浅谈网络转载刑事责任认定中的相关问题

浅谈网络转载刑事责任认定中的相关问题

知识产权出版社　纪萍萍

网络转载是网络环境下的侵犯著作权行为的一个重要表现形式，是指通过网络将已在报刊或网络上传播的他人作品向公众传播的行为，非法的网络转载行为轻可构成民事侵权，重则构成刑事犯罪。实务上网络转载侵害著作权罪在具体认定上仍存在难点，譬如作品权利归属的确认问题、法定许可的适用及举证责任等。本文拟以一则案例为切入点，就几个重要问题作一番探讨，以期为出版工作者在工作中解决相关的著作权问题做些理论上的准备。

一、一则案例引发的思考

被告人王某租用网络专线，在互联网上大量搜集企业管理、销售方面的视频讲座、课程以及国内外著名咨询公司的咨询文章等文字、录像作品，未经作品权利人同意擅自粘贴在其设立的两个网站上，以网站会员制的形式对这些资料进行销售。据检察机关指控，王某在一年间非法获利高达11万余元，涉嫌侵犯著作权罪。法院审理后查明，王某未经作品权利人的许可，擅自将他人作品进行违法转载并销售，获取款项累计达人民币8万余元。法院认为，其行为构成侵犯著作权罪，判处有期徒刑1年，并处罚金和没收非法所得。^[4]

该案引发了我们的思考：首先，公诉机关没有提供有关权利归属的证明的作品，是否能计入指控范围？其次，如果可能存在法定许可的情形，那么这种法定许可的证明责任是由行为人来承担还是应当由公诉机关来承担呢？如果构成法定许可，而行为人案发之后表示愿意如数偿还应给付给权利人的报酬，那么行为人是否可以以此避免刑事制裁呢？

二、未能证明著作权归属的作品能否计入指控范围

案件审理过程中，公诉机关曾指控王某非法所得约11万余元。但随后法庭发现，王某转载的作品中，只有三家国内著名的有限责任公司的作品是能够确定权利归属的，在其余作品的权利归属问题上，只有被告人的供述证明“这些作品非被告人所创作，也未经任何人的批准与授权，全是从其他网站上搜集而来”。这种情况下，公诉机关没有提供有关权利归属的证明的作品，是否能计入指控范围？作为计算犯罪数额基础的作品，是否必须有明确的权利主体？对此，案件审理过程中出现了两种不同的观点。

一种观点认为，无论有无权利人报案，只要有充分的证据证明作品非行为人自己所创作，即可计入指控范围。侵犯著作权罪的设置不仅仅在于保护作品权利人享有的著作权，更主要在于保护国家对著作权的管理秩序。因此，即便权利人不主张侵权，也要追究行为人的刑事责任。

另一种观点则认为，未被确定权利归属的作品不能作为被指控侵害著作权罪的对象。被告人搜集并销售的作品中或许有超过作品保护期限的作品，或许有外国人、无国籍人的作品未在我国境内出版等情形，如果不要求公诉机关就每一篇作品的权利归属逐一举证的话，对于被告人而言是不公正的。

法庭最后采纳了第二种观点，结果最终认定的涉案金额缩减到8万余元。笔者以为，法院的这一做法意义重大。在刑事审判中，如果将被告人未经他人同意而复制发行他人作品的违法所得均算入被告人的赃款，而不论是否每一篇作品都已经确认权利归属，这种“一刀切”的做法实际上违背了“疑罪从无”的刑法原则和精神。如果公诉机关不能就每一篇作品的权利归属加以举证的话，法院就应当认定对该部分作品的侵权指控证据不足，不予认定。

三、著作权法定许可问题以及相应的举证责任

著作权法定许可制度是指，根据法律的直接规定，以特定的方式使用他人已发表的作品，可以不经著作权人的许可，但应向著作权人支付使用费，并尊重著作权人其他权利的制度。我国著作权法定许可的情形主要有四种，四种情形中与本案有关的是报纸、杂志转载的行为。

第一，关于网络转载是否适用法定许可制度的分析。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2004]1号）第3条有规定，法定许可的适用范围包括“从报纸杂志到网络”以及“从网络到网络”的转载形式。

第二，关于法定许可制度是否适用于侵犯著作权刑事责任的分析。根据著作权法的有关规定，如果属于合理使用、法定许可和强制许可情形的，虽然行为未经著作权人许可而使用其作品，但系依照法律的规定而使用。^[5]

第三，关于被转载作品是否为著作权人同意并合法发表的分析。王某转载的大量作品中，并不排除下列可能性，即在王某转载之前，已经由其他网站转载过，王某不过是若干个“前手”之后的又一个“后手”，而这些“前手”早已完成了对原作品的删节、去除署名和来源的行为。换言之，有些作品是已经在其他网站上“发表”的作品。按照法定许可的规则，已经在其他网站上发表的作品，就有适用法定许可的可能性。那么现在的问题是，何谓“已发表作品”？对此，《中华人民共和国著作权法》第10条第（2）项规定，发表权是决定作品是否公之于众的权利。而对于何谓“公之于众”，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条则规定，公之于众是指著作权人自行或经著作权人许可将作品向不特定人公开，但不以公众知晓为构成条件。至此，可以肯定，著作权法所讲的“已发表作品”，实际上限于经作者同意而合法发表的作品。

第四，关于法定许可的证明责任问题。“谁主张，谁举证”这一古老法则所包含的“否认者不负担举证责任”以及现代刑事审判“无罪推定原则”的存在，要求控方承担证明被告犯有指控罪行的证明责任。

然而，考虑到诉讼证明的客观局限，法律赋予控方根据经验法则对犯罪构成要件事进行适当推定，要求被告承担一定的“抗辩责任”，如在涉及阻却违法性的场合。在发生推定的场合，被告人的举证能影响法官的心证，使法官认为抗辩理由的存在具有合理的可能性，被告方的抗辩责任即可完成。^[6]这种情况被学者称为“举证责任的转移”，并区别于举证责任的倒置。于前者，当举证责任转移到被告人时，其证明标准比较低，达到优势证明标准即可；而于后者，当举证责任倒置在被告人身上时，其证明标准比较高，需达到刑事诉讼的一般证明标准，即证据确凿充分或排除合理怀疑的证明标准。正是因为举证责任倒置的证明标准较高，所以适用举证责任倒置的情况，必须严格控制并由法律明确规定。^[7]通常认为，法定许可在著作权侵权认定中属于阻却违法事由，并且在知识产权实体法和刑事诉讼法中均未有被告人需对自己所主张的法定许可承担举证责任的明确规定，因此可推知，法定许可在这里属于前文所讲的举证责任转移。

四、结论及建议

王某一案的发生促使我们对目前的法律制度和法律意识有了进一步的认识和思考。

第一，由于知识产权法律关系的特殊性，构成知识产权刑事犯罪必然以构成民事侵权为前提。在民事案件中，权利人提出权利主张是民事侵权案件得以发生的前提；相应的，在刑事案件中，统计被侵权作品数量并计算犯罪数额也应以确定作品权利归属为必要前提。

第二，建立健全的著作权集体管理制度。我国尚未建立一个完整有效的著作权管理机制，客观上增加了作品使用人向权利人支付费用的难度，不能有效减少侵权行为的发生。因此，必须尽快构建一个分领域、大规模、高效率的著作权集体管理机制。