欧美水下文化遗产保护法前沿问题

二、欧美水下文化遗产保护法前沿问题

本部分关于欧美水下文化遗产保护法前沿问题的研究，主要关注自2006年以来的若干前沿问题，包括欧美国内立法与政策的新发展及若干理论前沿问题。

(一)欧美国内立法及政策新发展

1.美国

对于《保护水下文化遗产公约》(以下简称2001年公约)的某些规定，如有关国家船只、沿海国管辖权的规定，美国现今仍持反对态度，其更倾向于采取通过小型多边协定、区域协定、双边协定及专门立法来保护水下文化遗产。⁽²⁵⁾

2007年，美国国会通过了《皇家邮轮泰坦尼克号海洋纪念碑保护法》(R.M.S.Titanic Maritime Memorial Preservation Act of 2007，以下简称泰坦尼克保护法)⁽²⁶⁾作为对1986年《皇家邮轮泰坦尼克海洋纪念碑法》的修改，自通过之日起生效。泰坦尼克保护法在《皇家邮轮泰坦尼克海洋纪念碑法》共8个条文的基础上修改并扩展到21个条文，后者各条名称依序为简称、事实认定及目的、定义、赞赏、国际方针、国际协定、国会关于从事将来活动的意见及域外主权的放弃，前者除保留并修改了简称、事实认定及目的、定义、赞赏及域外主权的放弃外，新增了范围与适用、禁律、批准、法律责任、民事执行、刑事执法、扣押与没收、资金安排、国际合作、使用捐款的协议与机构、监管机构、条例、与其他法律的关系、诉讼时效、核准支出及生效日期。

该法贯彻了前述美国将以国内立法特别保护某些水下文化遗产的态度，对泰坦尼克号的保护可谓相当地全面，既禁止对泰坦尼克号遗址的干扰、移动或损毁，禁止进入船体，也禁止出售、购买、交换、进口、出口或试图出售、购买、交换、进口、出口不构成聚集物的泰坦尼克号财产。为预防对遗址的破坏，甚至该法适用的船只在有关水域的停留都须经批准。违犯该法规定的人将承担民事、刑事责任，而且有关交通工具及财产都将被没收。同时，为执行该法，执行机关享有扣押、没收乃至逮捕的广泛权力。在合作方面，除了国内部门的合作，也包括国际合作。上述规定，包括了对危害泰坦尼克号遗址及其财产行为的事前预防、事中监管与合作及事后制裁，以及在保护方面的资金支持、人员配备等，可谓相当全面。同时，该法试图与有关国际法、国内立法乃至既有判例相协调，并禁止打捞物法的适用。这种协调的结果，一是使得泰坦尼克号公司的捞救权得以保留，虽然任何人都不能于该法生效后取得捞救权，但泰坦尼克号公司的捞救权不得不说仍构成对泰坦尼克号的威胁，尽管存在有权机关的监管，毕竟，捞救公司更关注的是经济利益，而不是存于泰坦尼克号中的文化、历史与考古利益;二是在《关于皇家邮轮泰坦尼克号沉船的协定》的成员国美国、英国、法国和加拿大都不是2001年公约成员国的情况下，此举并不能在国际层面更好地保护泰坦尼克号，因泰坦尼克号位于公海，他国仍可对其进行捞救和打捞。没有规定就地保护泰坦尼克号，应该是该法的一个缺陷。

2.欧洲国家

现今，对于2001年公约，意大利和波兰正准备批准;丹麦正考虑批准;爱尔兰和瑞典开始准备批准;法国对公约第7条第3款的规定仍存在不同意见，但不排除批准;荷兰暂时不想批准，但可能采取相应步骤以在将来批准和实施公约;⁽²⁷⁾英国虽然支持公约的一般原则及所附规章，但在公约投票通过阶段投了弃权票。尽管2005年由英国海洋考古政策联合委员会组织的伯灵顿议会研讨会，对英国政府反对公约的理由进行了批驳，并于2006年发布了《伯灵顿议会宣言》⁽²⁸⁾吁请英国政府重估其关于公约的立场，但英国政府拒绝了该宣言，并确认其立场不变。⁽²⁹⁾因语言及资料所限，以下主要阐述英国的新近立法及政策。

2007年，英国文化传媒体育部(Department for Cultural Media Sport)发布了《21世纪的遗产保护》(Heritage Protection for the 21st Century)白皮书，⁽³⁰⁾其建议文化传媒体育部会同威尔士、苏格兰和北爱尔兰的部长，依国家制度制定改良的、高效的海洋遗产制度;建议通过拓宽能被保护的海洋历史资源的范围，将有关指定的决定建立在“特别的”考古或历史性质上，公布指定的新选择标准而使有关指定的决定更易理解，采用更简单清晰的指定记录，采用对海洋历史资源的临时保护，考虑新的灵活的允许机制，来确立保护海洋历史资源的更全面的制度、更清楚的体制、更灵活的内容。

2008年4月1日，英国国防大臣发布了《1986年保护军事遗存法(指定船只及被控遗址)2008年指令》，⁽³¹⁾并撤销了2006年指令。该指令指定46艘船只为军事遗存法保护的“船只”，12个区域为“被控遗址”。该指令已于2008年5月1日生效。

值得关注的是，2008年4月，英国国会发布了《遗产保护法案草案》(Draft Heritage Protection Bill)，⁽³²⁾建议对保护历史环境的现有法律进行全面的修改。该法案的制定是为改革和统一英格兰和威尔士的陆地和海洋遗产保护体制，如生效，将取代可适用于水下文化保护的《古迹与考古区域法》中关于英格兰和威尔士的规定以及《保护沉船法》中关于历史沉船遗址的有关规定。

法案依序包含遗产注册、行为控制及注册遗产构筑物保护、注册的其他效力、海洋遗产许可证、历史环境记录及一般规定六个部分共计231条及附录，其中明确涉及水下文化遗产的章节有第1部分的第4章“海洋遗产资源”及第4部分“海洋遗产许可证”。

我们认为，该法案有关水下文化遗产规定的核心在于，拓宽了英国海洋资源的范围，将部分或全部位于高水位线下的可依该法案注册的构筑物纳入海洋资源;海洋遗产遗址的指定以其具有“特别的”建筑、历史、考古或艺术性质为基础，而判断海洋遗址是否是“特别的”标准必须由注册机构公布——这使得遗址的指定标准透明化;遗址被纳入注册表前必须与有关代表(包括个人、机构、组织等)进行磋商，否则国务大臣不得指示注册机构将遗址纳入注册表;无意注册证明书可以与陆地遗产资源同样的方式和在同一基础上取得，适用于陆地，尽管这使得某些水下文化遗产可能因所有人无意注册而不能得到保护，但在一定程度上表明了英国将水下文化遗产与陆地文化遗产同等看待并保护的意图;针对海洋遗产遗址的活动，包括干预、损毁、潜水、捞救等，可通过发放许可证予以控制，未经许可实施相关的活动将构成犯罪。

结合《21世纪的遗产保护》中有关海洋历史资源保护的建议，我们可以看出《遗产保护法案草案》中的有关规定正是意欲实现上述建议。令人遗憾的是，该法案未对2001年公约的内容予以考虑，公约的某些原则及规定均未体现在法案中，如就地保护水下文化遗产作为首选，不得以交易或投机为目的对水下文化遗产进行商业开发，禁止捞救法和打捞物法的适用等。

(二)若干理论前沿问题

1.捞救历史沉船的法经济学分析

为对捞救历史沉船进行法经济学分析，有学者建立了分析捞救历史沉船的经济模型，其中使用了若干符号，分别代表沉船将被定位的可能性、搜寻费用、沉船的社会价值、沉船的市场价值以及定位后的捞救费用。通过该模型对社会最佳捞救、海事法下捞救激励进行了分析，结果显示海事法对于定位及捞救历史沉船提供了不充分的激励;海洋法公约并没有禁止海事法，因此为捞救历史沉船的资金激励留下了空间;2001年公约由于原则上禁止对水下文化遗产进行商业性开发，禁止海事法的适用，只有在严格符合公约的规定的情况下才允许海事法的适用，这将严重侵蚀对私人捞救者搜寻国际水域中历史沉船的激励。综合上述分析，该学者认为，传统的海事法虽然为捞救者提供了一些资金激励去定位及捞救沉船，但对于捞救历史沉船没有提供有效的激励，这为政府获取历史沉船所有权及构建有效的奖励方案提供了空间。在此情况下，捞救最好是由政府组织进行。2001年公约减少或消除了对捞救者定位沉船的激励，阻止对历史沉船负责任的捞救，有可能使历史沉船继续腐坏并使有关问题恶化。⁽³³⁾

2.水下文化遗产与国际投资法

有学者建议采取不同的理论框架以协调国际法下文化遗产保护中的私人利益与公共利益。该学者认为，为了更好地保护和保存水下文化遗产，国际法需要被重释和重构，在现有保护水下文化遗产的国际法律框架下，有必要引进国际投资法，并且文化遗产的保护必须被看做经济、社会以及文化发展的一个关键因素。⁽³⁴⁾首先，其对水下文化遗产进行了界定并对有关的国际法律框架进行分析后，认为有关国际法并不足以保护水下文化遗产。其次，其对捞救是否能被视为投资的一种形式进行了分析。其认为，《关于解决国家和其他国家国民之间投资争端的公约》旨在保护有利于投资和发展的环境，捞救协议只要有利于东道国文化和经济的发展，就能被视为投资的一种形式。如果东道国和外国捞救者间的合同被视为投资，捞救者的权利将得到公约保护，捞救者与当事国的纠纷也将能予以解决。但这种事后方式，因难以保证制度的一致性，而不足以保护水下文化遗产，可以考虑事前的方式或法律方法，如国家间的关于捞救的投资协议，来保护水下文化遗产。在现有保护水下文化遗产的国际法律框架下，有必要引进国际投资法。最后，其认为，纯粹的排除商业捞救作业以保护水下文化遗产的方法以及传统的捞救方式都不利于水下文化遗产的保护。从经济角度看，文化遗产的保护具有产生遗产工业、发展旅游业和相关行业的潜力，通过捞救者与国家间的协议，两者在一定期间内合作管理水下文化遗产，双方都将最终获利，公共利益与私人利益也将得到协调。

3.国际水域中古代沉船的所有权

国际水域中古代沉船的所有权问题，是个既复杂又颇有争议的问题，因牵涉到多方，包括原所有人，第一打捞者，沉没时的沉船国，与之有文化、历史或考古方面联系的国家等，还牵涉考古学界及公众的利益。因其位于各国管辖权范围之外，其所有权问题无法通过各国国内立法来解决，而有赖于各国通过国际协定或公约来最终解决。然而，现有相关国际条约，包括《海洋法公约》、《国际救助公约》等，均没有最终解决古代沉船的所有权问题。

有学者以奥德赛海洋勘探公司案为研究背景，审视并讨论海事法，在参考了现有的有关古代沉船所有权的成文法以及有关文化财产的争论后，其提出了修改《海洋法公约》的政策建议以平衡各方的利益。⁽³⁵⁾

其认为，现有法律构架没有给予所有潜在利益方以地位，为了更好地满足所有当事方，国际社会应该改革当前的法律框架以解决对国际水域中沉船的所有权请求。奥德赛海洋勘探公司案的结果将很大程度依赖于法院是否决定适用捞救法或打捞物法，法院的判决将影响奥德赛海洋勘探公司是否能取得所有权。但是，捞救法和打捞物法不能同时适用，两者的区别主要在于对所有权的处置，捞救者不能取得沉船所有权，而打捞者对被弃沉船可以取得所有权。然而，由于沉船被弃的标准模糊，使得适用捞救法还是打捞物法难以预料。《海洋法公约》规定其不影响可辨认的物主的权利、打捞法或其他海事法规则，这使得海事法仍可适用于国际水域中的被弃沉船。就文化财产而言，文化国际主义更多强调国家保护文化遗产的能力而非强调其与物品的联系，文化民族主义看重文化财产来源国的请求。《海洋法公约》有关保护文化财产的规定是文化国际主义及文化民族主义的混杂，既规定区域中的文化财产应为全人类利益而保护并处置，又规定特别顾及来源国，或文化上的发源国，或历史和考古上的来源国的优先权利，而未明确国际水域古代沉船的所有权。因国家对国际水域不能宣称主权，针对公海上沉船的国际协定的可适用性也值得怀疑。因此，《海洋法公约》难以对之进行保护。

为解决沉船所有权问题，该学者建议联合国修改《海洋法公约》并加入以下规定:位于国际水域的所有沉船的所有权请求的时效;明确描述文化财产来源国、文化上的发源国以及历史和考古上的来源国间的优先权顺序的返还文化财产的方法。其建议，所有权时效为100年，100年后所有沉船(包括国家船只)在法律上视为被弃;《海洋法公约》规定国家有权从打捞者处获得文化财产，打捞者将获得捞救奖金，遵守考古技术的打捞者将获得更多奖金;国际海底机构应为文化财产来源国、文化上的发源国以及历史和考古上的来源国提供双边或多边的平台，以决定所有权的归属，但作为财产返还的交换，取得所有权的国家应保证可进入沉船，而且，国际科学界应有权研究从国际水域沉船中捞出的任何财产。该学者认为，上述建议可以满足并平衡所有相关利益方的利益，可以促进公海上古代沉船的发现和捞回，刺激海底技术的进一步发展，确保科学使用考古物品，保护历史价值及增进文化财产，并最终解决有关国际水域古代沉船的所有权问题。