高、贡献较大从而享有较多非基本权利，则往往是因为他们充分享有发展才德、做出贡献的机会。可见，机会平等分为两类：一类是竞争非基本权利的机会平等，它是形式的、表层的机会平等；另一类则是发展才德、做出贡献的机会平等，它是实质的、深层的机会平等。”^［11］形式平等关注的是前者，机会平等的深层次平等正是宪法实质平等意欲实现的目的。

实质平等课予国家积极行动之义务。仅仅停留在消极尊重平等权利的层面无助于消除个人真实享有形式平等的客观障碍。国家除了负有不歧视的消极义务，必须以一种积极作为的姿态矫正社会当中存在的现实不平等。抽象意义上无差别的“人”被还原为社会生活中千差万别的个体，并被进一步按照种族、性别、民族、宗教信仰等特征逐一类型化，国家基于不同群体之间的差异对因为各种原因处于弱势地位的特定群体施以积极措施，帮助其获得自主发展的基本条件，改善该群体的社会处境。为了实现实质平等，按照形式平等应当禁用的行为被允许在一定范围内使用。例如，为了提升黑人等少数族裔的社会地位，美国政府于20世纪60年代开始实行“肯定行动”计划（Affirmative Action），在高等教育等领域为有色人种（主要是黑人）保留专门的入学席位或者提供特定形式的优待。印度宪法在确认形式平等的同时，亦明确要求政府采取“补偿性歧视”措施（Compensatory Discrimination），提升“表列种姓”（Scheduled Caste）、“表列部族”（Scheduled Tribe）和“其他落后阶层”（Other Backward Class）三类群体在教育等方面之福祉。^[17]在欧盟，实行肯定行动甚至出现了由国家负担的道德义务向法定义务转化的趋势。^［12］当然，实质平等在实践当中也存在很多争议。对特定种族、民族、性别等的特惠措施被指为“反向歧视”（reverse discrimination），违背了法律面前人人平等的宪法基本原则。如何划定实质平等的边界，处理好实质平等与形式平等的关系始终是平等权保护中的一大难题。因而在现阶段，实质平等仍然只是对形式平等原理的补足，并没有完全取代形式上的平等。^[18]

三、录取优惠政策与宪法平等

（一）录取优惠的类型化——依才能授予和依身份享有的录取优惠

高等院校录取优惠政策始自于1950年教育部《关于高等学校1950年度暑期招考新生的规定》。^[19]按照教育部《2010年普通高等学校招生工作规定》的规定，现行高等院校录取优惠政策包括加/降分投档和同等条件下的优先录取两种具体形式。^[20]有资格享受录取优惠的主体包括省级优秀学生称号获得者、省部级以上竞赛获奖者、国家二级运动员、少数民族考生、烈士及伤残军人子女和归侨、归侨及华侨子女以及台湾省籍考生等。有学者立足于优惠政策的出发点将录取优惠政策划分为鼓励性优惠、照顾性优惠和临时性特殊优惠。^[21]如果从优惠政策的授予途径来看，现行录取优惠也可以被划分为依才能（此处所指的“才能”应作宽泛的理解）授予的录取优惠和依身份享有的录取优惠（具体参见表1）。前者的受惠主体是一个开放的、不确定的群体。优惠的享有以必要的竞争为前提。并且，在形式上，人人皆有权参与竞争，平等角逐享受录取优惠的资格。后者的受惠主体则相对封闭，享受录取优惠的资格乃是基于特定的身份，与个人的后天努力没有直接关联。

表1　高等教育录取优惠政策归类表

资料来源：基于教育部《2010年普通高等学校招生工作规定》整理。

（二）宪法平等与依才能授予的录取优惠

前文已经指出，依才能授予的录取优惠政策是一个开放的优惠体系。任何人，无论其种族、民族、性别、智力水平、财产状况、就读学校、家庭出身，皆有权平等竞争录取优惠的资格。这与宪法平等，特别是形式平等的理念不谋而合。从公众的反映来看，近年来对该类优惠政策的质疑主要集中在两个方面：第一，优惠资格遴选中间有公权力不正当地涉足，公平竞争被金钱与权力的黑箱交易取代。在各地频频现身的体育竞赛获奖或者二级运动员证造假事件即属于此类情况；^［13］第二，优惠政策的设置没有体现评价体系多元化的初衷。这在“奥数”等广受批评的竞赛项目身上表现得极为突出。设置奥数录取优惠的初衷是提倡多元化的素质教育，打破一考定终身的不合理现象，然而奥数竞赛的过多过滥以及伴随出现的奥数产业链引发了错误的教育导向。然而，不管是对遴选过程中黑幕的不满抑或是对政策的设立是否偏离正常轨道的反思，公众对依才能录取优惠政策的质疑从始至终都没有集中在政策本身是否违反宪法平等之上。换言之，公众在潜意识中并不认为依才能授予的录取优惠有违宪法平等，如果能够保证资格遴选程序的公开、公正，杜绝各种腐败现象，对此类录取优惠的不满自然会随着时间的推移烟消云散。因而，依才能授予的录取优惠政策的关键不是存与废的问题，而是如何构建一个有公信力的选拔制度。

当然，依才能授予的录取优惠虽然在形式上对所有人开放，但每个人参与竞争的起点实际上千差万别。举例来说，来自农村和来自城市的学生虽然都有平等的资格竞逐各类比赛，但农村学生因为家庭环境、经济条件等方面的原因，其竞赛成绩往往难以达到城市学生的水平。依才能授予的录取优惠政策虽在形式上对所有人开放，但若在事实上沦为某一群体的特权或者对某一群体成员造成了不成比例的负面影响，这种表面上平等的政策仍然有可能成立歧视——亦即间接歧视（Indirect Discrimination）。由此可见，依才能授予的录取优惠政策虽不至直接与宪法平等抵触，但仍需注意控制在合理的范围之内，不能超过合理限度。这也正是教育部等此次缩减录取优惠政策优惠力度的考量所在。

（三）宪法平等与依身份享有的录取优惠

另一类录取优惠直接依据身份享有，包括对少数民族考生、烈士子女、部分军人或警察子女、退出现役的军人以及归侨或归侨及华侨子女等的录取优惠。其中，烈士子女、部分军人或警察子女以及退出现役的军人等因其父母或者本人为国家和社会做出的特殊贡献，享受优惠政策几乎不会受到质疑。对归侨及归侨子女、华侨子女、台湾省籍考生等的录取优惠带有经济和统战的多重因素，因为这部分考生数量较少、分布地域较为狭窄，对其他考生的影响较小，受到的质疑相对而言也比较小。^[22]此类政策中被关注较多的是对少数民族考生的录取优惠。重庆2009年高考31名考生民族成分造假事件曝光以来，除了事件中以权谋私等行为为人所诟病以外，也出现了直接针对民族录取优惠政策的声音。^[23]

质疑民族录取优惠政策的核心是民族身份的天然承继性。个人民族成分只能被动地依据父或母的民族成分确定，超过一定年限后终身不得更改。^[24]少数民族身份的取得与个人后天努力没有直接关系。当个人凭借与生俱来而为他人所不能获取的特征在公共产品分配中占得先机之时，受到非难也就不难理解。宪法形式平等是无涉价值的中立标准，关注的是个体与个体之间的机会均等。形式平等不承认某一团体作为权利主体的可能性，既不允许国家因为公民的民族成分克减乃至剥夺其享有的权益，亦不允许国家以任何理由给予特定民族的公民以额外优待。高等院校录取中对少数民族的优惠恰恰是以群体间的平等为出发点，^［14］基于公民民族成分对不同民族间入学机会的再分配。两者之间格格不入，发生冲突也就是再自然不过的事情。

形式平等是宪法平等一以贯之的基础性原则。但在某些情况下，缩小特定群体之间的差异、以合理的差别对待为内容的实质平等可以先于形式平等适用。一般而言，能够享受此种优惠的群体须得是在历史上因为被歧视或者其他客观原因而在现实社会的政治、经济、文化等领域被边缘化或者有被边缘化之虞的集团；优惠的手段须得与其目的的实现具有合理关联且须尽可能地将对他人的潜在损害控制在最小范围之内；并且，这种优惠政策只能是临时的、过渡性质的。一旦目的达到，为追求实质平等而采取的区别对待措施必须及时终止。

如此观之，现阶段实行的对少数民族考生的录取优惠并不违反宪法平等原则。少数民族的高等教育水平长期以来在整体上落后于汉族是不争的事实。教育部将能够享受降分录取优惠政策的少数民族考生限制在“边疆、山区、牧区、少数民族聚居地区少数民族考生”，降分幅度限制在20分以内，而“散居在汉族地区的少数民族考生”只能享受同等条件下的优先录取也体现了对优惠形式和幅度的控制。可以说，“少数民族高等教育招生优惠政策是对少数民族身份的学生实施的特殊的招生政策，是基于历史与现实的社会条件，尊重民族差异存在的前提下，为了更好地实现民族平等原则而实施的一项政策。”^［14］

当然，少数民族考生录取优惠政策执行过程中也存在一些值得关注的实际问题，为该项政策的进一步改进和完善提出了新的挑战：

首先，2000年录取优惠政策制定权下放后，各地执行的录取优惠政策实际是由各省级教育主管部门制定。在各省政策中“，双超”现象（即享受降分录取的主体超越教育部规定，享受加/降分录取的幅度超过教育部规定）非常常见。举例来说，北京市2010年规定，少数民族考生（没有区分边疆、山区、牧区、少数民族聚居地区抑或散居的少数民族考生）可以在高考成绩总分的基础上增加10分向学校提供档案，由学校审查录取。^[25]宁夏回族自治区2010年规定，“山区”的回族考生，可在考生高考文化课成绩总分的基础上增加30分提供档案，由学校审查择优录取，^[26]也突破了教育部有关增加分值不得超过20分的规定。^[27]国家层面规定和地方层面规定在同一问题上的不一致对于将录取优惠纳入法治轨道显然会起到负面的效果。

其次，各少数民族接受高等教育的情况不尽相同，执行相同或类似的录取优惠或将出现未能照顾部分少数民族受教育实际情况的局面。“少数民族”是对我国除汉族以外其余55个民族的统称。在高等院校录取中间执行对少数民族考生的录取优惠政策是考虑到作为一个整体的“少数民族”的受教育水平落后于汉族的结果。“少数民族”本身是一个集合概念，少数民族的平均受教育水平低于汉族固然不假，但55个少数民族之间的受教育水平实际存在很大的差距。统计数据显示，朝鲜族、俄罗斯族、塔塔尔族等少数民族同胞受惠于自身的努力和多年优惠政策的帮助，其接受高等教育的水平已经超过汉族，位居全国前列，而部分少数民族的受教育水平，受制于当地经济、社会的发展现状，仍然远远落后于全国平均水平。^[28]单纯的加/降分录取或者同等条件下的优先录取对这些民族同胞受教育机会的提升较为有限，难以抵消其先天存在的劣势。无视客观差异而对不同主体的相同对待仍然构成歧视，损害平等权利。因而有必要针对不同少数民族的实际情况设计不同的优惠政策。可以考虑以配额制等更为强势的优惠政策在一定范围内取代加/降分录取等，以确保部分受教育水平落后的少数民族能够有合理比例的学生进入高等院校学习。

再次，少数民族内部存在客观的分层现象，有必要确保录取优惠政策的利益能够确实流向最需要的阶层。有研究显示，少数民族在校生的家庭社会阶层差异程度大于汉族在校生，^［15］少数民族内部教育获得的阶层不平等大于汉族内部。^［16］少数民族三大阶层^[29]高等教育辈出率^[30]的标准差达到3.73（汉族为1.95），家庭所处优势阶层的少数民族子女拥有的高等教育入学机会是基础阶层子女的9倍。^［15］少数民族中高级白领子女的升学发生比是农民子女的3.5倍，低级白领子女的升学发生比是农民子女的3.3倍，工人子女的升学发生比是农民子女的1.7倍。^［16］对于少数民族内部弱势阶层群体的教育扶持需要提上政府日程，使弱势群体子女能够切实享受到国家民族优惠政策带来的实惠，避免优惠政策在弥合少数民族与汉族之间教育差距的同时，诱发少数民族内部阶层分化的加剧。

最后，高等院校录取中少数民族优惠政策应当注意防范地方民族意识的过度发展，必须服从、服务于构建平等、团结、互助、和谐的社会主义民族关系的目标。对高等院校录取中针对少数民族优惠政策的认识要有超然于教育领域的战略眼光。录取优惠政策必须服务于构建我国平等、团结、互助、和谐的社会主义民族关系的大局。在实践当中，录取优惠政策既可以起到在短时间内快速提升少数民族受教育水平的良好效果，也可能导致地方民族意识的觉醒，对族际整合构成严峻的挑战。^［17］“优惠政策的存在普遍强化了人们的民族意识，同时也强化了民族群体的边界”。^［18］由于少数民族整体上发展的落后状况，高等院校录取中的民族优惠政策可能还要长期执行，因此，建立相应的评估机制在我国极为必要。这种评估机制不仅要关注录取优惠政策的实际效果，以决定下一步的修改方案，同时也要关注其对民族意识可能产生的影响。“对于民族意识过度发展的现象，国家要保持必要的调节和控制机制。”^［18］也只有这样，高等院校录取中的民族优惠政策才能有一个良性发展的空间。

四、结　　语

温家宝总理曾经多次强调“：教育公平是最基本、最重要的社会公平。”^[31]高等院校录取中的优惠政策直接关涉教育公平，因而备受瞩目。现行录取优惠政策可以分为依才能授予的录取优惠和依身份享有的录取优惠。社会对两者关注的重点存在本质上的不同：前者是其中掩藏的腐败，后者则直接针对政策本身的合理性。从宪法平等的角度来看，宪法平等既包括原初形式平等，也包括后来衍生出来的实质平等。形式平等要求对所有人一视同仁，而实质平等则要求合理的差别对待。由于形式上对所有人开放，依才能授予的录取优惠政策实际上只受到宪法平等的间接调控。社会对其的关注亦集中在遴选过程中的腐败抑或优惠的设置是否扭曲了教育的原初目的，基本不涉及从宪法平等和教育歧视角度发出的质疑。只要这类录取优惠政策没有超出合理的限度，即可以认为不违反宪法平等。对于依身份授予的优惠政策，主要是针对少数民族考生的录取优惠而言，宪法实质平等也能够在现阶段解释该政策的合宪性。因此，现行针对少数民族考生的录取优惠政策并不违反宪法平等规定，只要其能够被限制在适度的范围以内。当然，该政策在实际执行的过程中还存在如何理顺国家规定与地方规定的关系、注意针对不同少数民族和同一少数民族内部不同阶层制定更有针对性的优惠政策以及如何防范地方民族意识过度发展等的问题，这都有待进一步的深入研究。

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