结构主义和行为主义的规制原则

一、结构主义和行为主义的规制原则

正如经济学家所言,“反托拉斯政策在两个基本方面影响厂商行为:行为修正和结构修正”。^[1]世界各国的反垄断法在垄断控制制度上早就有结构主义和行为主义之分。所谓结构主义,就是指为了控制行业集中程度而对行业集中状态进行规范的垄断控制制度。而行为主义则是指重点规范作为市场主体的企业的各种市场行为的垄断控制制度。虽然结构主义和行为主义两种截然不同的反垄断规制原则在最终的归属点上是一致的,但前者主要通过对阻碍了市场竞争的市场结构予以调整,简言之,也就是分拆企业,来保护一个“理想”的产业结构及公平竞争的市场环境,抑制所有可能产生垄断的外在环境因素,而后者主要通过对市场主体滥用市场支配地位或优势地位来阻碍有效竞争的市场行为予以规范来保护市场的健康、有序竞争。

(一)结构主义的规制原则以及对其立法弊端的思考

上个世纪30年代在经济学界诞生的产业组织理论,长久以来一直都对反垄断法制的发展产生着重大的影响。由贝恩(J.Bain)和谢勒(Scherer)等人所集产业组织理论之大成而创立的一套“市场结构——市场行为——市场绩效”的理论公式,即是产业组织理论(早期的)的集中概括。^[2]该理论强调,如果某企业已经具有较高的市场份额或占有率,也就是在市场上已经具备了优势较大的经济规模结构,即可推定该企业在市场上已拥有垄断地位,不管其是否实施妨碍竞争的行为,都以这种结构不利于竞争为由,认定需要予以法律干预,进行必要的反垄断调整。事实上,“当一家企业拥有了绝对的市场垄断地位时,就有极大的可能滥用其强大的市场力量来扼杀竞争和创新,我们不能指望企业自律行为的发生,商人的胃口是无止境的,当这个市场上已经看不到竞争对手的时候,行业的发展就开始陷入停顿。”^[3]从这一层意义上来讲,这样的规制原则确有其合理可取之处。因为这一规制原则的价值取向的基点就是从客观上消除一切经济垄断可能滋生的土壤,在市场环境上创造哺育竞争的先决条件。

然而,在笔者看来,采用结构主义规制原则的反垄断法所具有的一些弊端也是显而易见的。

首先,结构主义规制原则的基础是假设。这种假设有两种情况:一是假设作为市场主体的企业在市场中所占有的一定比重的份额是对市场的自由、有效的竞争构成潜在的威胁或产生现实的危害;二是假设为反垄断法所确认的市场结构就是一种理想的产业结构,是不会对竞争造成妨碍的市场结构。可是,没有得到事实验证的“假设”和“理想”,与现实之间势必是存在着一定差距的。也就是说,结构主义的前提并不是十分牢固的,它存在着很多的变数和其他的可能性。

其次,结构主义在消除经济垄断的同时,也很有可能将成本低、效益高的规模经济成长的土壤一起摧毁,而使得很多经济组织的发展受到限制。因为事实上,从来都没有人可以完完全全地肯定,怎样的市场结构就一定是危害竞争的垄断而不是具有较高经济效应的规模经济。一个市场是充满活力还是相反,决定于该市场的有效竞争或垄断程度,而对有效竞争或垄断程度的分析,又取决于将其放在多大的市场范围内去衡量。^[4]而界定相关市场又是一项十分复杂的工作,不仅要考虑产品之间的交叉弹性需求或可替代性,而且还要划分具体产品市场的地理区域,以此来确定对竞争的影响。然而这些所谓的界定工作需要综合考虑的不同因素之多,又大大增加了结构主义的不确定性。

再者,没有庞大规模的市场地位和市场份额可以追求,企业创新和竞争的动力就可能会随之消失。政府对行业结构强行实施的改变,目的在于使市场更具竞争性。^[5]而在企业追求利润的动力都消失的情况下,整个市场是怎么也不可能竞争得起来的。若是这样的话,结构主义所要达到的目标岂不是适得其反了吗?

最后,不允许任何经济垄断状态的存在,在一定程度上也可能会导致过度的市场竞争和社会资源的浪费。而一大批缩小某些企业规模的解散法令会对经济生活和经济发展带来破坏性的冲击。^[6]

(二)行为主义的规制原则以及对其立法悖论的思考

在各国的反垄断立法与实践中,像采用结构主义这样规制原则的并不占绝对的主导地位。目前世界上大多数国家还是主要采用行为主义这一规制原则的,它要求不论某一企业在市场上占有多少份额或是否已经处于垄断地位,法律只制裁其滥用垄断优势地位的行为。在运用这一原则时,各个国家的做法又略有不同。一种是只禁止和制裁其滥用行为本身,而不拆分垄断企业,即使在不正当获取垄断地位时也是这样。欧盟及大多数国家的反垄断法都采用这种态度。另一种是禁止以不正当方式获取和维持垄断地位的情形,采取分解垄断企业的制裁措施,从根本上消除其滥用垄断地位的基础。这种做法从某种意义上来说,也可以理解为是一种比较变相的结构主义规制原则的运用。美国几乎是唯一采取这种立法态度的国家。行为主义从某些方面来讲,确实比结构主义有更大的科学性,因为事实上法律是不会也无法禁止一切垄断行为的,由于技术先进、管理效率高以及产品质量好等原因而产生的规模扩大、市场份额提高,这些企业是竞争中的优胜者,法律是不应该惩罚它们的。

但是,笔者同时也看到了,行为主义存在的一种悖论:无论法律可以如何制裁企业滥用其垄断地位的行为,只要该企业在市场中尚有垄断优势,法律就无法从根本上断绝其滥用垄断地位的可能性和其主观恶意的存在,换句话说,也就是上文提到的,“不要指望企业自律行为的发生”。行为主义的制裁措施永远都是滞后于垄断行为的发生的,所以行为主义的预防性也就远不及结构主义,因为它无法杜绝垄断产生的根源。事实上,对企业的惩罚越强烈,之后可能带来的滥用垄断地位的行为就越是多,因为受制裁的企业必须通过获得高额垄断利润来弥补其所受制裁的损失。即使像美国一样采取强行分拆企业的做法,实践证明同样也不可能从根本上消除市场主体滥用垄断地位的经济基础。美国标准石油公司的解体却使得后来的洛克菲勒的公司变得更大而不是使其他人受益,这正是我们从反垄断的一个极端走向另一个极端的最好例证。这样一来,滥用垄断地位,受制裁,受完制裁,继续滥用垄断地位,接着受制裁……这成了一个没有尽头的循环往复的过程。

当然,我们不能为了避免采用行为主义规制原则的反垄断法在执法中的悖论发生的可能,就采取逃避的态度,甚至回避立法和执法,这更不能从根本上解决问题。市场的竞争秩序也不会因为没有了这一悖论而显得稳定,反而会使得没有了法律保障的自由竞争更容易被破坏。所以我们只能在反垄断法实践中尽可能地减少悖论情况的发生。