基于宪政框架下行政管理权限边界角度

基于宪政框架下行政管理权限边界角度_文化治理: 文化管理的实践趋势

三元共治的文化管理模式:基于宪政框架下行政管理权限边界角度

李　雯^[1]1

摘　要:本文从目前的文化管理模式存在的种种现实问题出发，分析限制文化管理权力的宪政理论基础，得出必须在宪政框架下建立政府、市场、社会“三元共治”的文化管理模式的结论。

关键词:文化管理;宪政;三元共治

文化管理权是政府行政管理权力的一种，确立以政府为主导、以市场为基础，社会力量积极参与的文化管理格局，其本质问题是要明确政府文化管理权力的边界。仅仅从行政管理内部角度围绕政府行政权力的内部分工及相应的法律问题来进行中观探讨难以得出政府、市场、社会力量这三者之间合理关系设置的令人信服并运转无虞的结论。在宪政框架下划定好政府文化管理的行政权限的边界，才能在文化管理领域实现政府、市场、社会三者各得其所，才能真正振兴文化产业，实现文化大发展大繁荣。

一、政府文化管理现状

政府目前的文化管理现状决定从政府文化管理权力内部出发不能达到“三元共治”的文化管理框架。现行的文化管理体制是新旧经济体制交融下的产物，存在着各种弊端，虽然通过文化体制改革，旧的文化管理模式已然被打破，但是新的文化管理体制仍然尚未形成。主要表现在以下几个方面:

1．政府与文化事业单位之间关系尚未厘清

经营者难以真正成为市场中的独立主体，政府过多干预文化经营。文化部门普遍存在条块、行业、区域分割的割据状态，难以形成合力。很长一段时期内，政府统管各项文化事业并直接控制文化单位的运行，充当着文化事业的所有者、管理者、经营者等多重角色，政“事”不分，文化事业单位沦为政府的附庸，文化事业单位的工作计划、编制任免、经费岗位，均由上级行政部门决定。公共文化产品由政府计划供给，政府制定文化事业发展规划，下达指令性计划来确定每年公共文化产品供给具体形式。长此以往，文化事业单位丧失了自主，被压制了追求自主财务与独立经营的欲望，另一方面，也使其他社会力量无力染指公共文化产品供给渠道，造成公共文化产品供需失衡。文化事业单位自身也因为非自主性的存在，被切断了与民众需求之间的联系，也丧失了创办文化活动的积极性，最终丧失文化竞争力。文化事业发展的情况基本取决于当时当地政府领导人重视程度，文化事业本身的地位和作用得不到法律确认，文化事业运行没有必要的法律保障。

2．文化管理部门职能设置失调

从中央到地方各级文化行政管理部门设置繁复叠床架屋，普遍存在条块、行业、区域各种分割，责权划分不合理、不统一，文化主管部门之间相互推诿、各自为政互不认卯，常常处于一种“无事都来管，有事没人管”的状态，各部门为维护本部门或本地区的局部利益罔顾民众的文化权利实现。政府的自利性是指政府除了具有管理公共事务的本质属性之外，也具有为组织生存发展和自身利益奋斗的属性。这种自利又分为政府政治利益和政府经济利益。其中政府经济利益主要有:政府经营城市、政府招商引资、政府直接投资、政府批租土地、政府行政许可及政府直接管理企业。其中后两者就是在政府进行文化管理时最主要的自利渠道。为了维护这些经济利益，在制度内部逐渐出现了部门利益法制化、政府内部利益冲突、腐败弥漫等不良效应。文化管理部门成为利益主体的一个结果是，本应作为公众文化权利保障、为社会文化繁荣服务的法律法规被用来维护文化管理部门利益演变成了一个经常性的选择。公共政策的制定本应是社会上不同利益集团的利益向公共利益渗透的过程。但作为拥有规则制定者和利益竞逐者双重身份的政府，通过公共权力把自身的利益“合法化”、扩大化是一个难以避免的诱惑。这种行为倾向与具体的个人道德品质无关，只是因为政府主管部门从公共政策中获利太过容易。美国经济学家弗雷德·麦克切斯内将非正式的政府自利的现象描述为政治创租和政治抽租两个概念。政治创租是指政府官员用行政干预的办法来增加企业的利润，诱使企业向他们交纳献金，政治抽租是指政府官员故意提出某项会使企业利益受到损害的政策作为威胁，迫使企业割舍一部分利润与政府官员分享。^[2]这些政治安排均无法拿到台面上，但却都实实在在地发生了。比如某些地方执法机关对文化企业进行城管、消防、环保和卫生方面的勒索则可被视为是政治抽租。相伴而生的还有文化投资重复浪费，文化市场管理混乱等纷杂局面。

3．管理手段落后简单

政府靠强制性约束的单一方式直接干预文化事务，甚至直接干预文化艺术单位的正常业务。不善于运用经济手段进行必要的协调，忽视市场机制的作用，造成文化发展的低效益和资源的浪费。文化事业单位的机关化、行政化扭曲了其本应作为公共文化产品生产、经营服务的角色。

从以上文化管理的现实境况可以看出，仅从政府行政权内部规范很难达成三元共治的文化管理模式。这是因为从政府文化管理行政权力内部无法达成限制文化管理权力的目的，无法突破体制外的国家权力的宏观框架，正如“每个人不能做自己案件的法官”这一最简单的原则，依靠文化行政管理部门自身进行自我约束难以形成对文化管理权一股独大、漫无边际的制约与限制。要建立政府、市场、社会三元共治的文化管理模式，必须在宪政框架下对政府文化权力加以制衡。

二、宪政框架下的文化管理行政权力边界设定要厘清几个基本前提

1．文化管理权力来源与文化管理权力的制约关系

从政府文化管理的权力属性看，要处理好文化管理权力来源与文化管理权力本身之间的制约关系。自多年前现代国家通过宪法确认和巩固革命成果，建立共和国家以来，都以“天赋人权”“主权在民”作为基本指导原则，人民主权成为宪法的一座基石。宪法赋予代议机关立法权、司法机关司法权和行政机关行政权，人民通过代议机关来行使权力。然而，权力具有自我扩张性，掌握权力者在使用权力时必定一直需伸展到最大限度为止，因此对权力的限制与制约，即“把权力关进笼子里”成为宪政的最基本要求。从美国独立战争的时代就有必须使政府能控制统治者并且还要使政府控制其自身的理念，通过三权分立的制度设计来制约平衡权力已然在各个资本主义国家不断实践上演。根据《中华人民共和国宪法》确定的国体，中华人民共和国是人民当家做主的国家，人民是国家的主人，是国家权力法理上的行使者。人民通过人民代表大会制度来行使和实现国家权力。文化管理的一切制度设计都应在此基础上展开。一方面，要制约文化管理权力，另一方面，也要保护《宪法》赋予人民的文化权利。这些都必须在人民代表大会制度下通过行政权、司法权及立法权的分配，并且通过权力机关之间的监督与制约取得平衡，以真正实现人民的文化权利和社会的文化大发展。

2．文化管理权的设定与文化管理权行使的关系

从文化管理行政权力的设定与文化管理实施的关系看，要特别注意文化管理行政权力设定上的有限性与文化管理权力行使中的有效性。实行宪政的价值取向在于建立有限的政府，在控制权力的同时，也保障权力行使的有效性。文化管理行政权作为一种服务权必然要保证服务效率。换言之，也即需要通过制度设计保障文化管理权力运行的高效与民主。因此在限权的同时又要赋予文化管理部门在自身管理权限内可以拥有适度的自由裁量权，以保证文化管理权力的有效行使。

3．程序正义与实体正义的关系

依法行政是法治社会行使行政权力的基准。文化管理部门只是在法律范围内行使文化管理权力，并不能保证所执行的法律是恰当的、具有保障公民文化权利实现的精神内核，同时在有明确的法律规定时不能任意决定法律适用的取舍，此为程序正义。当所执行的法律不是那么妥当、合乎情理时，则往往会出现结果不公平与手段合理的矛盾。只重视法律的工具性而不重视法律自身的目标，或者仅注重过程不重结果都不是理想的境界。而中国长期的传统倾向是只关注实质正义而忽略程序正义，这样最终也会反受其害而失去长远的实质正义。在法治还不发达的社会，程序正义的意识，以程序正义推动依法进行文化管理依旧任重而道远。

4．文化管理体系与制度运行环境的关系

从对现有文化管理体制设置的可行性来看，体制设置方案的逻辑与其将来付诸现实的制度文化环境要吻合。每一项具体文化管理制度与其赖以存在的政治、经济及文化环境等都是一个统一整体。厘清这些关系，是建立宪政框架下三元共治文化管理模式的前提。

三、建立宪政框架下的文化管理体制——还权社会的理论基础与必要性

文化管理权力还原社会是目前的社会现实发展需要，具有宪政理论基础和价值取向。

1．分权理论是基础

宪政理论认为将国家权力分化为性质不同的权力，分别由不同的国家机构行使，这些权力相互制衡，才能保障公民的各种权利。在国家内部立法权、行政权、司法权相互独立、制约以达成权力平衡，国家机器作为整体仍然凌驾于社会之上，所以宪法理论的进一步发展是将国家机器内部的权力转移到外部，把社会事务还原给社会来管理，恺撒的归恺撒，上帝的归上帝。

2．国家和社会互动合作关系是更直接的依据

国家与社会关系理论一直处于变化状态，不同时代不同流派都有各自的诠释。黑格尔第一个对国家与社会进行现代意义上的界分。他认为社会是知性领域，国家是理性领域，在逻辑上国家高于社会，是社会的基础。公民社会是自私且贪婪的，内部存在矛盾冲突，独立但非自足。社会处于自发状态，非正义不平等大量存在，从保障与维护人民的普遍利益的角度考虑，国家干预社会是必要且正当的。^[3]但受国家理想主义的影响，赋予国家神圣地位、国家权力无所不在从逻辑推演上成了必然结果。在批判黑格尔国家与社会关系的基础上，马克思对此进一步深入的界定。“在国家与社会的关系上，社会是第一性的，而国家则是第二性的，社会决定国家，国家服从于社会，并要服务于社会，国家职能的确定、作用的发挥、目标的实现，都必须与社会的需要相一致。”^[4]

从国家产生之后，国家与社会的关系发展变迁的轨迹是:国家凌驾于社会之上、社会依赖从属于国家——国家与社会分离、相互制约促动。一方面，国家与社会是相互制约的关系。个人权利和自由约束国家权力行为是政治体系存续的合法性基础。而另一方面，没有国家公器的社会必定是一个无序混乱的社会，国家对公民的自由权利提供保护，对社会利益进行调节，为社会提供制度和文化支持，承担维护社会稳定与保障公民福利的责任。为社会的发展提供制度保障。社会则培育多元化的利益集团、为国家提供各种力量和资源，提供民主政治发展的动力，减少会导致社会不公、阶层分化、社会动荡的诱因。国家与社会之间应良性互动，克服国家干预的失效和社会的无序，达成动态平衡。

经济危机催化了福利国家主张，过分倚重福利国家的确又使得西方世界变成“形形色色的国家主义，这在现实世界中表现为国家以不同的形式、从不同的向度对市民社会的渗透或侵吞”。^[5]这一问题日益显露，人们又开始对政府垄断公共事务反思，希望凭借社会的力量，遏制政府权力的任意扩张。

根据权力分立制衡的原则，要建立三元共治的文化管理模式、改变现状，最基本途径就是要将文化管理权力部分还原给社会，改变政府、市场、社会三元格局中政府一股独大的局面。政府垄断文化管理权力有诸多弊端。在经济全球化的背景下，随着信息技术革命，全球范围内的经济竞争加剧，市场专业分化程度加深，以及各个国家民主化进程深入，政府开支都有严格的财政限制和信息披露要求，如此一来政府势必要在管理职能、管理方式等多方面进行改革。以此为前提，文化管理权力发生嬗变，还原于社会完全是顺势而为。

1．政府规模膨胀导致财政压力加剧

传统行政学理论中公共文化管理事务主要由政府承担。19世纪初工业化民主政体造就了“夜警国家”，国家只起到一个“守夜人”的作用，尽可能少的去干涉市民社会的活动。19世纪末伴随着资本主义经济危机的发生，凯恩斯主义兴起，国家权力渗透至社会各个角落，行政机构亦随之膨胀，行政国家初步形成。管理僵化、反应迟缓、机构臃肿、效率低下、财政赤字、公共资源浪费等问题与政府规模扩张相伴而生形成尾大不掉之势。而在财政压力下政府职能必然得有所为有所不为，放弃一部分管理活动，更加关注其核心责任，借势社会自治能量来承担部分管理职责，寻求与社会的合作协调

2．政府低效引发信任危机

政府垄断文化产品的供给，排挤社会力量，势必会缺乏竞争，行政官员缺乏公共利益最大化的动机激励，文化管理权力垄断形成寻租空间同时又没有来自外部的监督约束，造成腐败泛滥、官僚化严重。

3．全能政府抑制社会活力

政府挤占了社会自治空间，政府大包大揽抑制了民众的自治能力，不利于形成培养负责任的公民的良好环境，扼杀了自主意识，更遑论创新意识。

政府文化管理权力的无限增长必然侵蚀社会的文化自治权力空间，排斥社会组织和公民自主行为会使得社会组织发育不良、责任意识淡薄，社会内部自治机制难以形成。各国实践表明，只有文化管理权力格局发生根本性改变，才能最大限度地激发人的创造力和社会文化活力。唯有在宪政框架下明确文化管理权力的边界，还文化自主权于社会，充分发挥社会自治的作用。这不仅是文化管理行政权发展的必然要求，同时也适应了现实社会环境的发展:社会自治需求的进一步凸显，市场机制的逐渐成熟，信息革命的技术手段，新媒体的普及，都为文化管理权力还原社会提供了背景支持。

四、三元共治框架建设

现有的文化管理法律、法规和规章大致有:《中华人民共和国文物保护法》《著作权法》《商标法》《广告法》《行政许可法》《营业性演出管理条例》《音像制品管理条例》《电影管理条例》《著作权集体管理条例》《印刷业管理条例》《出版管理条例》《音像制品管理条例》《计算机软件管理条例》等。另外还有一些关于文化产业促进的法规性文件和部门规范。

目前中国的文化管理法律框架从位阶效力上来讲有几个层次:最高者是宪法，宪法确认的是发展文化事业、保障公民文化权利的目标以及文化管理体制所从属的国家体制，这是文化管理的最基本依据和最高目标追求。次之是与文化管理相关的法律，是在不违背宪法的前提下由人民代表大会及其常务委员会制定的有关文化管理和调整社会文化活动中各种关系的法律。最后是国务院制定的单项的具体的行政法规以及地方人大制定的地方性法规。此外，还有有关部委或各级地方政府制定的关于文化管理事务的规章。这一部分虽然在法律位阶中排序较低，但却是现实生活中发挥作用最多的领域，地方上具体的文化管理事项多要据此进行，而在实际中这个领域也是最容易与宪法、法律等高位阶法发生龃龉的地方。

新的文化管理体制的建立不再是仅仅着眼于政府系统内的调整或增减，也不再局限于政府行政管理的角度来进行，而是变换了更广泛的空间的立脚点。这样的“政府再造”主要内容包括“政府职能的市场化、政府行为的法治化、政府决策的民主化、政府权力的多中心化。”^[6]“在行政法学的视野中，这场波及各国的改革预示着单中心的统治模式向多中心的治理模式的嬗变和新的行政法人文精神的生成，符合现代福利国家对政府的角色期待”，换言之，既符合左派主张的福利国家对政府行政的期待，也有利于右派主张的人们文化权利的增进。

政府垄断所有公共事务弊端日益凸显。机构叠床架屋，财政预算负担繁重，官僚主义盛行，程序烦琐重叠……这些显然不能适应当代社会文化市场开放繁荣发展的要求，亦难以调动公民参与的积极性满足民主的需求。除了在宪政框架下限制政府的文化管理权限之外，实现部分文化管理权力向社会转移，建立文化管理机构与社会合作互动，使文化管理体制发生结构性的改变。政府机构缩限权力的时候将一部分文化管理职能还原给社会，比如行业协会、公共事业组织、群众自治性组织等主体，使得文化管理机构与社会互动合作。

还原文化管理权力给社会的本质仍然在于放松政府管制，打破政府文化管理权力的垄断，拓展文化管理权的实现方式，以便达到行政管理机构与社会的优势互补，以保护公民的文化权利为本位，从而实现文化产业的兴盛和文化事业的大发展。具体做法如下:

1．行政主体多元化

政府将一部分行政权放权给社会行使，把本应由社会行使的公共权力“还权于社会”。非政府组织也承担部分公共职能、行使部分公共权力，瓦解了政府垄断公共物品提供、国家行政一统天下的格局，成为现代公共行政发展的亮点。

NGO( Non Governmental Organizations，非政府组织)主要的活动范围在国家正式机制以外的公共目标，活跃于公共事务治理。非政府组织“由持相同或相近志向的志愿者组成的，具有稳定的组织形式和固定的成员，超出于政府机构和企业之外独立运作，同时发挥特定的社会功能，是不以营利为目的而关注于特定的或普遍的公众公益事业的社会组织”。^[7]

主要类型包括，比如:( 1)社区组织，居民委员会、村民委员会都是典型的此类组织。它要承担从集权式文化行政管理向文化管理机构和社区共同治理过渡的职能。承担一些基层文化事业发展职能，而实践中也确实发挥了丰富群众文化生活的作用。( 2)行会组织。行会是联系文化管理机构与文化企业的非营利性的社团法人，发挥行业自律职能。行会可以依据行会章程对参加行会的文化企业及其文化产业从业人员进行自主管理，制定行业标准，以及执业守则，等等。比如电影业协会、剧作家协会，等等。行业协会除了对会员进行管理外，还可代表会员进行诉讼对外争取会员利益，这一点对于会员而言意义甚为重要，可以一定程度上改变单个会员在诉讼中的弱势地位，更好地保护文化企业及文化产业从业人员的正当权益。( 3)文化事业单位。它具有一定社会公益性职能，比如工人文化宫等等。

随着政府职能转变的进行式，文化行政机构在公共治理结构中的管理权力释放，NGO的勃兴与壮大，文化管理主体逐渐多元化最终文化管理结构从线形结构转变为网状结构。

2．文化管理方式多样化

文化管理权力的释放除了还权社会外，还表现为强制型行政权力的弱化，使文化管理更富弹性空间、改各种指令为蕴含民主色彩的行政合同、变任务指标为激励措施、转审批惩戒为沟通指引、提供咨询服务等非强制性行政方式更多运用，并逐渐演化成现代文化管理的主要方式。

非强制性行政权力行使具有实施上低成本、应对上多样性、反应迅速、高度调动参与积极性等等优点。而NGO在文化管理中，大都采用柔和的行政手段。参与者的自由意志和契约精神是NGO活动的根本，沟通协作、指导激励是NGO活动的主要方式，充分体现对民众的尊重，是落实并保障公民文化权利的有效路径。在改革文化管理方式时，按照先协商后强制，先自治后管制，先市场后社会再到政府的顺次，实现文化管理方式的多元化。

政府文化管理职能发展变化以后，保留下来的文化管理方式也应当有相应的变化。政府对文化的发展提出原则性要求，至于如何实现这种原则和要求，以及采取怎样的方式则由基层文化单位自己决定，但也不意味着听任基层文化单位自行其是。强制性文化管理手段弱化以后，某些强制性的要求改由法律和经济的手段来保证。

正如一枚硬币都有两面，将文化管理权力还原社会纵然千般好，亦有其自身局限，切忌矫枉过正。在文化行政权力还原于社会时，社会组织也随经济发展逐渐扩大权力范围。但文化行政权还原社会的范围同样也是有边界的，正所谓过犹不及，文化行政权过度社会化与行政权社会化不足，同样有害。文化公共产品在属性上存在层次和梯度。对于纯粹的公共性文化服务，由政府提供才能使人们享受无差别无歧视的普遍服务，更符合社会公正的公共福祉。否则，就是在变相削减公共福利，逃避政府应当承担的公共服务提供责任。

综上所述，三元共治的文化管理模式必须是在宪政体制下才能得以实现，并且与宪政体制的分权制衡理念相一致。2013年3月10日，最新的国务院机构改革和职能转变方案出台，在换届之年进行政府机构改革是一系列标志性动作，随着市场经济的确立，逐渐要走向小政府、大市场、大社会的方向，也契合了权力平衡制约的宪政本质。政府文化管理理念也必须跳出传统窠臼，政府不是文化产业财富创造的主体，而是营造良好的社会环境、法治环境的主体，政府不能替代文化企业冲到第一线直接进行市场竞技。政府文化管理权力要受到严格的法律约束，不仅要在权限内依法行政，更重要的是要明确行政管理权的边界何在。而在文化管理模式上转变的具体的体现就是要建设服务型政府，为转变政府文化管理职能释放更多的社会活力，其中根本的是政府角色的转变。服务型政府文化管理职能的应然状态是:确定文化发展的总的指导方向、制定文化发展宏观战略、制定文化政策的相关法规、为社会成员和市场主体提供文化发展信息帮助、制定国家文化发展的财政预算、合理发挥国家文化发展基金的作用、引导群众性文化活动、开展文化艺术教育与对外文化交流活动。在人民代表大会委托授权下监督文化政策实施、文化管理法规执行情况，以及文化预算和各种基金的使用情况。而同时，此前政府承担的职能，比如，对基层文化单位的人事、业务、财务、经营等进行管理则需要放开手脚。

【注释】

[1]李　雯( 1980－)，女，陕西咸阳人，长安大学政治学院。E-mail:dang_ran@yahoo.cn．

[2]唐昊．政府需要“去利益集团化”［J］．南风窗，2013( 6)．

[3]【德】黑格尔．法哲学原理［M］．范杨等，译．北京:商务印书馆，1979:174．

[4]刘湘珍，张亮．黑格尔的市民社会理论及其现代意义［J］．南京社会科学，2004( 2)．

[5]邓正来．国家与市民社会——一种社会理论的研究路径．http://www．china－review．com/sao．asp? id =17808，2013－3－13．

[6]【美】埃钧诺·奥斯特姆．公共事物的治理之道［M］．余进达等，译．上海:上海三联书店，2000:1．

[7]郭宇宽．NGO，社会治理开放的第二波浪潮［J］．中国教工，2005( 7)．