从国际法角度分析钓鱼群岛主权问题

从国际法角度分析钓鱼群岛主权问题

孙伶伶

在中日两国致力于和平与发展的友好合作伙伴关系的21世纪，依据国际法和平解决钓鱼群岛主权问题已是大势所趋。本文拟从国际法角度对钓鱼群岛的主权归属问题进行客观的探讨，以期对解决钓鱼群岛问题有所裨益。

一、依据国际法领土取得“先占”原则，中国对钓鱼群岛拥有合法主权

“先占”是传统国际法上领土取得的一种方式，指“一个国家的占取行为，通过这种行为该国有意识地取得当时不在其他国家主权之下的土地的主权”。^[1]先占原则至今仍是解决领土争端的重要国际法准则之一。

先占原则的内涵曾随着历史发展而演进。在18世纪以前，国家“发现”无主地即可取得其主权，单纯“发现”即可占有。18世纪中期以后，国际法上要求“无主地先占”必须是实际占有，应具备以下要件:一是占领国有占领的意思表示，具体表现为正式宣告并通知他国;二是占领国适当地行使了其主权，具体表现为占领的行动及采取驻军、升旗、划界等措施。

判断钓鱼群岛主权的归属，首先应解决适用哪一时期的国际法的问题，对此可根据“时际法”原则确定。时际法原则是在1928年的帕尔马斯岛仲裁案中由仲裁员休伯首创的，指“一项法律事实必须根据与其同时存在的法律，而不是根据有关该事实的争端发生或解决时的有效法律来予以判断”。对于无主地的主权而言，应依据权利发生时的国际法来认定。休伯进一步引申说，在对其主权发生争议时，还应依据演进后的国际法认定该权利在争端发生之时是否持续存在。帕岛仲裁案之后，“时际法”原则成为一项公认的国际法规则，因而是认定钓鱼群岛主权归属应适用的准据法的有效依据。

根据“时际法”原则，关于钓鱼群岛主权的产生，应适用当时有效实行的国际法规则来判断。中国至迟在15世纪最先发现了钓鱼群岛，这已是中日两国官方和学界一致公认的史实。根据当时国际法上的“发现”即占有的“先占”原则，钓鱼群岛在15世纪即成为中国领土。

关于在1895年日本强占之前中国对钓鱼群岛的主权是否存续，应适用18世纪演进后的国际法来确认，即看中国是否通过“适当地行使了主权”而使该权利有效存续。^[2]在中国自15世纪拥有钓鱼群岛主权起的数百年间，明清两朝将钓鱼群岛列入疆域之内进行统治，在被日本强占之前，中国对钓鱼群岛的主权一直有效存续，中国是其唯一合法的所有者。换言之，在1895年1月14日日本内阁决定将钓鱼群岛“编入”日本领土以前，中国已持续和平地对钓鱼群岛行使主权至少达400年之久，钓鱼群岛早在明朝就由中国最早发现、命名而合法占有，并由中国政府和民间进行了有效的统治、防卫和开发使用，已在国际法上成为中国的固有合法领土。

二、日本依据“无主地先占”原则拥有钓鱼群岛主权的主张不成立

根据1971年3月日本外务省发表的《关于尖阁列岛领土权问题的统一见解》及翌年外务省情报文化局印制的《关于尖阁诸岛》的小册子，日本政府主张依据“无主地先占”的国际法原则，“尖阁列岛”(即钓鱼群岛，下同)主权归属日本。

然而，国际法上的“先占”首先必须以“无主地”为客体。所谓“无主地”，是指未经其他国家占领或其他国家放弃的土地。因此，钓鱼群岛于1895年被日本占领之时是否是“无主地”，乃是日本上述立论的基础和前提所在。此外，从日本对钓鱼群岛的占有过程来看，每一步骤均不符合“先占”的要件，日本的上述主张根本不成立。换言之，日本并不具备取得钓鱼群岛主权的法理前提。

(一)钓鱼群岛在1895年之前是属于清朝的领土

当时钓鱼群岛虽无人定居(只有渔民季节性居住)，但绝非“无主地”，这在本文第一部分中已经论及。对该事实，就连日本官方史料中也有明文记载，一些尊重史实的日本学者也对此做出了考证。

根据当年日本官方关于确认无主地的调查结论，钓鱼群岛“并非无主之物”。1885年10月21日，日外务卿井上馨致内务卿山县有朋的信中称，“此岛屿近清国之境，较之前番勘察已毕之大东岛方圆甚小，且清国已命其岛名。近日清国报纸等，风传我政府欲占台湾近旁之清国所属岛屿云云，对我国心怀猜疑，我国已屡遭清政府之警示……”，^[3]并主张先只暗中进行调查，建立国标尚要待机而作。同年11月24日，冲绳县令西村将调查结果禀报内务卿:“建立国标一事如前呈文，或事关清国，万一有何不测，则当如何处置?”翌日内、外务两卿联名下令:“目前勿建立为盼。”^[4]由此表明，日本在甲午战争之前的约十年间便已知悉钓鱼群岛为清朝所属，因当时清朝对日本的动向表示了极大关注，以致日本不得不暂时放弃了在岛上建立国标的企图。

1972年日本著名历史学家井上清所著的《“尖阁”列岛——钓鱼岛的历史解析》一书中，也论证了钓鱼岛及其附属岛屿是中国固有的领土。^[5]书中指出，早在1785年日本出版的《三国通览图说》及其附图上，就用同一颜色标明了钓鱼岛及其附属岛屿隶属中国。此外，日本的地图中一直是用中国的名称标明钓鱼群岛的，“尖阁列岛”这一日文名称乃始于1900年黑岩恒的命名。这也证实了当时钓鱼群岛是属于中国的领土。

(二)日本对钓鱼群岛的占有自始至终未做占领宣告

1895年，日本以内阁决议形式将钓鱼群岛编入本国版图，是在极其秘密的情况下偷偷进行的，事先未作占领宣告，也没有通知中国或国际社会，明显属于“窃占”。主要原因是日本内、外务两卿已获知钓鱼群岛为清朝所属，担心为清朝得知后会遭到反对。同时，这也是清政府当时未做出任何反应的原因所在，对于这些无人定居的小岛，清政府尚未得知其已被日本占领，否则必会警告或采取行动。

而在此之前的1891年，日本在将小笠原岛偏南的无人岛硫黄岛纳入版图时，经内阁会议决议后，在当年敕令第190号的《官报》中通报了其经纬度、名称及所属官厅。此后在1898年将南鸟岛、1925年将冲之鸟岛纳入日本版图时，也履行了国际上承认的公告手续，由地方厅发布了府县告示。这证明日本是清楚国际法上“先占”的法定程序的，对钓鱼群岛的秘而不宣行为使日本的“先占”在法理上无法自圆其说。

(三)在日本主张“先占”的1895年之前，日本未曾对钓鱼群岛“适当地行使主权”

在日本官方文件中没有其管辖权在1895年以前及于钓鱼群岛的任何证据。如1880年中日两国讨论琉球地位问题时，日方出示的草案中，根本未提及钓鱼群岛。而且，日方一直主张的“明治二十九年敕令13号”，事实上也仅是关于冲绳县编制的地方行政编制法令，并非国土编入的敕令书，且其中根本没有提到钓鱼群岛。就连1896年3月5日伊藤博文首相《关于冲绳县郡的组成令》中，也只字未提“钓鱼岛”或“尖阁列岛”。虽然1895年1月日本内阁就此做出了决议，但钓鱼群岛上一直未建立国标，现存的“国标”也是1969年5月15日即在得知钓鱼群岛海域有丰富的石油资源后，由石垣市建立的。因此，根本没有证据表明日本在争端发生之前曾对钓鱼群岛进行过有效统治。

上述事实从法理上反证了1895年以前钓鱼群岛属于中国，日本政府所主张的“无主地先占”这一虚假命题也自然不攻自破。

三、日本以“长期连续的有效治理”取得钓鱼群岛主权的理由不成立

除“无主地先占”原则外，日本提出的另一主张是进行了“长期连续的有效治理”。这指的是1896年9月即日本以内阁决议方式决定将钓鱼群岛纳为“国有地”后的翌年，日本福冈县古贺辰四郎获得日本政府批准，无偿租借钓鱼群岛30年进行开发之事。其实，古贺早在十年前就提出申请，而日本政府考虑到“该岛是否为日本帝国所属尚不明确”，所以一直未予批准，直到《马关条约》签订一年后才批准其租借请求。1932年，日本政府将钓鱼群岛中的四岛“出售”给个人，使之成为“私有地”。二战后，该四岛又几经“转让”。为进一步达到“长期连续的有效治理”的效果，2003年日本政府甚至不惜采取“租借”方式从“私人所有者”手中获得了对钓鱼群岛中三个岛屿的“管理权”(1972年日本政府已开始租借久场岛)，年租金为2256万日元。^[6]

然而，日本政府这一以尊重“私人所有者”为名进行“实际管理”之举，并不能产生任何法律上的意义和效果。这是因为，如上所述，钓鱼群岛是属于中国的领土，日本政府将自己无权占有、使用和处分的中国的土地擅自“出租”、“出售”给他人，是一种自始无效的行为，该“私人所有者”并不能以其在法律上存在重大瑕疵的“私人所有权”对抗中国对钓鱼群岛的主权主张。

日本如欲以时效方式取得钓鱼群岛主权，必须在中国长期默许、不提出异议的前提下才能实现，但事实上，不论中国中央政府还是台湾地方当局，在拥有钓鱼群岛主权上的表态，长期以来都是非常坚定、明确和一致的。在1951年日美签订《旧金山和约》时，台湾当局就向美国正式提出抗议，反对有关琉球群岛之安排，其时对于钓鱼群岛，由于和约条文没有言明属托管范围，而台湾渔民在此之前一直自由往来该群岛作业，故未单独进行抗议。1969年底，当日美宣布达成协议，美国将于1972年把冲绳岛(琉球)连同钓鱼群岛一并交还日本时，中国中央政府和台湾当局均提出了抗议。1990年10月，针对日本右翼分子登岛设置灯塔，中国大批渔船驰抵钓鱼群岛，打出“钓鱼岛属于中国”的牌子，迫使日本“搁置灯塔申请案”。1992年2月25日，《中华人民共和国领海及毗连区法》首次以立法形式确认了中国对钓鱼群岛的领土主权，并保留对争议地区“使用武力”的权利。此外，中国民间团体对日本侵占钓鱼群岛主权的行为也一再提出抗议，并多次举行“保钓”行动。上述中国政府和民间的抗议行为作为国际法上时效中断的法定事由，使日本所谓的以“长期连续的有效治理”为由取得领土的时效中断，日本欲以时效取代中国成为钓鱼群岛主权拥有国的企图无法实现。

四、二战后日美之间的条约或协议不能作为日本拥有钓鱼群岛主权的依据

日本于1895年占领台湾后，将钓鱼群岛划归琉球(冲绳)管辖。1951年日美私下达成《旧金山和约》，将北纬29°以南、“南西群岛”诸岛屿(琉球群岛及其属岛)划归美国托管，日美后来解释称，钓鱼群岛也包括在内。1969年11月21日日美签署的“归还冲绳协定”(《关于琉球诸岛及大东诸岛的日美协定》)中，将对冲绳的行政权归还日本，日本据此主张钓鱼群岛属于冲绳县的一部分，并将该群岛划入自卫队的“防空识别圈”内。但是，日美之间的任何协议，并不能构成日本拥有钓鱼群岛主权的法律依据，丝毫不影响中国对钓鱼群岛的主权。

1.钓鱼群岛主权归属问题是中日两国之间的问题，在国际法上国家独立平等的基本思想下，一个条约只在当事国之间构成法律，不能拘束未参加或不同意的国家。因此，未经作为当事人的中国参与和同意，日本与任何第三方就钓鱼群岛所签订的任何条约或协议，对中国均没有约束力。

2.中国政府始终不承认没有中国政府参加的《旧金山和约》以及日美之间有关钓鱼群岛的其他任何协议的效力，并多次提出抗议，坚决主张中国对钓鱼群岛之主权，要求美国于占领终止时将钓鱼群岛交还中国政府。

3.由于中国政府及台湾当局的抗议活动，美国政府在交出冲绳诸岛管治权前，在国会及国际上明确表示:其依据《旧金山和约》取得的一切权利仅为行政权，所交还的也仅能是行政权，不影响中国或日本对钓鱼群岛之领土主权主张。1996年9月11日美国政府发言人伯恩斯表示:“美国既不承认也不支持任何国家对钓鱼群岛的主权主张。”由此可见，即使是美国政府，也并没有因日美之间的条约和协议，而承认日本对钓鱼群岛拥有主权。

从二战后的国际条约看，1943年12月1日中美英三国《开罗宣言》中明确规定:“要使日本所窃取于中国之领土，例如满洲、台湾、澎湖列岛等，归还中国。日本亦将被逐出于其以武力或贪欲所攫取之所有土地。”1945年7月26日中美英三国《波茨坦公告》强调:“《开罗宣言》之条件必将实施，而日本之主权必将限于本州、北海道、九州、四国及吾人所决定其他小岛之内。”日本接受了上述公约，理应放弃其根据《马关条约》等殖民侵略战争下的不平等条约所攫取的所有中国领土，中国恢复对台湾及其属岛之主权，自然也包括对台湾所属钓鱼群岛的主权。

因此，钓鱼群岛的主权理应归还给中国。二战后，因美国的干预而影响了中国恢复行使主权的进程，但中国对钓鱼群岛的主权并未因此受到影响。

五、忽略钓鱼群岛在东海划界中的效力是解决主权争端的关键

根据1982年《联合国海洋法公约》第76条，沿海国的大陆架包括其“领海以外依其陆地领土的全部自然延伸”，指的是一国对海床和底土所拥有的主权权利，一般为从测算领海宽度的基线量起200海里，最多可达350海里。专属经济区则是指领海以外并邻接领海的一个区域，是有关海床上覆水域和海床及其底土的自然资源的主权权利。《联合国海洋法公约》第57条规定:“从测算领海宽度的基线量起，不应超过200海里。”

关于海岸相向或相邻国家间大陆架界限的划定，《联合国海洋法公约》第83条规定，在国际法院规约第38条所指国际法的基础上以协议划定，以便得到公平解决。1969年国际法院在对联邦德国、丹麦、荷兰等国对处于各国海岸线之间、蕴藏丰富油气资源的北海海底的划界争议所做判决中，指示了如下划界原则:①划界之时，应根据衡平原则，并考虑所有相关情况，使沿海国尽可能保有其领土自然延伸的大陆架。②如果适用上述原则发生双方大陆架重叠情况，除双方协议共同开发或管辖外，应采中间线原则。③有关国家协商划定大陆架界限时，应考虑海岸走向及特殊情况、地质及自然构造与资源分布。④划分大陆架应考虑到与沿海的海岸线长度成合理适当的比例。^[7]

根据上述大陆架划界的国际法原则，在东海大陆架划界问题上，中国采取的是“陆地领土自然延伸原则”，主张以中国大陆的海岸作为基线来划界，钓鱼群岛在划界中的效力应予忽略不计;而日本采纳“等距离原则”划界，以钓鱼群岛为基点，当然其前提则是假设钓鱼群岛是日本的领土。因此，钓鱼群岛在划界中的效力是中日双方久持不决的焦点。

从国际海洋法有关岛屿划界效力的实践看，根据岛屿距离本国海岸线远近、面积、人口、经济等因素，相关岛屿在海洋划界中可具备全效力、^[8]部分效力或予以忽略。对于距离本国海岸线远、面积小、人口不多的岛屿，尤其是主权有争议的小岛，在各国的划界协议或国际法院的判决中，一般忽略其划界效力或只给予象征性效力。如常设仲裁法院1999年对厄立特里亚与也门关于荒凉贫瘠的、有争议的塔拉岛和祖巴拉岛群一案中，即忽略了该岛屿在海洋划界的效力，只象征性地给予该岛屿12海里的领海。^[9]此外，印度和斯里兰卡1974年在解决主权有争议的卡此沙提武岛问题时，将该岛划归斯里兰卡，但其对划定水域边界不产生任何影响。^[10]

参酌上述忽略岛屿划界效力的国际判例，钓鱼群岛由于面积小、距海岸远、^[11]资源少、无人居住且主权有争议等原因，在中日东海大陆架划界中不应具有划界效力。马英九也主张忽略钓鱼群岛的划界效力，认为东海大陆架划界问题可与钓鱼群岛主权问题完全分离，这不但有利于钓鱼群岛主权问题的早日解决，同时也是在东海海域实现划界的唯一可行途径。^[12]

六、结语:依据国际法和平解决钓鱼群岛主权争议

根据本文前述的理由，中国对钓鱼群岛拥有无可辩驳的主权。但近年来在钓鱼群岛主权问题上，仅中国单方面信守承诺，而日方利用海上保安力量，以武力及威吓手段维护日本单方利益。日本这种单方违约、以武力建立所谓“有效管治”的行为，在国际法上不能产生任何作用。尤其是日本政府以国家名义向一个岛上居民租借主权有争议的小岛的情况，在国际惯例上是绝无仅有的，这事实上是向中国和世界宣称日本对钓鱼群岛拥有主权的一种方式，是蓄意夺取钓鱼群岛主权的行为，无益于钓鱼群岛主权问题的解决。

为了不妨碍中日两国关系正常发展，中国政府一贯恪守承诺，暂时搁置钓鱼群岛主权问题，提出共同开发的建议，努力通过和平互利方式解决问题，体现了一个大国的风范。目前，在尚未彻底解决钓鱼群岛主权归属问题之前，建立有效的合作机制，搁置争议、共同开发是积极务实的做法。搁置争议并不意味着中国放弃主权立场，目的是等待时机，使该问题得到彻底解决。我们相信，钓鱼群岛主权问题一定会通过和平方式得到圆满解决。

(原载《日本学刊》2004年第2期)

【注释】

[1]［德］奥本海、［英］劳特派特修订:《奥本海国际法》上卷，第二分册，商务印书馆，1972年，第74～75页。

[2]至于其时国际法上要求的另一要件“占领的意思表示”，笔者认为，是对18世纪后的“先占”行为而言。鉴于中国早已将钓鱼群岛纳入中国疆域，长期进行开发利用，且当时的日本、琉球及西方国家均知其为中国领土(下文中对此详述)，因此在他国对此均无异议的情况下，清政府没有必要特意宣告主权并通知他国。

[3]［日］井上清:《钓鱼岛:历史与主权》，中国社会科学出版社，1997年，第102页。

[4]同上书，第102～104页。

[5]同上书，第102～104页。

[6]见2003年1月1日《读卖新闻》第一版刊登的题为《强化领土管理，国家租借尖阁三岛》的文章。

[7]参见丘宏达、陈治世等:《现代国际法》，三民书局，1983年，第336页。

[8]对于距离海岸线较近(一般在24海里以内的岛屿，视为海岸的组成部分)，或者虽距离海岸线较远，但面积较大、人口较多的岛屿，在划界中可给予全效力。

[9]Eritrea.Yemen Arbitration，Award of 17 December 1999，Phrase II:Maritime Delimitation，para.119.

[10]1974年6月26日签订、1974年7月8日生效的《印度和斯里兰卡关于两国间历史性水域的疆界及有关事项的协定》。

[11]从地理位置上看，钓鱼群岛距离最近的中国领土彭佳屿和最近的日本领土先岛群岛各约90海里，因此是处于两国划界的等距离线上的中区岛屿。

[12]马英九:《从新海洋法论钓鱼台列屿与东海划界问题》，中正书局，1986年。