专利申请与实施

第三节　专利申请与实施

发明创造不能自然而然地取得专利权，要取得专利权，必须履行《专利法》所规定的专利申请手续，向国家专利局提交申请文件，经过法定的程序审批，最后审定是否授予专利权。根据《专利法》的规定，申请人可以自行申请专利，也可以委托专利代理人代理专利申请。由于专利制度涉及技术、经济、法律等多方面知识，在专利申请、审批、复审、异议程序中的各项专利事务手续繁杂，格式严谨，专业性强，一般申请人和发明人难以掌握，甚至会由于当事人缺乏法律知识而丧失申请专利的机会或者是获权后由于没按时办理手续等而被提前终止专利权。为此，目前世界各国都十分重视专利代理工作，并且都建立了专利代理体系。

一、专利申请的原则

（一）先申请原则

所谓先申请原则是指两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利时，专利权授予最先申请的人。也就是说：对于一项发明创造申请专利的，则要求有关申请人自行协商确定谁是申请人，或共同申请，或由一方将申请权转让给其他方，从中得到适当的补偿。如果双方协商不成的，专利申请权将都会丧失。

世界上绝大多数国家都采用先申请原则。我国采用先申请原则。我国的单位或者个人完成发明创造后，应当及时提出专利申请，过晚提出申请，就有可能被他人抢先提出专利申请而失去取得专利权的机会。

（二）单一性原则

一项发明创造若给予两个以上专利权，就违背了专利权独占性的原则。因此，一项发明只能授予一个专利权。单一性原则，日本将这一原则称之为“一发明一专利原则”，在美国称为“排除重复专利原则”。

我国《专利法》第31条规定，一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型。这就是发明、实用新型专利申请必须坚持的一发明（或一实用新型）一专利的原则。但在发明创造中，有时有两项或者两项以上的发明创造相互连成一个总的发明构思。针对这种情况，我国《专利法》也作了明确规定，属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出。这样的申请一般称之为合案申请。

申请外观设计专利，也应遵循一外观设计一专利的原则。我国《专利法》第31条规定，一件外观设计专利申请应当限于一种产品所使用的一项外观设计。用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上的外观设计，可以作为一件申请提出。

（三）书面原则

我国《专利法》第26条规定，申请发明或者实用新型专利的，应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件。请求书应当写明发明或者实用新型的名称，发明人或者设计人的姓名，申请人姓名或者名称、地址，以及其他事项。说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准，必要的时候，应当有附图。摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点。权利要求书应当以说明书为依据，说明要求专利保护的范围。第27条规定，申请外观设计专利的，应当提交请求书以及该外观设计的图片或者照片等文件，并且应当写明使用该外观设计的产品及其所属的类别。

一项发明创造要想取得专利权，除了要撰写申请文件，履行申请手续外，还要按规定缴纳各种费用，这需要花费很多时间、精力和费用。因此，在申请专利前要对发明创造的三性、市场前景、申请专利的种类等进行全面考虑，以便使发明创造较顺利地获得专利权，并使之获得预期的经济效益的重要保证。

二、专利申请文件

专利申请是一项专业性强、技术性强、法律性强的工作。申请专利须向国家专利行政机构递交请求书、说明书及其摘要、权利要求书、附图等一系列申请文件。申请文件的撰写不仅要符合规定的格式、结构，而且需要对发明创造有深刻理解、对专利熟悉以及对其特殊表达方式和撰写技巧的掌握。只有这样才能写出说明书公开适宜，权利要求恰当，文字表达完整、清楚的高质量申请文件。专利申请文件撰写质量的高低，将影响到专利申请能否得以授权和专利授权后的保护范围是否最优化。

（一）申请发明或者实用新型专利应提交的文件

我国《专利法》第26条规定：“申请发明或者实用新型专利的，应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件。”

请求书应当写明发明或者实用新型的名称，发明人或者设计人的姓名，申请人姓名或者名称、地址，以及其他事项。

说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准，必要的时候，应当有附图。摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点。

权利要求书应当以说明书为依据，说明要求专利保护的范围。

我国《专利法实施细则》第18条规定，发明或者实用新型专利申请的说明书应包括以下主要内容：（1）发明或者实用新型的名称；（2）技术领域：写明要求保护的技术方案所属的技术领域；（3）背景技术：写明对发明或者实用新型的理解、检索、审查有用的背景技术，有可能的，并引证反映这些背景技术的文件；（4）发明内容：写明发明或者实用新型所要解决的技术问题以及解决其技术问题采用的技术方案，并对照现有技术写明发明或者实用新型的有益效果；（5）附图说明：说明书有附图的，对各幅附图作简略说明；（6）具体实施方式：详细写明申请人认为实现发明或者实用新型的优选方式，必要时，举例说明，有附图的，对照附图。

权利要求书。权利要求书是申请人请求专利保护的范围。当发明创造被授予专利权后，权利要求书是确定发明或者实用新型专利保护范围的根据，也是判断他人是否侵权的根据，有直接的法律效力。权利要求书应当说明发明或者实用新型的技术特征，清楚、简要地表述请求保护的范围。权利要求分为独立权利要求和从属权利要求。独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。从属权利要求是一种包括另一项或几项权利要求的技术特征，是含有许多附加的进一步加以限制技术特征的权利要求。一项发明或者实用新型应当只有一个独立权利要求，并写在同一发明或者实用新型的从属权利要求之前。对权利要求书的撰写要求高，不但文字严谨，而且要有法律和技术方面的技巧。

说明书摘要。说明书摘要是对发明或者实用新型技术特征的简述，是说明书的缩影，它便于读者进行文献检索。说明书摘要应当写明发明或者实用新型专利申请所公开内容的概要，即写明发明或者实用新型的名称和所属技术领域，并清楚地反映所要解决的技术问题、解决该问题的技术方案的要点以及主要用途。说明书摘要可以包含最能说明发明的化学式；有附图的专利申请，还应当提供一幅最能说明该发明或者实用新型技术特征的附图。摘要文字部分不得超过300个字。

（二）申请外观设计专利应提交的文件

由于外观设计是保护产品的形状、图案、色彩或其结合，很难用文字说明或者写成权利要求书，只能通过图片或照片才能正确地体现出来。因此，我国《专利法》第27条规定，申请外观设计专利的，应当提交请求书以及该外观设计的图片或者照片等文件，并且应当写明使用该外观设计的产品及其所属的类别。

《专利法实施细则》第28条规定，申请外观设计专利的，必要时应当写明对外观设计的简要说明。外观设计的简要说明应当写明使用该外观设计的产品的设计要点、请求保护色彩、省略视图等情况。简要说明不得使用商业性宣传用语，也不能用来说明产品的性能。

三、申请日和优先权日

专利的新颖性、创造性和实用性不仅显示出发明创造的时间性，而且也显示出专利申请的时间性，一项研究往往在同一时间有很多人在研究，可能同时取得创造成果，但能取得专利权的只能一个，谁最先向国家专利行政管理机构提出申请，谁就可能取得专利权。所以，申请日、优先权日成为专利申请中十分重要的两个要素。

（一）申请日

专利申请人向国务院专利行政部门提交我国《专利法》第26条规定的全部书面申请文件后，即表明专利申请人正式提出了专利申请。专利局收到申请文件后，应当受理专利申请，给予申请号，并通知申请人。按我国《专利法》第28条规定，国务院专利行政部门收到专利申请文件之日为申请日。如果申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。

申请日是个十分重要的日期。申请专利的发明创造是否具有新颖性、创造性，是以申请日为准进行判断的；发明专利申请从申请日起满18个月，即行公布；国务院专利行政部门可以根据申请人的请求早日公布其申请。发明专利申请请求实质审查的期限是从申请日起3年以内，申请人无正当理由逾期不请求实质审查的，该申请即被视为撤回。发明专利的申请人请求实质审查的时候，应当提交在申请日前与其发明有关的参考资料。专利权期限也是从申请日起计算。

（二）优先权日

专利申请的优先权分为涉外专利申请的外国优先权和国内专利申请的本国优先权，前者是指同一专利申请人就同样的发明创造先后向不同的国家申请专利时，可以将其在第一个申请国的专利申请日定为优先权日，请求以后各个申请国在一定的期限内将其优先权日作为在该申请国的专利申请日。“一定的期限”也常被称为“优先权期”。我国《专利法》第29条规定：“申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起12个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起6个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。”也就是说，在我国发明或者实用新型专利申请的优先权期是1年，而外观设计的优先权期为半年。“申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起12个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。”即国内专利申请的本国优先权是指同一专利申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起12个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。即可以以其第一次提出专利申请的申请日作为其在后提出的同一主题的本国专利申请的申请日。《专利法》第30条规定，申请人要求优先权的，应当在申请的时候提出书面声明，并且在3个月内提交第一次提出的专利申请文件的副本；未提出书面声明或者逾期未提交专利申请文件副本的，视为未要求优先权。

四、专利的实施

一般来说，专利权人总是希望自己的发明创造能够充分地实施，因为只有专利的实施，才能使专利权人从中得到相应的物质利益，体现社会价值。如果只单纯地持有一项专利权而不实施，还要缴纳各种专利费用，申请专利也就失去了意义。尽管世界上绝大多数国家都十分重视专利的实施，但实际上各国专利的实施率都不高，我国也存在着同样的问题。

（一）专利实施的概念

专利的实施是指把已获得专利权的发明创造应用于工业生产，也就是将专利技术真正应用于工业生产中，包括专利权人自己应用和专利权人许可他人应用。对于产品发明，实施就包括产品的制造、使用、销售或进口专利产品。如果是方法发明专利，实施一般包括使用该法，也包括使用、销售或进口依该方法所直接得到的产品。

专利技术的公开和实施，推动了社会经济的发展和进步，发明创造的公开使人们从中得到启发，有利于科学技术的传播，促进科研水平的提高，避免了资源的浪费，推动社会的发展与进步；同时，将发明创造应用于工业生产，产生一定的社会、经济效益，又进一步为社会创造物质财富和精神财富。因此，公开发明和实施发明创造是专利制度的两项重要内容。世界上大部分国家的专利法都规定，专利实施既是专利权人的权利，也是专利权人的义务。我国《专利法》第六章对专利实施的强制许可作了规定。

（二）专利实施许可

专利实施许可是指专利权人有权允许他人实施其专利，并取得相应专利使用费的制度。许可他人实施其专利是专利权人的重要权利。我国《专利法》第12条规定，任何单位或者个人实施他人专利，应当与专利权人签订书面实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。

专利实施许可合同又包括独占实施许可、排他实施许可、普通实施许可等三种形式，每种合同的权利义务有很大区别。

1．独占实施许可

独占实施许可指被专利权人（许可人）在一定的时间和地域限制范围内，对专利权人的专利技术享有独占的使用权，并且被许可人是该专利技术的唯一使用人，专利权人和任何第三方都不得在相同的时间和地域范围内实施专利。根据这种许可方式，专利权人虽然可以获得较高的专利技术使用费，但也束缚了专利权人自己的手脚，所以在实践中这种许可方式较少使用。

例如：水面沼气收集装置

本实用新型公开了一种水面沼气收集装置，该装置由浮圈、集气罩、输气管等组成，集气罩的四边与浮圈连为一体，浮圈上有水气孔，集气罩上连接输气管，输气管上设有出气阀，输气管另一端连接用气装置。本装置结构简单，使用方便，适于农村特别江南水乡广大地区农村使用，使用该装置可以大大降低沼气的收集成本，同时减少了环境的污染，深受人们的喜爱。

以上专利向国内外推广转让。有意受让以上专利的中外企业、其他经济组织和个人，敬请与本公司联系。本公司对受让以上专利的中外企业、其他经济组织和个人，不收任何服务费用。如需要更加详细、更加全面的文件资料，本公司可在第一时间里无偿提供。

以上专利的转让方式与转让费：

本实用新型专利可在全中国范围内独占实施，独占实施许可费（转让费）参考价为人民币90万元。

本实用新型专利可在上海、江苏、浙江一市两省范围内独占实施，独占实施许可费（转让费）参考价为人民币60万元。

本实用新型专利可在上海市范围内独占实施，独占实施许可费（转让费）参考价为人民币36万元。

本实用新型专利可在江苏省范围内独占实施，独占实施许可费（转让费）参考价为人民币36万元。

本实用新型专利可在全国其他地区，单省（市、自治区）范围内独占实施，独占实施许可费（转让费）参考价为人民币32万元。

本实用新型专利可在全国各行政大区（如华东地区）范围内独占实施，独占实施许可费（转让费）参考价为人民币36万元。

2．排他实施许可

排他实施许可是指专利权人在合同约定的期限、地区、技术领域内实施该专利技术的同时，许可方保留实施该专利技术的权利，但不得再许可被许可方以外的任何单位或个人实施该专利技术。

上例中：

本实用新型专利可在全中国范围内排他实施，排他实施许可费（转让费）参考价为人民币80万元。

本实用新型专利可在上海、江苏、浙江一市两省范围内排他实施，实施许可费（转让费）面议参考价为人民币30万元。

本实用新型专利可在上海市范围内排他实施，实施许可费（转让费）参考价为人民币28万元。

本实用新型专利可在江苏省范围内排他实施，实施许可费（转让费）参考价为人民币26万元。

本实用新型专利可在浙江省范围内排他实施，实施许可费（转让费）参考价为人民币26万元。

本实用新型专利可在全国其他地区，单省（市、自治区）范围内排他实施，排他实施许可费（转让费）参考价为人民币26万元。

本实用新型专利可在全国各行政大区（如华东地区）范围内排他实施，排他实施许可费（转让费）参考价为人民币28万元。

3．普通实施许可

普通实施许可是专利权人（许可方）许可被许可方在合同约定的期限、地区、技术领域内实施该专利技术。根据这种许可方式，专利权人除了允许被许可人实施其专利外，还可以允许第三方使用其专利，专利权人自己仍然保留其专利的使用权，可自行实施该专利。这种许可方式虽然有利于专利技术的推广应用，但往往会导致专利产品的生产过剩，影响专利权人与被许可人的利益。

上例中：本实用新型专利可在全中国范围内普通实施，普通实施许可费（转让费）参考价为人民币20万元。