知识产权制度发展的新特点及其对国家文化安全的影响

二、知识产权制度发展的新特点及其对国家文化安全的影响

在现行的知识产权国际制度体系中，世界知识产权组织（WIPO）和世界贸易组织（WTO）及其两个框架下的公约构成了其中的基本内容。其中，WIPO框架下主要包括《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《罗马公约》和《集成电路知识产权条约》等保护知识产权的公约，而WTO框架下，知识产权保护方面的条约主要为《与贸易有关的知识产权的协议》（TRIPs）。

（一）国际化

知识产权制度是伴随着工业化发展而产生的，其国际化的发展趋势是国际社会经济贸易知识化和科技传播国际化两方面作用的必然结果。一方面商品经济意味着自由贸易，而贸易需要依赖于一个合理可行的规则来维护其自由性，其规则可能存在地域性，它取决于整个市场的范围到底有多广，当这种范围扩大到国际的程度，一种全球性的立法需求就成为必要。20世纪90年代以来，以信息技术、生物科学技术为核心的两大技术革命有力地推动了相关产业的产品和服务市场的快速发展，世界经济全球化、一体化进程不断加快，含有知识产权的商品贸易在一国的贸易总额中所占比重越来越大，众多知识产权国际组织成立，知识产权国际条约的制定，是顺应科技发展和知识积累的知识经济时代发展的结果。建立起有序的规则体系以维护国际知识产品交易市场的稳定，就是我们所说的国际贸易知识化。另一方面，科技的不断发展，迫使知识产权制度保护的客体不断扩大，也使得许多涉及知识产权的行为遍及全球，使得各国原有的知识产权制度都必须相应调整，通过移植、借鉴、吸收、融合而实现法律间的逐步趋同。这既是顺应大环境的发展和维护自身利益的需要，更是适应国际贸易知识化的需要。而在知识产权的全球传播中，仿制、假冒越来越快，成本越来越低廉，同时由于知识产权的无形性特点，多人可以同时占有、使用同一项知识产权，进一步加剧了侵犯知识产权的便利性和隐蔽性，加强知识产权保护成为知识产权拥有大国的迫切需要。所以，知识产权制度的国际化是一个协调整合的过程，是各国科技、经济利益发展差异性的反映，也是国际经济利益和实力的斗争，更是国家文化安全局势的动态的变化过程。

在经济全球化发展中知识产权制度的国际化进程历经了三个不同的阶段。第一阶段是以《巴黎公约》和《伯尔尼公约》为代表，WIPO为专门组织机构，通过多项协议和协定构建了一个世界性的知识产权保护体系的自愿保护阶段。由于这两个国际条约缺乏监督、约束机制，当缔约方违反条约时无法进行有效的制裁，因此这期间实质上是一种较弱的知识产权国际保护。第二阶段是以TRIPs为象征的强制保护阶段。在这一阶段中，20世纪后期在科技进步和经济一体化的推动下，知识产权国际保护日益高涨的需求在TRIPs中得到了回应。该协议规定了最低标准原则和最惠国待遇原则，并将其纳入了国际贸易体系之中，实现了知识产权国际保护规则从实体到程序的一体化、国际化的道路，知识产权的国际化得到了深刻的认同。TRIPs协议的签订极大地强化了知识产权的国际保护，加速了知识经济时代的来临，促进了知识产权国际保护制度的扩张态势。其主要表现，一是原有知识产权类型的保护客体不断增加、权利范围进一步加大。在专利领域，一些发达国家和组织纷纷给原来排除在专利保护之外的商业方法、基因序列等授予专利。美国自1998年的街道银行案后开始授予商业方法专利，此后日本专利局和欧洲专利局也纷纷修改审查指南，讨论开始商业方法的可专利性问题。在版权领域，针对数字化技术和因特网的快速发展，世界知识产权组织通过了《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》两个条约，将国际版权保护扩张到了虚拟的网络空间。二是世界知识产权一体化协调进程加快。这一点在专利领域表现得尤为明显。自WIPO在1983年启动《专利法条约》以来，经过20多年的磋商，终于在2005年4月28日生效。这是继《专利合作条约》后的又一部国际专利条约，它的签订标志着国际专利制度的整合又向前迈进了一步。2000年，WIPO启动了《实体专利法条约》工程，它试图在专利的新颖性、创造性和工业实用性、说明公开、权利要求书的解释以及审批程序等方面作出规定，其宗旨是简化各国专利审查程序和授权标准，使之更加趋于统一，实现真正的世界专利。尽管当前世界一体化的专利制度一时还难以建立，但是从发展趋势看，实现最终的一体化的世界专利不是没有可能的。事实上，美日欧三方专利局也正在酝酿建立统一的专利审查机制。2003年初，三方专利局开始了互相承认对方的检索结果以求降低重复劳动、加快审查程序；2004年11月底起，三方专利局开始小规模地试用共用路径。由于全球专利申请的80%以上是在美日欧三局首次提出，因此三方专利局的这种合作很难说不代表专利国际保护制度今后的一种发展趋势。第三阶段是以知识产权战略立国为代表的国家知识产权战略发展阶段。TRIPs的实施固然带来了知识经济的快速发展，但也使得传统经济模式下已经存在的南北矛盾进一步加剧，发达国家和发展中国家在如何使用和保护知识产权促进国家发展和世界发展的目标上存在尖锐冲突。例如，知识产权贸易竞争加剧，一些发展中国家纷纷提出了对传统知识、遗传资源和民间文学艺术保护的要求，将知识产权制度的保护范围从智力成果本身发展到智力成果的组成要素。为此，2000年世界知识产权组织成立了“知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术”的政府间专门委员会，着手探索传统知识的知识产权保护问题。但是到目前为止，除了《表演与录音制品条约》、《生物多样性公约》和《粮食和农业植物遗传资源国际条约》分别对民间艺术和遗传资源提供一定的保护之外，国际社会对这三类客体的保护力度还十分微弱。例如，美国的跨国公司“孟山都”公司利用我国的野生大豆基因开发出64项专利并向全球一百多个国家申请专利保护，美国科学家将亚马逊河流域的一种古老植物申请美国专利的死藤水案，美国专利商标局给美国公司授予基于印度香米基因开发的专利和用印度传统医药姜黄治疗伤口的专利，等等。这些都是发达国家不当占有、利用发展中国家资源并通过获取新的知识产权从资源国牟利的典型案例。当前，一方面迫于TRIPs协议规定的最低保护标准，发展中国家逐步完善各自国内的知识产权制度；另一方面也试图以TRIPs协议规定的例外制度，比如环境保护和公共健康以及国际人权保护等为由，尽可能争取对本国经济发展和知识产权保护有利的标准，以使本国利益损失最小化。

当前，知识经济时代已经来临，基于产业链中的国际分工和知识产权资源的差别，先发的发达国家和后发的发展中国家在知识产权制度的利益分享上处于不平等的地位。一些发达国家掌握着几乎全部的高、精、尖的技术，占据着能效少、附加值高的经济链中的高端产业，而发展中国家则承接着由发达国家转移而来的经济链底层的高消耗产业，却无法接触到对国家经济结构调整和产业发展具有决定意义的知识产权研发产业，研发与生产的国际分工逐步形成。在这种国际分工的情况下，发达国家需要通过强化知识产权国际保护，主导知识产权国际保护制度规则的制定，以使它们的利益制度化、国际化、合法化，TRIPs就是这种需求的产物。知识产权制度的全球化与经济全球化同步而行，这其中发展中国家则不由自主地被卷入这场洪流之中，其代价则是接受以发达国家知识产权制度为样本的高标准与高水平保护。乌拉圭回合谈判的艰难及TRIPs的高水准就是其典型体现。在知识产权全球化过程中，发达国家和发展中国家之间不存在实质性的对话与协商的平等性，在这种被动接受的背后体现的是一种被强制了的“全球结构”。这其中，发展中国家为了履行协议义务，不得不调整国内产业和文化政策，制定、修改知识产权法律制度，使得知识产权制度保护达到国际条约的最低保护标准。当然，知识产权制度的国际化也给很多知识产权的后发国家提供了一个商榷、谈判和争取的平台，知识产权制度保护对象本身也有自身发展规律和文化特点。首先，应当承认知识产权制度保护首先存在着的是“地域性”问题，没有了知识产权制度本身的地域性特点，就没有所谓的“国际化”。否定了知识产权的地域性，必然地就否定了国家的政治独立性和法律的独立性。其次，只有在共同参加了知识产权的国际公约或者国际组织的基础上，才能谈论“国际化”的问题。没有共同的要求和规则标准，就没有共同的“国际最低标准”。不能对一个尚未参加相关国际公约的国家以绝对的“国际化”标准加以要求，而在国际公约或者国际组织的最低标准或最低要求的前提下，才有“国际化”的问题。特别是即使参加了，成员国均有根据本身的实际情况决定是否采用该标准以及如何理解该标准的自由，甚至进行选择性保留或期限性执行，在国际规则允许的范围内遵守这些制度。最后，“国际化”是一个漫长的历史过程，不可能在很短的时间内就可以轻易地实现，发展中国家也可以逐步通过这个进程实现对知识产权制度的逆袭，就如同WTO多哈回合谈判关于知识产权问题的谈判一样尽力维护自身的权益。全球化对各国特别是发展中国家的冲击呈现的图景可以因为这些后发国家进入“全球结构”，而使得全球性结构中的“理想”的既有制度与规则经由这些国家国内的知识产权制度修正而成为普适性规则。

（二）扩张化

知识产权保护历史三百年的发展中，总的趋势是保护范围越来越大、保护水平越来越高，是一部知识产权制度扩张的发展史。知识产权的扩张有多种原因，比如技术的发展、社会的进步，这些原因要求我们加强对知识产权的保护，以激励更多的知识创造。随着技术发展和社会进步，公众传播和使用知识产品的能力也在扩大，为在新的环境中确保知识产权人的利益，也需要适当扩张知识产权的范围和内容。

知识产权制度的扩张化趋势主要表现在四个方面：一是知识产权权能的扩张。以著作权为例，随着新技术的发展，不断产生新的著作权权能，如音像复制权、播放权、制片权、邻接权；随着商品经济的发展，增加的著作权有改编权、发行权、追续权、连载权等；随着国际交往，扩大了的著作权范围主要有翻译权和最终使用权。随着著作权法的国际化的建立与完善，著作权国际公约对著作权的保护也同样存在扩张的特点。二是知识产权客体的扩张。当年美国的第一部著作权法仅规定了对图书、地图和图表的著作权保护，以防止擅自印刷他人的作品。后来随着技术特别是传播技术的发展，逐渐运用类比的方法，将摄影作品、电影作品、录音录像作品、软件作品都纳入到作品保护范围。技术的发展产生了原著作权法中没有的保护客体，由于在新的环境下不受限制地自由使用会对这类技术的发展构成严重妨碍，各国都注意通过修改著作权法的方式扩大作品的保护范围。在当代，著作权的保护客体已包含了数十种作品，如音乐、雕塑、计算机程序、建筑作品、电影作品，而它们在早期的著作权保护法中都没有被涵盖。三是知识产权保护期限的扩张。知识产权的保护期限确立对于保障著作权人对作品的专有权利和确保著作权法成为发展本国文化和科学事业的工具有着重要的调节作用。专利的保护期限从10年、15年一直延伸到全球统一的20年。而著作权期限在世界上第一部著作权法《安娜法》中仅规定14年，从出版之日起算；在14年届满后，如果作者还健在，还可以另外享有14年的保护期；已经转让出去的权利则重新归作者所有。美国最初也将著作权的保护期规定为可重新延续的14年。到了1976年的著作权法，则将著作权保护期限规定为作者终身及其死后50年。1998年美国国会又通过著作权期限延伸法，将个人著作权期限延长到作者去世后70年，将公司的著作权延长为95年。2003年1月15日美国最高法院作出的一项裁决，对1998年国会通过的延长书籍、电影、音乐和卡通人物的著作权期限的法律予以支持。著作权期限的扩张是对作者等著作权人的著作权保护的强化，但同时也意味着对社会公众义务的加重、对公众自由接近知识和信息的限制的强化，因为在更长的时间内公众不能自由使用著作权作品。四是对知识产权限制的弱化。由于知识产权所蕴含的巨大经济利益，为避免现代技术下知识产权人利益的实质性损害，各国立法普遍加强了对公众使用知识产权的限制条件，甚至不惜以蚕食公共利益的代价来维护知识产权人的利益之实。如德国等欧洲国家对空白磁带征税，就是一个体现。美国在1992年也颁布了《家庭录制法案》，开始对空白录音带、录像带和数字式录制设备征税，旨在补偿著作权人的利益损失。

知识产权权利扩张会与公共利益之间产生权利冲突，由于知识产权制度不仅有保护私权的功能，同样还有维护公共利益的作用，因此需要在知识产权的扩张与公共利益的限制之间做出合理的平衡。扩大知识产权的保护范围增加了原创新创作者的积极性，并会导致更多的智力成果的产生；然而，扩大知识产权的保护范围也可能限制公众对这些知识产权的接近和使用，例如，延长版权的保护期限，就必然使得版权作品更晚地进入公共领域被公众所接受，因而就会直接限制了他人利用前人智力成果进行再创作的机会和延误对公众进行知识传播，推动社会文明进步的步伐。因而，这种以维护个人私权为目的却以损害社会发展为代价的知识产权扩张对任何一个国家而言都是不足取的。

（三）行政化

在1986年以前，WIPO作为联合国系统的一个专门机构，是唯一在知识产权国际保护方面对世界各国都有较大影响的国际组织，但是，在当时的知识产权法治思想和保护环境还较为薄弱的社会条件下，WIPO关于知识产权执法的规定十分罕见，几乎没有直接的关于公约成员执法义务或执法举措的规定。这种情况到了TRIPs得到了极大的改变；而伴随着《反假冒贸易协定》（ACTA）谈判结束，其文本内容的关注重点已经从实体权利完全转移到执法实践，因此，虽然ACTA的谈判充满争议，但它揭示了知识产权制度行政化的发展趋势。

乌拉圭回合谈判签订的一揽子协议促成了世界贸易组织由此成立，而TRIPs作为WTO一揽子协议中专门就知识产权作出的一项重大成果，可以说是“整个WTO体系中最活跃的部分”。与以往的知识产权条约相比，TRIPs特别突出了行政化的特点，主要反映在：一是知识产权基本原则有重大突破，创造了知识产权国际保护的若干新原则，例如，明确知识产权为私权的原则、争端解决原则、对行政终局决定的司法审查和复审原则，等等。二是较好地处理了与原有知识产权国际公约或条约的关系，实现了与它们的衔接。它与相关知识产权公约具有基础性和补充性的关系，是对知识产权提供“公约递增”保护的一体化工具。三是规定了详细且具有可操作性的知识产权执法措施。这是TRIPs协议最重要的特点之一，如此详细的执法规定，在以前的相关知识产权国际条约中是不曾有过的。协议第三部分所规定的执法措施还非常明确地包括了行政执法，这一点尤其体现在TRIPs协议第49条的规定中。四是建立了监督协议实施的组织机构。TRIPs第68条规定建立“与贸易有关的知识产权理事会”监督协议的实施。

TRIPs之所以对知识产权行政执法作出如此详尽的规定是与该法的立法背景分不开的。首先，知识产权执法是协议谈判的主要目标。前TRIPs协议谈判组主席LarsAnell认为TRIPs谈判主要有两大目标：一是涉及已有知识产权公约中一些具体内容的修改；二是涉及知识产权执法问题。因此，改变已有知识产权国际公约关于知识产权执法存在的明显不足，并在TRIPs中对知识产权执法作出明确规定成了TRIPs协议谈判的主要目标。目前世界各国的知识产权法治水平和法治进程并不完全相同。在TRIPs第三部分关于知识产权执法的规定中，不仅规定了司法保护中的民事程序和刑事程序，而且还明确规定了行政程序。正是在知识产权执法成为了TRIPs协议谈判的主要目标这一大背景下，知识产权行政保护这种执法方式才得以在TRIPs协议中获得了明确规定。第二，TRIPs具有注重知识产权执法效果的基本理念。TRIPs协议第1条第一句就明确强调了该协议的所有规定必须获得充分且有效的实施，反映出了其特别注重执法效果的基本理念。另外，该协议并未对在各成员域内有效保护知识产权的方式做严格限制，无论是司法保护的方式，还是行政保护的方式，或者是其他方式，都不会违背TRIPs。这一规定实际上更进一步地体现了TRIPs的制定者注重执法效果的基本理念。第三，降低执法成本、提高执法效率是TRIPs执法的重要原则。在TRIPs的谈判之初，就有谈判者试图提出用一种“更富有效率的全新知识产权体系”来取代已有的知识产权国际保护框架。^[33]虽然该协议只是采用了对已有知识产权国际规则进行“升级更新”的方法，但那种“更富有效率地保护知识产权”的指导思想已经被采纳并体现在TRIPs中。协议明确规定：“知识产权的执法程序应该公平合理。它们不得过于复杂或者花费过高、或者包含不合理的时效或无保障的拖延。”^[34]第四，实用主义倾向。发达国家在主导和推动TRIPs协议的谈判中表现出了明显的实用主义倾向，亦即，只要已有的相关制度和规定能够为发达国家所用，它们均会尽可能地利用，而不是将其拒之门外。而发展中国家为了在履行TRIPs时节省执法成本和政府资源，也主张知识产权行政执法，因此很顺利地被规定到了TRIPs的生效文本之中。