医疗机构过错的认定

在医疗损害赔偿责任中，过错是医疗机构承担侵权责任的必要条件，没有过错，就没有负赔偿责任的条件。医疗机构是否存在过错，是医患争议的焦点，是处理医疗损害赔偿案件的关键。

（一）什么是过错

过错的本义就是错误，错误可以形容意志，也可以形容行为。什么是过错？由于我们看不到它，听不到它，摸不到它，不能凭我们的经验所感知。因此，就众说纷纭。对“什么是过错”这一问题的不同回答，形成了三种不同的过错理论，即主观过错说、客观过错说、主客观相结合过错说。

1．主观过错说　该理论认为，过错是一种应受谴责的心理状态，包括故意与过失。故意分希望和放任，过失分疏忽与懈怠。这种心理状态之所以应受非难和谴责，是因为它是致害行为的发生原因，是行为人实施致害行为的心理动力。所以，致害人承担责任的基础不是行为而是行为的发生原因。19世纪德国法学家耶林就说：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理犹如化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧一般的浅显明白。”

2．客观过错说　该理论认为“过错是指任何与善良公民行为相偏离的行为”。是行为人行为没有达到一定标准，行为人对注意义务的违反。“以某种行为标准来判定行为人有无过错”——以他人为标准，这个作为标准的他人，可以是善良家父、一般理性之人、中等偏上之人等。认为过错并非在于行为人的主观心理状态具有非难性，而在于行为具有应受非难性。客观过错一般不区分故意与过失。过错主要表现为违反义务，是对事先义务（注意义务）的违背。

3．主客观结合过错说　该理论认为“过错是一个主观和客观要素相结合的概念，它是支配行为人从事在法律和道德上应受非难的行为的故意或过失的状态，换言之，是指行为人通过违背法律的、道德的行为表现出来的主观状态”。既然主客观结合过错说认为过错是一种主观状态，那么，它在实质上仍然是一种主观过错说，但又认为，既然过错这种主观状态支配、导致了客观的侵权行为，所以，认定过错可以有客观的标准。

过错的三种学说归结起来只有两种观点，一种认为过错是心理状态，一种认为过错是行为。过错到底是心理状态还是行为，争论还将继续下去。笔者支持客观说。理由是，心理状态是人的内心活动，难以捉摸、难以认定、难以举证，难以涵盖法人的过错。法律评价的是人的行为。过错的法律意义应指人的行为具有过错。过错是对行为人行为方式的否定性评价，它并不是与行为相独立而实际存在的东西。说某人有过错是指行为的效果不符合某种标准。过错是评价的结果，评价的对象是行为，而不是心理状态。过错是对行为依一定的标准评价的结果，而非行为中含有过错这种因素。

（二）过错的判定标准

什么是过错虽然有三种学说，但过错的判定标准却是相同的，都采用的是客观说的判定标准，即以某种客观的行为标准来衡量行为人的行为，进而认定行为人有无过错。过错是对行为评价的结果，其评价的标准是善良管理人的标准。即以行为人是否尽了善良管理人所应防止损害之发生的标准判断过错是否成立。善良管理人的标准来自罗马法中的善良家父标准，可以分为抽象标准和具体标准。抽象标准即一般理智人所能达到的谨慎和勤勉，为通常所用的标准。具体标准是按事务的性质和行为人的具体职责和实际能力提出的注意要求。现代民法通常采用一般标准。“过错是指一个谨慎之人置身于加害人造成损害时的客观情况所不会犯的行为差错。即法院在认定过错时会问：一个谨慎、明智的人在本案中会作出这样的行为或不作出这样的行为。如果会则没有过错，如果不会，则有过错。”

（三）医疗机构过错的判定标准

在医疗损害赔偿案件中，赔偿义务主体是医疗机构而不是医务人员，即使是个人开办的私人诊所，也是以医疗机构的形式出现的，而不是以自然人的身份出现的。医务人员的医疗行为代表的是医疗机构。医务人员在医疗机构中实施医疗行为出现的过错，就是医疗机构的过错。医疗机构过错的判断标准是医务人员的注意义务，医务人员的注意义务标准分为抽象标准和具体标准。

1．注意义务的具体标准　义务的具体标准，一般表现为法律和规章所规定的具体医疗行为的操作规程及医界惯例。应包括以下内容：

（1）宪法和法律的普遍性规定，它是作为每一个公民都要遵守的规则。

（2）医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章。

（3）行业和医疗机构制定的规章制度。

（4）行业和医疗机构制定的诊疗护理常规和技术操作规程。

（5）约定俗成的通行做法。成文的法律、法规、规章及各种诊疗护理常规、各项工作制度相对于医疗实践而言总是滞后的，实践发展到一定程度才可能上升为理论，制定出相应的规章制度。以约定俗成的通行做法为注意义务标准，可以弥补一些新的诊疗方法因无成文的技术规范判定其是否存在过错的不足。承认约定俗成的通行做法，不等于在什么情况下都可以此来判定医疗过错。正确的做法是：对已有成文规定的，必须依成文规定加以判定。只有对一些新的诊疗方法，没有成文规定评定时，才可以考虑应用在本医疗领域通行的约定俗成的做法作为判定标准。

2．注意义务的抽象标准　对医疗行为而言，可以将医疗水准理解为注意义务的抽象标准。

医疗水准即合理的注意与适当的技术，就是医务人员在进行医疗行为时，根据其岗位与职称，尽到符合其相应专业要求的学识、注意及技能，尽到符合具有一般医疗专业水平的医务人员在同一情况下所应遵循的标准。医疗水准是医务人员对于自己专门领域的工作具备最低基准的能力，是医师之所以为医师、护士之所以为护士所必需的基本水平。

医疗水准既不以相同职称中实际水平最高的医务人员的水平为标准，也不以相同职称中实际水平最低的医务人员的水平为标准，而是以相同职称医务人员总体的平均水平为标准。医务人员具有相应的技术职称并就职于特定的医疗岗位从事医疗活动，就可以推定其具备一般医疗专业水准的医务人员所应具备的工作能力，不论其是否实际具有此种能力。这一标准被称为“医师成员的平均、通常具备的技术”。在实践中，具有可操作性的办法是以卫生部、教育部在全国通用的医科院校统编教材中规定的诊疗标准、用药原则和中华医学会提出的且已被临床广泛运用的诊疗技术作为认定医疗行为是否合理的一般标准。

医务人员应根据医疗水准，履行其最完善的注意义务。医务人员在实施医疗行为时，怠于履行依该水准所应尽的注意义务，致他人身体损害的，即应被认定为有过错。

医疗水准并不等同于医学水准，医学水准为学术水平，其因学术界公认而形成，而医疗水准则为实践中的水平，是指医界普遍实施的技术。由医学水准到医疗水准须经三个阶段。一是经验阶段。即针对某一特定疾病的治疗方法，医师将其实际治疗的情况、进程，具体地予以把握、思索，并加以验证，最后将其心得及结论在学术期刊上予以发表，以寻求共鸣。该阶段只是关心该问题的医师或医学研究人员个人的治疗经验，并未经其他医学工作者的质疑、追试，未获得他人的客观评价，自然不能作为判断临床医生过错的标准。二是学术界公认阶段。个人的治疗经验，经由其在学术期刊上不断发表，并且经验不断积累，从而引起其他学者、医生的验证、追试，以致使该特定之治疗行为具有客观化、科学化的结论，被学术界公认、肯定。但在此阶段，该特定治疗行为也只有现实遭遇同一案例的医生、医学者始能有所触及，尚未能成为一般临床医师所用之诊断方法，当然也不能成为判断临床医生过错的标准。三是普及化阶段。前述的特定诊疗行为经由前两个阶段后，经过普及推广，该特定医疗方法已被肯定，且被普遍接受，并达到可被一般职业医生所知悉和运用的程度。这种诊疗行为就由医学水准变成为医疗水准。一项医疗方法从最初被发现，到学术界公认，再普及到一般医务人员，需要一个过程，因此不能以医学水准而应当以医疗水准作为判断医疗机构过错的基本标准。

3．判定医疗过错的辅助标准

（1）专科水平：随着现代医学的发展，医疗行业分工越来越细，医务工作者依其专业，有医生、护士、检验师、麻醉师、药剂师等区分。医疗机构内根据不同的专业设置了内科、外科、儿科、五官科、妇产科等诸多科室，每个科内都有专业医师，如今已不再也不可能有包治百病的全能医师。专科医务人员对其专门领域内的注意义务标准要高于一般医务人员的注意义务。专科医务人员的注意标准应依其所从事的专业加以判断。即在过错判断标准上，专科医务人员的医疗水平应当采取专科医务人员的注意程度，即以实施医疗行为当时专科医务人员通常应具备的知识和技术水平作为一般标准。对于某医务人员是否为专科医务人员？是什么专科的医务人员？应以该医务人员从事医疗行为的专科作为判断依据，不能以其是否取得该专业的执业证书、资格证书为依据，也不能依其持有的执业证书、资格证书为依据。倘若某专科医务人员的能力低于该专科领域的一般标准，给患者造成人身损害时，可判断该医务人员存在过错。如果非专科医务人员从事专科医务人员工作，或者此专科医务人员从事彼专科工作，应依实施医疗行为所在领域的一般标准来判断该医务人员是否存在过错。

医疗机构在接受患者就诊时，应当负有使患者接受相应专科诊疗的注意义务，如安排其到相应的科室就诊、代为介绍或予以劝告其接受专科医师的诊疗。否则，除受患者要求或有紧急情况者外，即可能构成过错。

（2）医疗时的医疗水准：确定医务人员的技术水平及注意义务，应当以医疗时的医疗水准为基本的判断标准。即便在医疗活动结束后，确定医务人员的过错时医疗水准有了较大提高，也不能以此时的医疗水平为认定过错的依据。以医疗时的医学水平为判断标准，也就意味着医务人员应当为患者提供医疗活动时的医学水平认为妥当的医疗行为，因此，医务人员应当负有随时汲取医学知识及技术的义务，如不能尽此义务而冒险行医的，则往往可能被认定为存在过失。

（3）地域差异：由于地区间经济发展不平衡，先进的医疗技术不可能在社会的每一个角落以同样的速度予以普及，医院所处地域不同，必然会出现医疗技术水平差异。经济落后地区医疗机构的设备落后，医疗技术的普及程度较低。因此，判定医务人员是否尽到注意义务，应以经济发展水平大致相当的地区或类似的地区的医疗水平为依据。而且，落后地区的医疗机构，在患者就诊时，应当负有使患者前往先进地区或医疗水平较高的医疗机构就医的注意义务。未尽这一义务的，不得以本地区落后为由主张免责。

（4）医疗机构的等级：我国对医院实行分级管理制度，级别越高的医院具有设备精良、物资丰富、人才齐备、技术力量雄厚的特点，与之相应的是收费高，诊疗水平也应该高。不同等级的医院，应按不同等级医院所应具备的能力来判定是否存在过失。对于低等级的医院，诊疗能力受限，遇到难以诊治的患者应告知其转诊。若未履行转诊告知义务，就不能以医院等级低、水平有限请求免责。

（5）医疗紧急性：医疗上的紧急情形通常表现为，一是时间上的紧急，此种情况下医生的诊疗时间非常短暂，不可能像正常情形下那样对患者的病情及症状进行详细的检查、诊断，作出十分全面的考虑和安排。二是事项上的紧急，此时采取任何治疗措施直接关系到患者的生死存亡，医生只能凭借自己的经验和技术对病情迅速做出紧急的决断，尽可能排除危险，挽救患者生命。医疗上的这种情况类似于侵权行为法中的紧急避险，医生在紧急状态下所具备的思维能力、判断能力和预见能力与时间充裕的一般情形下肯定是有差别的，应低于一般的医疗情形。

（6）最佳判断原则：医疗机构所为的医疗行为除必须符合其专业标准所要求的注意义务、学识及技术之外，还必须是其最佳判断。换句话说，当医务人员的专业判断能力高于一般标准，而该医务人员又明知一般标准所要求的医疗方法具有不合理的危险性时，对该医务人员的注意义务的要求应高于一般标准，而不以该医务人员之诊疗行为符合一般标准即可免责。最佳判断法则与医师的一般注意义务有别。最佳判断法则应仅适用于该最佳判断的治疗方法不增加患者危险性或该治疗方法已被认为属于“可尊重的少数”时，方可适用。

（7）造成患者合理信赖的宣传：《医疗机构管理条例实施细则》明确禁止医疗机构使用含有“疑难病”“专治”“专家”“名医”或者同类含义文字的名称以及其他宣传或者暗示诊疗效果的名称。如果医疗机构或其科室、医务人员通过名称、广告等方式宣传或者暗示诊疗效果，或者对患者进行某种诊疗效果的承诺，如对某种疾病、某种诊疗方法有特殊技能，对某种手术的成功率为100%等进行明确的介绍、渲染，足以使患者产生合理信赖的，则应当保护患者这种合理的信赖，在判断医疗机构的过失时，应当考虑这一因素来确定其注意义务的标准。

（四）医疗机构过错的具体认定

1．诊断的过错

（1）问诊的过错：医疗上对病史询问有严格的规定，包括病因及诱因，主要症状及出现的时间，伴随症状，相关的阴性症状、体征，以前的诊治经过，病情的发展过程及有鉴别意义的其他阴性症状，如过敏史、个人史、家族史、月经婚育史等。如果没有按医学教材《诊断学》全面、仔细问诊，遗漏重要病史、症状，就是违反问诊义务，可认定有过错。

（2）检查的过错：检查包括体格检查和辅助检查。检查的过错分为实施检查的过错和未实施检查的过错。

实施检查的过错包括四种情形：一是实施了不必要的检查；二是应实施检查但选择错误或检查不充分而影响准确诊断；三是在实施检查过程中操作错误而致患者器官受损；四是研究检查结果有错误。

未实施检查的过错包括两种情形：一是医师未依当时的医疗水准实施相当的检查；二是怠于实施相当的检查。

体格检查的过错：是否按照《病历编写手册》、医学教材《诊断学》的要求，全面查体及有针对性地进行专科查体。

辅助检查的过错：是否根据病史、体格检查结果得到的初步判断来实施针对性的检查。对价格昂贵的检查，可能对人体造成损害的检查是否取得了患者的同意。

鉴别诊断的过错：临床上的病情表现常常不像教科书所描述的那样典型，同时许多疾病有相同或相近的临床表现，因此要做出一个明确的诊断，必须将具有相同或相近临床表现的其他疾病予以排除，即鉴别诊断。如果对具有相同或相近临床表现的其他疾病没有做充分的鉴别诊断，出现误诊，可以认定为有过错。

2．治疗的过错

（1）治疗方法选择的过错：每种疾病常常具有多种治疗方法及治疗方案，医生具有一定的自由裁量权，但医生应尽可能选择最适合该患者的治疗方法及方案。一般而言医生掌握治疗的主动权，治疗方案应以医生的意见为主。但对于一种疾病存在药物治疗、手术治疗、放疗、化疗等多种治疗方法，存在不同的药物、不同的手术、放疗、化疗等治疗方案时，应对各种治疗方法、治疗方案的适应证、优缺点进行告知，说明医生选择某种治疗方法的理由，但是否接受治疗及治疗方案选择的决定权应属于患者及其家属。对于手术或者可能造成患者损害的、费用昂贵的、实验性的治疗应充分告知并取得患者书面同意，紧急情况除外。

（2）治疗时机选择的过错：重危患者到院是否及时治疗，治疗措施是否及时实施。

（3）用药的过错：一是违背用药原则或禁忌证；二是用药剂量过大，时间过长，使患者发生药物毒性反应、中毒死亡或发生其他中毒后遗症；三是药量不足，不能达到医疗效果；四是用错药物；五是遗漏药物过敏史而使用患者过敏的药物；六是药物过敏抢救不当。

（4）手术的过错

一是术前判断的过错：手术进行与否、手术方案的选择、手术时机的判断不当。

二是手术进行中的过错：包括手术部位选择错误；手术操作不当，损伤或误切组织、器官；擅自更改手术方案、扩大手术范围；不认真执行器械物品清点核对制度，异物遗留在手术腔内。

三是术后管理的过错：包括术后观察不认真，未发现病情变化，或发现病情变化，未做及时处理；对术后早期并发症认识失误，延误抢救时机。

（5）麻醉的过错

一是麻醉时机、方法、药物选择不当。

二是麻醉及手术操作不当：包括插管误入食管或一侧支气管；硬膜外管置入蛛网膜下隙未发现；大量局麻醉药液注入血管；浅麻醉下眼心反射、胆心反射等；空气栓塞，骨科手术中的脂肪栓塞，肺栓塞。

三是麻醉管理不当：包括麻醉药、肌松药用后通气不足，气管导管扭折，分泌物堵塞或接头脱落，舌后坠，呕吐物未及时清理；椎管内麻醉平面过高或辅助用药导致呼吸抑制未及时处理；大出血病人未及时补充血容量，或心功障碍病人输液过多、过快致心衰、肺水肿；术后拔管过早或肌松药未完全消失、再箭毒化致呼吸抑制、通气不足；并存疾病未发现致处理失误；缺氧、二氧化碳蓄积引起神经反射致呼吸循环紊乱；全麻因改变体位致循环功能紊乱或气管插管脱出。

（6）输血的过错：由于验血送血等环节疏忽，给患者输入了血型不合的血；输入有污染的血；输入有传染病原的血液。

（7）放射治疗的过错：放射治疗适应证选择错误、治疗部位错误、放射剂量过大造成灼伤等。

3．病情观察的过错　对病情的变化是否仔细全面观察了解；是否做出适当的病情判断；是否采取了相应的治疗措施。

4．护理的过错　用错药；盲目执行错误医嘱；不认真执行技术操作规程；擅离职守；不仔细观察病情。

5．医务人员的故意　民事责任注重对受害人的补偿，因此民法中对过错是故意还是过失并不十分注重。立法和学理上经常以过失举轻以明重，因过失即可负责的情况下故意更应承担责任。因此，医疗损害赔偿责任中过错不仅是指过失，也包括故意。医务人员因个人目的而故意加害患者，如果利用了其医务人员的身份、或者利用进行医疗行为之便等，这些外在特征都可以表明该行为是职务行为。在医务人员的职务行为故意造成侵害的情况下，患者仍然可以请求医疗机构承担责任。常见的医疗故意有：①医院私自生产、配制未经国家专门机构检验批准的药物，给患者造成损害的；②故意购买不合格或废旧的医疗器械给患者造成损害的；③因患者无钱医院不予收治抢救，造成急症患者死亡、残疾等严重后果的；④利用医疗技术和自己从事医疗行为的便利对与自己曾有纠纷、不满的患者进行报复，故意侵害患者身体的；⑤为经济利益采取本不应进行的医疗行为，而该医疗行为不可避免地会给患者造成人身损害的；⑥明知不立即采取措施会造成严重后果，仍不采取措施放任结果发生的。

（五）医疗机构过错的认定程序

第一步，确定医疗机构是否有注意义务

（1）治疗效果追求义务：①是否按批准的诊疗范围开展诊疗活动；②为患者诊治的医务人员是否合格；③是否给患者使用了良好的医疗设施、设备；④为患者提供的医疗器械、药品、医疗用品、设施是不是合格的；⑤在紧急情况是否拒绝为患者诊治、抢救；⑥终止治疗是否经患者及其亲属同意；⑦是否对患者进行了正确诊断；⑧是否依据诊断对患者进行适当治疗；⑨给患者出院指导是否正确。

（2）医疗危险预见义务：医疗危险预见义务是要求医务人员集中注意力，保持足够的谨慎，以认识到自己的医疗行为可能产生的后果。医务人员的预见义务在于预见发生结果的可能性，至于结果是否发生，在本质上属于概率问题，可分为绝对不会发生、很少发生、常常发生、确实会发生。预见义务在于预见危险发生的概率，概率越大的危险，应注意的程度越高。对概率的判断，应以科学的合理性为基础。判断医务人员对危险是否有预见义务，应注意以下几点：①医生应当具备基本的医学知识，判断某危险是否系能够预见的危险，应当以一般医师的医学知识为标准。医学上的危险，即使发生的概率极低，但有发生的可能，且已被一般医师所知悉的，即有预见的义务，不能以具体行为之医师自己主观之医学知识及经验为判断标准。②对于已被证实的危险，虽然未普遍为一般医师所明知或能够预见，但实施医疗行为之医师，处于能够知悉的状态（如对该领域有特别的研究，或者自己曾对该危险做过学术报告等）时，应当负有预见义务。③预见特定结果对于医务人员来说总是要采取特定的诊疗手段，如必要的检查、试验治疗等。医务人员应当采取的医疗行为而没有采取是违反预见义务的。

（3）医疗过程中的说明义务：说明义务，是指医务人员就患病状况、检查、治疗方法，以及伴随治疗的危险等事项对患者加以说明的义务。

如果已经预见到了危险的存在，医务人员在采取医疗措施避免结果发生之前，就有对患者及亲属的说明的义务。说明义务有三类。

①得到患者有效承诺的说明义务：当某种医疗行为对患者的身体具有侵袭性，可能带来危及生命、损害身体功能及使身体外观发生重大改变等后果时，医务人员应对患者就该医疗行为的侵袭范围、程度以及危险发生的可能性等进行具体说明。

②回避不良结果的说明义务：医务人员在诊疗过程中，预见到或应当预见到有发生不良结果的危险时，应对患者或其亲属就医生的诊断与现在的症状、治疗状况等进行说明，对具体的疗养方法与遵守事项进行指导，以回避已经预见到的不良结果。

③转医指示说明义务：当患者患有自己专门领域之外疾病，或患者的病情超出了自己的治疗能力时，医生应将其所知的最先进的治疗方法及治疗医院告知患者，使患者可以做出转医与否的选择，而不至于丧失得到疗效更好的治疗机会，以最大限度地保护患者的生命健康权。

（4）医疗危险结果避免义务：避免结果发生是指行为人在预见到危险发生的可能性的情况下，还必须为或者不为一定的行为，以避免危险由可能成为现实。医疗行为并非采取一切措施就能排除危险的发生，因此结果避免的义务显得相当重要。

避免结果发生的方式有两种。

①舍弃危险行为：行为人在预见到行为具有危险性的情况下，如果不具备防止危险发生所必需的技术与条件，就应当不为该行为，如果强行为之，则行为具有不法性。如一般医师自知不具有某种专科医师之手术能力，又没有其他阻却违法的事由（如紧急状况），贸然进行手术，造成患者死伤，即违反了客观注意义务。

②提高注意并采取安全措施：行为人预见到了行为的危险可能性，但为了更大的合法利益，继续为该行为，其前提是必须采取各种必要之安全措施，防止后果的发生。因为在科技发达的社会，任何先进技术或者产品的运用，均可能附随相当的危险，但不能因噎废食，舍弃先进科技的运用，危及整个社会生活品质的提高，因此，现代法律容许合理风险的存在。在采取适当的防范措施后，容许有危险行为的实施。医疗行为几乎对病人的生命健康都是有潜在危险的，如果因为有危险就不对疾病采取任何治疗，显然有悖医学之目的和医师之职责。因此只要医师对已经预见的风险采取了合乎常规的防范措施以避免结果的发生，就应当认为医师已尽到了注意义务，不成立过失行为。

第二步，确定医疗机构是否有履行注意义务的能力

（1）医疗机构的等级。

（2）医务人员的技术职称、医疗岗位。

第三步，确定医疗机构在客观上是否能够履行注意义务

（1）患者是否配合医疗。

（2）急诊医疗时的客观条件是否具备。

（3）是否存在不可抗力。

第四步，确定医疗机构是否履行注意义务

按上述医疗机构的义务进行对照，判定是否履行了注意义务。

（贾　锐　马力学）