两种不同规制原则的“取舍”

二、两种不同规制原则的“取舍”

从上文所述,我们可以简要概括出反垄断法两种不同规制原则的主要区别: (1)产生前提不同。结构主义规制原则产生于经济学中早期的产业组织理论,以经济学上对市场主体的行为假设为主要的理论依据;而行为主义规制原则产生于市场主体的经济活动实践领域,最初的诞生主要是用于弥补市场过度适用结构主义规制原则而造成的不良后果。(2)规制对象不同。结构主义主要适用于规制因经营者集中等原因而产生的大型或超大型企业的市场垄断地位或规模;行为主义主要适用于规制市场主体滥用其市场优势地位的垄断行为,而不论市场主体的市场份额大小。(3)制裁方式不同。结构主义规制原则的制裁方式往往是对违法主体采用拆分、解散企业等缩小市场主体自身规模的强行性措施;而行为主义规制原则的制裁方式则是惩罚企业的垄断行为,要求其停止滥用市场优势地位的垄断损害行为并赔偿损失等。(4)反垄断效果不同。结构主义注重对企业垄断状态的控制,而行为主义关注的则是对企业垄断行为的制约。

那么,各国的反垄断法到底应该采用什么样的规制原则,才能更好地维护市场的良性竞争呢?这里,笔者还必须要结合反垄断法的价值取向,来分析对其规制原则的“取舍”。

1998年诺贝尔经济学奖得主米尔顿·弗里德曼认为,反垄断法的实施并没有推动竞争,反而进一步抑制了竞争,因为官僚总舍不得放弃调控的大权,制裁和反制裁的争斗永远没有尽头,反垄断法的害处远远大于好处,所以最好干脆废除它。1996年诺贝尔经济学奖得主加里·贝克认为,无论是法官还是立法者都缺乏足够的证据断定一个企业到底是推动了竞争还是抑制了竞争,控制垄断的更有效的办法是鼓励竞争者进入行业。而与此同时,有些反垄断司法实践也证明了反垄断法的实施确实没有起到促进竞争的作用。美国AT& T公司的一分为八,不仅没有推动行业的竞争,反而造成了后来小贝尔的群雄混战,技术创新的步伐也因此一度受阻。反垄断立法的价值和必要性一再受到挑战和质疑。

然而,笔者认为,目前世界各国反垄断法实践过程中出现的许多问题,并不完全是法律本身的原因造成的,往往是由于执法者的认识有限、能力有限,或根本就是其执法技术不高明引起的。反垄断立法的必要性,就算只是为了创造一个公平有序的竞争环境,禁止价格垄断这种市场暴力行为,反垄断法就绝对有其存在的价值和理由。但这并不表示只要有反垄断法的存在,市场的竞争就一定是公平有序的,立法更大程度上是为了保障和预防,是无法杜绝或防止违法行为发生的一切可能性的。

在反垄断法律实践领域中较为典型、影响较大的微软案之中,法院最后没有判决拆分微软,但法院还是认定微软确有滥用垄断地位,捆绑销售其视窗软件和网络浏览器,损害他人权益的行为。由此可见,美国的反垄断司法实践中,比起企业本身的垄断地位,更关注企业有没有实施妨害市场竞争的垄断行为。这也就是说,微软案标志着以美国为代表的西方发达资本主义国家,在反垄断立法中已由结构主义转向以行为主义为主的规制原则。

如前文所述,行为主义的规制原则注重制裁的是妨害市场竞争的垄断行为,而不是排斥市场主体取得市场优势地位或形成规模经济;只要市场主体没有滥用自己取得的市场优势地位来实施垄断行为,就不为反垄断法所禁止。因此,行为主义规制原则的内涵和侧重点似乎更符合反垄断法的价值目标。反垄断法的立法价值取向主要体现在“竞争秩序”上,它是为维护市场经济运行的良好竞争秩序而诞生的,反垄断法的终极价值目标就是为了保护市场竞争,确保市场主体有序的竞争行为。

其实,即使采用以行为主义为主的规制原则,也不意味着就一定要完全摈弃结构主义的规制原则,同样可以吸收结构主义规制原则中合理的部分。无论是结构主义的规制原则还是行为主义的规制原则,我们都必须看到它们本身在执法实践中所存在或所反映的种种问题和弊端。从整体上说,没有一个国家的反垄断机构采用纯粹的结构主义规制原则,同样也没有一个国家的反垄断机构是采用单纯的行为主义规制方法的。结构主义和行为主义基础于不同的反垄断理念,分别由不同的经济学原理支撑,最终表现为不同反垄断法在体例和规范上的特色。^[7]事实上,很多国家在反垄断法规制原则的选择上并不单一地选择一种方法,而是在两者之间有所侧重而已。因此,笔者认为,无论采用何种原则,或是偏重采用哪种方法,只要秉持反垄断法的价值取向,以维护市场竞争为根本的出发点和落脚点,那么两种不同的规制原则本来就是“尺有所短,寸有所长”,只要不走极端,就不会被引入反垄断的误区歧途。因此,在适用两种不同的反垄断法规制原则时,要注重取长补短。