浅论公用企业反垄断法的适用

浅论公用企业反垄断法的适用

《中华人民共和国宪法》第6条规定了以公有制为主体的所有制形式，在大多数人看来还是指公用事业之类的基础经济行业，由公用企业经营着，因而对于这部分产业的保护性政策仍占有很大的比重。公用企业虽然具有自然垄断的特征，但由于“重政治规范性，轻经济合理性”^[1]的特征，人们比较强调其存在的政治意义，力求在反垄断法上为其豁免寻求合理的依据，但在经济上却产生了许多难以解决的矛盾和问题。正如乔治·施斯蒂格勒所说的那样：实际上，有关人类行为只有一个一般理论，那就是效用极大论^[2]。经营公用事业的公用企业以利润最大化为经营目标，他们希望维持其市场绝对优势和垄断价格，另一方面，由于公用事业具有提供公共物品的属性和服务于公众利益的内涵，因而也赋予了其满足社会基本需要，促进总体效益可持续发展的宗旨。很明显，公用企业对经营效益的追求和其自身所负载的公共目标就显得有点背道而驰的味道了。这二者之间必须处于一个平衡的地位，无论偏重哪一方都会对公用企业的发展产生不利的后果。但就公用企业近些年发展的现状来看，国有企业垄断经营公用事业的局面没有根本改变，其往往会利用市场独占地位，设置进入壁垒，以超高价格销售产品或以超低价格购买商品，搭售或附加不合理的条件，对市场实施以排除竞争为目的的控制。而且企业内部缺乏一种激励机制，外部缺乏潜在的竞争者，造成它们不注意改善经营管理、服务质量，致使不少公用企业处于一种低效的运营状态。这需要我们努力探索推动公用企业改革的新思路、新方法、新途径，形成有中国特色的公用企业运行模式。

一、公用企业的概念和特点

（一）公用企业的概念。

公用企业，是国家为了适应社会经济生活的需要和社会公众的利益而设立的经济组织。《中华人民共和国反不正当竞争法》第6条规定：“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。”该法首次提出了公用企业反垄断的问题，也是公用企业作为一个法律概念，最早出现在我国的法律中。1993年12月9日，国家工商行政管理局又颁布了《关于禁止公用企业限定竞争行为的若干规定》，该规定第二条又对公用企业进行了进一步的界定：“公用企业，是指涉及公用事业的经营者，包括供水、供电、供热、供气、邮政、电讯、交通运输等行业的经营者。”

公用企业（public utilities）与公用事业在英语上是一个词源，在经济学中，由于公用企业自然垄断性的本质，其常被称为自然垄断企业，所谓自然垄断（natural monopoly），是指单位产品或者服务的平均成本随着产量的提高而下降，从而要求该行业从最小有效规模出发，只是由一个企业进行生产^[3]。这种由于技术或特别的经济理由而成立的垄断或寡头垄断称为“自然垄断”或“自然寡头垄断”（植草益，1992）。大多经济学理论常用规模经济（economies of scale）、范围经济（economies of scope）或成本次可加性^[4]来对自然垄断进行分析，而现存在用网络经济原理来描述其特征的理论。

（二）公用企业的特点。

按照西方经济学通行的定义，当相关产量范围存在规模经济时，一个企业能以低于两个或更多企业的成本为整个市场供给一种物品或劳务时，自然垄断就是这个行业现实的选择^[5]。基于这种垄断特性，公用企业常表现为以下的特征。

1.公用企业具有网络经济效益。公用企业具有以网络经济效益为特征的适宜垄断的天然属性，是一种典型的网络型产业（network industries）。公用企业通过固定的物理网络或者其他基础设施来传输自己的商品和服务，这种管网大多按行政区域来设置，覆盖面广，线路长，技术含量高，投资规模大，成本回收期长，如果引入竞争机制，过于激烈的竞争会使“丛林法则”被扩大，一部分企业会被迫退出市场，由于资产的专用性，其沉淀成本不能很好的随之退出转移到其他产业，会使社会资源不能得到有效的配置，造成资源浪费。

2.公用企业具有较强的社会公共性和公益性。公用企业必须以社会基本需要的满足为目标，在公用事业的消费上具有共同性、普遍性和不可排他性。公用企业提供的都是维持人们正常生活所不可或缺的必需品，都以平等的方式向所在区域内的任何人提供基本的商品和服务，其提供的商品与服务的品种与质量直接关系到千家万户的生活，关系到社会的稳定。如果在此领域允许竞争的存在，企业就会从一个“经济人”^[6]的立场出发，以自身利益最大化为导向，从而就产生不能完全提供公共服务之虞。因此，公用企业作为国民经济发展的基本部门，对整个经济的发展具有至关重要的意义。

3.公用企业结构上有纵向一体性，提供的商品和服务具有不可选择性和不可替代性。公用企业的整个经营活动包括与其经营网络相关的上下游企业的一系列业务和连续的阶段，这一方面为企业利用自身市场优势地位赚取垄断利润提供了条件，另一方面也为政府的管制增加了难度。此外，在其提供的商品和服务上具有不可选择性和不可替代性，日常所需要的水、电等几乎不存在替代性，有些例如公共汽车、火车虽然具有可替代性，但由于其在数量、质量、价格方面的差别较大，实际上的可替代性仍然很小。

正是由于公用企业具有以上的特点，所以其是利用网络或基础设施来取得独占性地位的自然垄断性企业，这些企业大多是由政府投资并授权一家或几家企业经营，政府对其实行特殊的管制以实现公共目标和社会福利，但由于其有着独立的法律人格，所以对利润的追求也是其运营的目标之一。出于政策上的原因考虑，公用企业的身上笼罩了一层神圣的光环，在其长期不存在有效竞争机制的发展过程中，其垄断地位也被反垄断法列入除外范畴。法律对其加以调整也更多是出于庇护，而非加以约束和限制，这就为之后的弊端显现埋下了隐患。

二、我国公用企业发展中出现的问题和成因

（一）公用企业的发展状况和运营体制。

改革开放以来，随着经济的持续快速发展，在公用事业国有化之外，通过经营权的委托授权、一定程度的政府淡出，公用事业的发展较为迅速，但其长久以来形成的运营体制并没有改变。首先，公用企业大多是以国有企业的形式存在的，投资主体单一或一股独大，整个行业内的微观市场主体难以塑造，没有潜在的竞争者和竞争压力，一些基础设施建设的资金投入也跟不上发展的需要。其次，其与诸如城市公用事业局等类似的政府机构有着密切的关系，具有自然垄断和行政垄断的双重属性，政府的高财政补贴和其他部门的交叉补贴^[7]，加上公用事业领域的价格大多由政府直接定价，使得其价格基本不受成本和市场供求的影响，没有适当的激励机制，内在动力和外在压力不足，企业缺乏主动性和积极性，经济效率低下。再次，缺乏全面、透明的公用企业管理法律框架，无论是《反不正当竞争法》，还是特定领域的行业法，对竞争化改革中要调整和规范的问题均没有涉及。虽然在现实生活中对公用企业也进行了政府管制，但这种政府管制，就是在几乎不存在竞争或竞争很弱的产业中，政府通过一定的管制政策与措施，建立一种类似竞争的机制，以限制垄断企业的经济政策，主要通过利润控制、进入控制和价格结构控制来实现^[8]。这种既有计划体制特征，又有市场体制方法的管制模式使得在管制过程中经常出现管制措施自相矛盾、不相和谐的局面。正如某些学者尖锐批评的，由于政府法律管制的体制和模式以及行政性垄断的态势没有得到根本改革，诸如公用事业等国民经济命脉部门依然呈现出强烈的“行政化”的体制特征^[9]。各级公共事业管理部门和国有垄断企业凭借取得的授权资源和特许垄断权，进一步形成了自己独特的“成本优势”并参加追逐市场利益^[10]，排挤市场竞争对手，强化市场进入壁垒，在市场运行的过程中总体而言处于一种绝对的垄断地位。

（二）公用企业的垄断模式和表现。

公用企业的垄断首先可以表现为公用事业为一家或几家企业的垄断，虽然某些行业引入了竞争，但无论从规模还是从技术、人力、资金而言都无法与垄断企业相抗衡。如中国电信业的市场格局虽然由过去中国电信的垄断经营演变为中国电信、中国网通、中国移动、中国联通、中国铁通和中国卫星为主，加上众多增值业务提供商和因特网业务经营者（ISP）以及信息内容提供者（ICP），但无论从市场占有率还是从收入总额而言，中国移动和中国电信都占有绝对的地位，特别是中国电信对本地网、对市话的垄断，已经全面延伸到了包括长途、移动、寻呼、数据等各种竞争性电信业务；又如电力行业，不管是全国装机容量、发电资产的可控容量还是电力行业的总资产，没有任何一家电力公司能与国家电力公司展开有效的竞争。其次，从垄断行为来看，占有市场优势地位的公用企业往往滥用其垄断地位，设置市场壁垒，甚至设置行政和法律上的障碍，防止有效的竞争局面的形成。这主要表现在以下的方面：

1.垄断价格行为。公用企业因为带有公益的性质，其价格应该低于边际成本。但在我国，公用企业是由政府直接定价，由于公用企业的财务透明度差，经营成本难以确定，决定价格的因素也不清楚，所以就以企业上报的成本来确定价格，通常采用的原则是保证其正常利润，这样企业的利润就与其成本无关，其也缺乏激励机制去降低成本，这一方面将成本上涨的负担转嫁给消费者，另一方面也可以使企业凭借垄断特权去获得利润。此外，公用企业还利用自身的垄断地位，超出国家核定的收费标准和收费项目滥收费用，损害消费者的利益，2000年3月，国家计委会同国家电力公司对1998年以来的电力价格进行检查，截止到当年5月底，从2637个单位查出价格违法金额27.4亿元，两部门查处的企业违法收费近50亿人民币，当然，这仅仅是专项检查核定的数字^[11]。根据河南省质监部门抽检的结果，2004年该省的几大电信运营商计费话单差错率达到了12.2%，超出国家标准上千倍，一年至少“黑”掉消费者1亿元，其中90%是人为因素造成。

2.限制交易行为。即限定他人购买指定经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争，《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》列举了两种表现方式：一是限定用户、消费者只能购买或使用其附带提供的相关商品，而不能购买和使用其他经营者生产或者提供的符合技术标准要求的同类商品。二是限定用户、消费者只能购买和使用其指定的经营者生产或者经销的商品。

3.滥用独占地位强制交易。指处于市场支配地位的企业采取利诱、胁迫或者其他手段，迫使其他企业违背自己的意愿与之进行交易或者促使其他企业从事限制竞争的行为。在《中华人民共和国反不正当竞争法》第6条和国家工商行政管理总局发布的《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》中明确提出强制交易行为是非法的，如果公用企业违反规定，由工商行政管理机关依据反不正当竞争法进行处罚。在我国表现在很多方面，如强制乘客在乘车时购买商业保险，从中收取手续费；邮政部门利用行业优势，在办理汇款业务时，强行规定取款人在取款时必须拿出一定比例的汇款进行邮政储蓄，同时还强制取款人购买大量的明信片、邮票等商品，否则不予办理取款手续^[12]。

4.行政垄断广泛存在。由于政企分开的改革尚未完成，当前公用企业的垄断主要还是行政垄断，虽然在反不正当竞争法中也规定了行政垄断，但行为模式过于简单，法律后果畸轻，没能起到合适的效果。这样，在这个改革的过渡时期，公用企业政企合一不仅获得了政治上的合法性，而且也可以利用行政权力得到了经济上和立法上的认可和保护。民航总局的禁止打折令的颁布，邮政部门通过颁布行政法规对在邮政业务领域与其存在竞争关系的对手予以打击，这些公用企业本身的垄断地位与行政垄断相结合，共同维护着公用企业不可动摇的垄断态势。

三、我国公用企业的规制改革和反垄断法的适用

（一）公用企业规制改革的若干建议。

1.政企分开，防止行政性垄断，建立适当的管制制度。在公用企业领域谈政企分开，对政府而言，是要重构公用企业的规制模式，对公用企业而言，是要建立一种有竞争约束力的符合市场机制的企业制度。长久以来，政府对公用企业的规制大多体现在市场进入这个环节上，只授权政府部门或政府所属机构进行投资经营，政企合一，在自然垄断以外又辅之以行政垄断^[13]。管制机构与被管理者的关系不是政府可能被利益集团“俘虏”的关系了，而是合谋和利益共同体。这些年虽然对公用企业进行了一定的改革，但都是小修小补，没有从根本上解决问题。目前在中国，电信实行的是由信息产业部同时负责其行业监管和价格监管，在价格管制上受国家发改委监督。电力也是实行在行业监管上由国家电力监管委员会直管，在价格监管上由国家发改委负责。虽然在行业监管与企业经营层次上是政企分开了，但如果将政府放在国务院层次上考虑，政企依然没有分开。自来水、城市公共交通一般采取的是行业监管由各地方市政局或公用事业局管制，价格由各地物价局管制的分管体制，放在所在地政府一级考虑，政企也未分开。现在各行业的政府主管部门，都同时具有行业协会和行业管制机构的双重身份，同时负有实现本行业利益最大化和限制行业追求垄断利益的相互矛盾的责任^[14]。铁道部、信息产业部、民航总局等都不是相对独立的管制机构，都是国务院的一个主管部门，其权力和职责都来自国务院的授权，缺乏独立性。另外，在公用事业领域，管制政策制定和管制执行集中在一个机构行使，同时，全部管制政策的制定和执行权却分散在多个部门，造成了多头监管局面的出现。

政府管制是市场经济中政府经济调控的一个代表性的手段。对政府管制问题的研究，实际上就是关于政府与市场关系范畴的基础性研究，其目的是将政府与市场机制结合起来，实现资源配置的效率^[15]。从中可以看出，政府管制是在市场经济大环境下探讨的用以对付“市场失灵”的办法。目前我国市场体系和市场经济都在建设中，尚未发育完全，我们所要做的就是改造计划经济体制下的行政“监管”，减少行政垄断，消除计划管理，建立适当、规范的政府管制制度，管制也要以促进企业间的有效竞争为导向。

首先，要建成独立、中立、职责集中的管制机构。就公用事业的管制机构来说，以美国的独立管制机构最为典型。用美国学者查尔斯·菲利普斯的话，美国的独立管制委员会如同一个“无头的第四政府”。除了各州的管制机构，美国在联邦一级还设置了4个管制委员会^[16]，专门负责州际间公用事业的管制。各独立管制机构实际上是由国家立法授权专门管制某一行业的管制机构，有专管的权力，但没有基本管制政策的制定权。借鉴美国独立管制委员会的经验，笔者认为在我国的公用企业领域应建立一个统领中央和地方的独立管制机构，直属国务院，由国家立法赋予其职权并确定一定的法律责任。在监管职能上坚持“一分一合”，即一方面管制机构政策制定和政策执行分开，政策的制定应主要有国家立法确定，正式法规出台前，由国家发改委提供建议和方案，政策的执行则由独立管制机构负责；另一方面管制执行权由各部门分管变为统一监管，将原属于众行政部门、机构的管理职权全集中到独立监管机构中来。独立管制机构的职权也应受到包括立法、司法、社会团体和行业协会在内的广泛制约和监督。

其次，在建立了一个统一的管制机构之后，要解决管制对象。管制是在具有独立地位的主体不按政府制定的规则运作，为了追求自身利益而与政府利益背道而驰下才发生的。管制所针对的是独立于管制政策制定和实施者的外部主体，如果被管制者是政府的一个附属主体，那么就无须管制，直接下达命令指挥就行了。那么使政府和企业成为两个利益主体的办法就是政企分开。政企不分开，政府和垄断企业就如一丘之貉，不会成为真正意义上的管理者和被管理者。因此，一方面要对公用企业的产权进行改革，改变其国有企业的性质。2002年10月，联通在国内首发A股，同年11月，中国电信在香港和纽约上市，通过这样的市场化多元融资、股份制改造等手段，使股权、所有权结构多元化；政企分离，形成自主独立的法人治理结构，促进其科学经营和民主管理，增强其自我发展的能力，使企业行为具有追求利润的市场化导向更加明显，像铁道部在2000年3月就确定了“政企分开、网运分离、引入竞争、加强监管”的改革总体思路。另一方面在规制者和被规制者信息不对称的既存条件下实行激励性管制^[17]，例如2004年4月，国家发改委和民航总局出台了民航国内运价改革方案，对主要航线实行了最高限价不超过25%，最低不超过45%的价格政策来放松管制，给予企业一定得自由裁量权，促进企业提高内部效率、降低成本、提高质量、改善服务，来实现向社会福利最大化目标的逼近。

2.引入竞争机制，对市场进入适度放开。在经济学中，自然垄断产业由于其自身的特性和市场的自然属性，不宜充分竞争。但关于自然垄断的论证，大多采用在一个有限市场框架下进行静态分析的方法，这种分析方法，根本忽视了市场不断动态变化的现实^[18]。自然垄断只强调规模经济和范围经济对降低成本、提高效益的作用，却忽视了垄断所带来的不思进取、效率低下、消费者利益受侵害等弊端。首先，科学技术的发展一方面使得一些技术被更多的企业所掌握，让这些企业有了参与竞争的技术资本。譬如电信业，随着移动通讯技术、卫星传输技术、互联网数字技术的发展，在不另建网络的情况下就可以实现多家竞争经营；另一方面，科技的发展也使一个垄断企业不可能掌握此领域的全部生产技术，使生产过程中多个企业间的协作成为需要。其次，科技的发展还要求企业通过相互竞争来推动新技术的开发应用。再次，科技的发展会使现存的潜在替代品进入基础设施产业，会削弱网络基础设施的垄断性并使并行网络间的竞争变为可能。例如，现在有线电视网络与电话线路的交叉进入正逐步变为现实，原有的专业通讯线路也正逐步进入通讯市场^[19]。最后，科技的发展也减少了企业获得规模收益来发展自身的可能性，为竞争机制的引入带来了机遇。

在公用企业这样的垄断行业引入竞争机制是比较复杂的，除了要求政企分开外，关键在于在市场上培育多个可以相互竞争的企业。可以采取以下政策，第一，通过分拆现存的垄断企业削弱其垄断力量，直接拆出几个可以相互竞争的企业。第二，在实施统一规划管理、适度竞争、特许经营的同时，逐步建立特许经营权竞标和拍卖制，鼓励国有经济特别是国内民间投资主体进入公用企业领域，参与特许权竞争，并对其进行实时监控，塑造多元化的公用企业。第三，在引入竞争后，为了使竞争能够维持下去可以实行“差别管制”，对占垄断地位和不占垄断地位的企业采取松紧程度不同的管制方法，管制政策向不占垄断地位的企业倾斜，让处于相对弱势地位的竞争者得以生存发展。

在引入竞争机制上，对公用企业进行垂直分割，分业经营。首先，要区分可竞争和不可竞争的领域和环节，把垄断部门与竞争和潜在竞争的部门区分开来，并在非垄断部门中引入竞争，鼓励和支持非公有资本进入基础设施、垄断行业、公用事业以及法律法规未禁止的其他行业和领域。2005年2月，国务院正式公布了《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》（简称非公经济36条），这是新中国50多年来第一个专门规划非公经济的政策性文件，积累多年的民间资本已经按捺不住，目前在一些地区已经出现了采取BOT方式建高速、成立民营石油集团，从2004年6月开始也陆续批准了春秋、华夏、鹰联等若干家民营中外航空公司筹建进入国内国际航空市场。其次，公用企业作为自然垄断产业，其最重要的一个特点就是对于管道和网络的依赖，因而在其运营过程中，对管网不具有依赖性或依赖性不强的那些环节具有竞争性。例如，从电被生产出来到最后供应给公众，需要经过许多环节，这其中就要对发电、售电和输配电区别对待，在电力的生产和供应环节充分引入竞争机制，通过竞争降低电价，提高效率，维护社会福利和人民福祉；而在输配电环节则是应当维持垄断，由国家统一调配，加强其的网络接入监管、价格监管以及环保、普遍服务等非经济性内容的社会监管。另外，我们还应注意控制营运垄断性业务的企业从非垄断性业务中剥离，即不能让一个企业同时参与垄断和非垄断性业务的经营，以避免由于垄断企业以管线控制者的身份参与管线使用权的竞争，因其地位上的优势而造成有失公平的局面，同时也可防止在公用企业内部形成的交叉补贴行为对消费者和其他竞争者所造成的损害^[20]。在自然垄断的环节，虽然由一家企业经营，但也可以变相的引入竞争机制，在市场准入环节上通过招投标确定某企业的特许独家经营权，在特许经营期满后再通过招标选择独家经营者，形成多家企业在市场准入环节上的竞争。《北京市城市基础设施特许经营条例》规定：“城市轨道交通和其他公共交通、供水、供气、供热、污水和固体废物处理等城市基础设施，将逐步向社会资本敞开大门，公开招标特许经营者。”北京市和其他一些地方的类似做法，有益于进一步加快打破行业垄断的坚冰，营造和谐发展的经济社会环境。

3.建立公用企业合理的定价制度。公用企业提供商品和服务的价格的确定不仅关系着公用企业本身的发展也关系着社会成员的切身利益。价格过低，不能弥补成本，会使生产萎缩，国家也背上沉重的财务负担，价格过高，会使公用企业有了高额利润的保障，不思进取，这也会影响广大社会成员的福利。目前在中国公用企业是由政府遵循统一的定价模式，而且依据公用企业上报的成本来定价。由于公用企业的财务透明度差，经营成本难以确定，规制部门与企业之间存在信息不对称的问题，价格通常会过高，这种定价模式也就使公用企业竞争机制的发挥作用缺乏了客观的基础，所以在坚持引入竞争机制的基础上，一要以经济原理为基础，将消费者利益、激励受管制企业生产效率和维护企业发展潜力这三维政策目标综合加以考虑。二要对公用企业不同的环节、不同的部门采用不同的定价模式。三要建立普遍服务基金制度，将原来对消费者和企业的“暗补”变为“明补”，这样既能保证普遍服务目标的实现，也能促进竞争的有效^[21]。四要建立价格听证制度，让消费者真正参与价格的制定，也给管制行为的公开透明和管制机构的管制中立提供保证。

4.加强行业立法的科学性和可操作性。行业监管和法律执行实施，只有这两种力量共同作用于市场，通过制度上的安排，协调两种力量作用的范围及行使的权限，才能使公用企业的运行得到有效的保证。但一直以来，公用企业的监管手段基本上是依靠政府行政协调的力量，而不是依靠法律这一最具约束力的手段进行规范和约束。有的垄断行业如电力、铁路虽有管制立法，但立法的层次、质量和技术都较低，内容也不能适应当前的需要；另一些行业如电信，还没有行业立法。这不仅难以维护有效竞争的市场环境，更难以开展行业监管和行业执法；法律规定的真空状态直接导致监管决策过程的不透明，使投资者不能充分有效地获得所需要的信息，增加了他们的交易成本，打击了他们投资的信心，也间接削弱了政府监管的权威性和可靠度。因此，应尽快完善对这些公用事业领域的行业立法。

行业立法要以贯彻有效竞争为己任，注重消费者利益的保护。目前各垄断性行业立法都是原来行业主管部门的部门立法，有明显的行业、部门保护特色。行业主管部门受行业的局限，往往不能从宏观上去把握公用企业法律规制的各个方面，重视产业政策，忽视竞争政策，重视生产者利益，忽视消费者利益。此外，《中华人民共和国电力法》规定：“制定电价，应当合理补偿成本，合理确定收益，依法计入税金，坚持公平负担，促进电力建设。”至于成本如何构成，收益如何确定，怎样计算“合理”，都没有具体规定。《电力法》还规定：“国务院电力管理部门负责全国电力事业的监督管理，国务院各有关部门在各自职责范围内，负责电力事业的监督管理，县级以上地方人民政府经济综合主管部门是本行政区域内的电力管理部门，负责电力事业的监督管理。”至于规制机构该负何种责任也没有规定。像这样只规定了管制的一般原则和基本办法，具体性和对社会生活的适应性不够的行业立法比比皆是。为此，一方面要提高立法层次，并力求做到法律制定的透明化和规范化，要防止行业主管部门主导立法；另一方面，要对行业立法加以细化，改变为操作性强的立法。

（二）公用企业行为的反垄断法适用。

公用企业属于自然垄断行业，自然垄断虽然属于一个结构性的范畴，但这一结构却涉及两种行为——事前诱发性行为和事后引发性行为，前者指导致自然垄断产生的经济行为，后者则指因自然垄断产生后可能引发的经济行为^[22]。威廉姆森曾经说过，“尽管并非彼此独立，策略行为常常被有效地分为事前和事后两部分……在两者之间，事后的攻击策略行为被广泛认为更应受到责备^[23]”。对自然垄断产生的事前诱发性行为的政策性的控制性管制，须通过对以往事前限制性管制方式，即限制竞争进行改变，预防垄断的产生和鼓励竞争，从而使在发生于市场进入之前的对市场的竞争的环节中，众多厂商可以通过竞争获得市场，以维护“事前”的市场秩序，这在上文中已做了阐述，在此就不多加赘述。那么对于垄断产生后的事后引发性行为则要通过反垄断法法律的制定和执行加以救济，以校正“事后”的市场秩序。

而在法律制度方面，关于对公用企业垄断行为的立法只体现在《中华人民共和国反不正当竞争法》的第6条中^[24]，且在该条中对行为的认定还限定了两个前提条件，即在客观上是滥用独占地位的行为，在滥用独占地位上也只规定了一种“限定他人购买其指定的经营者的商品”的行为模式。虽然国家工商行政管理局在20号令以及之后的执法实践中对上述规定本着“禁止强制交易行为”的精神对侵权行为的类型作了扩大解释^[25]，但只是解了燃眉之急，无法满足在公用企业领域引入竞争后建立和维护自由、公平、有效的竞争秩序的需要。

因此需要制定和完善反垄断的法律法规，除了在上文中所提到的行业立法以外，目前最重要的就是反垄断法的制定和实施。我国从计划经济向市场经济转变的过程中，由于缺少防止和打击垄断行为的法律，经济领域处于一种“无宪”状态，因而要发挥反垄断制度的导向功能和约束功能，使反垄断法成为制止垄断、鼓励竞争、提高外资质量、促进经济结构调整的有力的政策工具。反垄断法的制定实施，在现代市场经济条件下应当优于其他法律制度，其他的法律制度也应与其相协调和融合。我国近年来制定了许多管制经济的法律，虽然在2006年6月25日人大已经审议通过了《中华人民共和国反垄断法（草案）》，但其却一直未正式颁布实施，因而市场竞争还不能得到完全的法律保护，在微观经济领域里，政府管制常常限制了市场机制作用的发挥^[26]。所以反垄断法的制定对于公用企业的改革具有至关重要的意义，在反垄断法对公用企业的规范上，笔者认为公用企业不宜适用反垄断法上的豁免：

公用企业发展过程中自身的弊病和科学技术的进步呼唤着公用企业领域的竞争，随着竞争机制的引入，公用企业反垄断法除外领域的观念也已经改变，政府管制与反垄断法作为规范公用企业行为的两大利器共同发生着作用，反垄断法应该规范一切垄断行为，无论这种垄断来自哪里。以往给予某些行业或部门以反垄断法上的豁免的制度已失去了其存在的合理性，也不符合国际上的趋势。笔者认为，无论是基于法律适用的灵活性还是基于制度的合理性考虑，一个企业或部门是否可以得到豁免不应该由立法机关加以考虑，而是由司法机关在实践中按照“合理原则”来判断，决定是否对特定的反竞争行为进行豁免。因此，应坚持反垄断法对公用企业行为的“一般适用、例外豁免”。《反垄断法草案》第2条规定了“在中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法”，第65条也规定了“行业协会、事业单位等非经营性组织从事违反本法规定的行为，适用本法”。

结语

投入在公用企业上的这部分国有资产占了整个国有资产比重的相当大的部分，它决定了国有经济的格局和未来的发展方向。由于我国正处于经济转型时期，计划经济的惯性和原有制度的缺陷成为现代公用企业发展和发挥作用的制度性障碍，构建在市场经济下公用企业的运营模式和管理方式成为必须。为建立统一的市场，发挥公用企业的资源配置作用，特别需要对公用企业的弊端进行一系列行之有效的改革，特别是要打破公用企业现存的垄断地位，这一变革的完成需要运用规制经济学和法学学科的相关知识，充分借鉴国际上先进的公用企业改革经验，逐渐完善政府管制的改革和法制的铺轨，特别需要反垄断法的出台以谋求在其框架下的和谐统一。

2008年

【注释】

[1]周林军，《公用事业管制要论》，人民法院出版社2004年版，第207页。

[2]效用（Utility），这一概念仅仅适用于描述一个孤立个人以其自身偏好为前提而规定了的一种单纯的个人与物品之间的关系，反映了人的一种自然属性。效用极大，是指在有限的资源条件下，使用或消费，以使效用达到最大。

[3]J.卡布尔，《产业经济学前言问题》，中国税务出版社2000年版，第229～230页。

[4]规模经济指在一定的产出范围内，生产函数呈规模报酬递增状态，企业的规模越大，单位产品的成本就越低，由一个企业大规模生产要比几个小规模企业同时生产更有效率。范围经济的特点表现为一个企业生产多种产品的成本低于多个企业分别生产一种产品的成本。而成本次可加性指一个企业生产一定数量产品的总成本，要比两个或者两个以上的企业共同生产同样数量产品的总成本低。

[5]（美）曼昆，《经济学原理》（上册），生活·读书·新知三联书店，北京大学出版社1999年版，第318页。

[6]即在既定的社会条件下选择最优的方案，以便实现利己的目标的个体。

[7]交叉补贴：是指用从另一个市场上的业务经营运作中所获得的资源和利润来支持在这个市场上所采取的行动。如长期以来，我国电信资费就是采取交叉补贴原则，即所谓长途补市话、国际补国内、城市补农村、办公补住宅。

[8][美]理查得·A.波斯纳著，蒋兆康译，《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1997年版，第454～455页。

[9]周其仁，《竞争、垄断和管制——“反垄断”政策的背景报告》，《2001年国家体制改革办公室产业司委托研究项目（修订稿）》第5页。

[10]周林军，《公用事业管制要论》，人民法院出版社2004年版，第207页。

[11]文学国，《我国法律对公用企业滥用市场优势地位之规制》，《上海交通大学学报》（哲学社科版），2003年第2期，转引自《北京青年报》，2000年7月30日。

[12]刘家琛主编，《竞争法案例选编》，法律出版社1999年版，第246页。

[13]文学国，《我国法律对公用企业滥用市场优势地位之规制》，《上海交通大学学报》（哲学社科版）2003年第2期。

[14]王学庆等著，《管制垄断——垄断性行业的政府管制》，中国水利水电出版社2004年版，第42页。

[15]王卫星、王为农，《放松管制与管制改革——美国、日本的经验及对我国的启示》，载黄继忠主编的《自然垄断与规制：理论和经验》，经济科学出版社2004年版，第95页。

[16]包括联邦通讯委员会（FCC），联邦能源管制委员会（FERC），原子能管制委员会（NRC），证券与交易委员会（SEC），联邦一级的公用事业管制委员会的组织结构与州际管制委员会类似，其法律责任和工作也大致相同。

[17]激励性管制，是日本学者植草益政府管制理论中的重要组成部分，是针对“管制失灵”而采取的，目的是为了在现有的管制范围内尽可能地提高企业的内部效率，以及降低管制费用。具体而言，包括特许投标制（Franchise Bidding）、区域间标尺竞争（Yardstick Competition）、社会契约制（Social Contract），以及价格上限管制（Price Cap Regulation）等。

[18]王文宇，《公用事业管制与竞争理念之变革》，载台湾大学《法学论丛》第29卷第4期，第25页。

[19]曲文轶，《转轨国家自然垄断产业的改革：以俄罗斯为例》，载黄继忠主编的《自然垄断与规制：理论和经验》，经济科学出版社2004年版，第145页。

[20]柳湘，《公用企业垄断法律规制问题研究》，《长江论坛》2004年第2期。

[21]曹博，《公用企业竞争与管制立法问题探析》，《法学》，2002年第6期。

[22]周林军，《公用事业管制要论》，人民法院出版社2004年版，第323页。

[23][美]奥利弗·威廉姆森著，张群群等译，《反托拉斯经济学》，经济科学出版社1999年版，第415页。

[24]《中华人民共和国反不正当竞争法》第6条规定：“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。”

[25]工商行政管理法律理解与适用丛书编委会，《反不正当竞争法律理解与适用》，工商出版社2000年版，第252～270页。

[26]王卫星、王为农，《放松管制与管制改革——美国、日本的经验及对我国的启示》，载黄继忠主编的《自然垄断与规制：理论和经验》，经济科学出版社2004年版，第95页。