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强制执行权的配置模式与行使原则

时间:2023-03-14 理论教育 版权反馈
【摘要】:所谓强制执行权的配置模式,系指一个国家或地区如何设立执行机构行使强制执行权的方式。在上一节中,笔者对强制执行权的性质进行了分析,并且对该权力在国家公权力体系中所处的地位进行了定位,与此同时,对强制执行权的权力结构进行了剖析。对域外及我国在该问题上的相关制度进行探讨,有助于强制执行权的合理、科学、准确配置。同时,强制执行权的行使也不是随心所欲的,必须遵循一定的原则,符合该权力的运行规律。
强制执行权的配置模式与行使原则_和谐社会构建中的强制执行权研究

所谓强制执行权的配置模式,系指一个国家或地区如何设立执行机构行使强制执行权的方式。在上一节中,笔者对强制执行权的性质进行了分析,并且对该权力在国家公权力体系中所处的地位进行了定位,与此同时,对强制执行权的权力结构进行了剖析。如何将这些理论问题落实到具体的制度上,即如何设计强制执行权的权力配置模式,或曰强制执行权究竟应当由哪些机关负责行使?不同政治制度、不同法律传统的国家和地区作出了不同的选择;在我国不同时期,有关强制执行权的配置模式也不相同,并且在新的历史时期关于我国究竟应当选择什么样的执行权力配置模式才最为科学?专家、学者、实务工作者提出过各种各样的见解与主张。对域外及我国在该问题上的相关制度进行探讨,有助于强制执行权的合理、科学、准确配置。同时,强制执行权的行使也不是随心所欲的,必须遵循一定的原则,符合该权力的运行规律。

一、强制执行权的配置模式

(一)强制执行权在我国大陆以外地域的配置模式

由于各国及地区对强制执行的看法或理解各有差异,加之基本国情、政治制度、文化传统、法制水平等方面也不相同,反映在执行制度的设计上也是千差万别,关于强制执行权的配置模式便是这种差异的典型表现。综观我国大陆以外相关国家及地区关于强制执行权的配置或行使,大致可以概括为法院内配置、法院外配置和混合配置三种模式。[49]

1.法院内配置模式

法院内配置模式,是指在法院内部设立单独的执行机构,或者设立专门的执行法院,负责行使强制执行权的方式。在此模式下,尽管具体制度设计上有所不同,但总的看来,强制执行权的行使主体是“法院”。这种模式又分三种类型:法官执行模式、法院执行官执行模式、专门法院执行模式。

1)法官执行模式。在这种体制下,执行事务由法官负责,执行员或执达员没有独立的执行地位,仅根据执行法官的指令行事。执行员或执达员是法院执行机构的构成人员,是法院的公务员,没有独立办理执行事务的权力,地位比较低,其办理执行事务必须受法官和书记官的指挥、监督。持这种执行模式的典型国家和地区有意大利、西班牙、秘鲁、奥地利以及我国的台湾、澳门地区。

以意大利为例。该国民事诉讼法典第484条“负责执行的法官”规定:“强制征收由法官负责执行。在各法院,院长根据书记官在案卷装订成册后两日内提供的案卷材料任命负责执行的法官。在由数名法官组成的独任法官所,领导人根据上款的规定进行任命。第174条和第175条的规定适用于负责执行的法官。”[50]根据该条规定,在意大利各级法院均设有执行法官。同时该法第490条和第619条分别提到了“负责实施有关执行程序的司法办公室”和“法官所隶属的司法办公室”,由此可知司法办公室是意大利法院负责执行事务的执行机构。根据法律规定,执行法官的主要职责有:决定并举行有诸如为作出分配决定而进行的有关债权人参加的庭审或其他有关执行事项的庭审;批准在特定时间执行查封;作出有关查封形式、查封转换、查封裁减、查封效力终止的裁定;对债权人或债务人的执行过程中的行为予以批准;对诸如拍卖和委托拍卖、受委托变卖的人的报酬、支付诉讼所涉及的钱款费用的计算等执行事项作出命令或决定;确定拍卖的开盘价,监督拍卖的进行;作出关于司法托管和对已获钱款等执行财产进行分配的裁定;对第三人义务核实,对第三人代位权问题作出决定;在发生法律规定的事由时,决定执行程序的中断和消灭;对债务人和案外人提出的执行异议进行审查并作出裁决。对执行异议进行审查并作出裁决是执行法官的重要职责之一,不仅在进入强制执行程序以后,针对债务人和案外人提出的执行异议由执行法官负责裁决,而且即使强制执行程序正式启动以前,只要已经向债务人送达执行依据及催促书,此时债务人对债权人的权利、可执行文书的形式合法性以及有关劳动、社会保障和扶助提出的异议,也应根据案件性质、标的的价值由送达地有管辖权的执行法官组成合议庭进行裁决。而对一般执行事项的裁决,则一般由负责执行的法官独任处理。与执行法官相对应的是,意大利法院也设有书记官和司法执达员参与案件执行程序,但意大利的司法执达员仅在执行法官的领导和监督下从事与执行相关的事务性工作,不具有独立行使强制执行权的主体资格,不是独立的强制执行权主体。根据法律规定,司法执达员主要履行诸如执行程序中送达、实施查封、为查封进行搜寻以及为排除阻碍而作出有关决定、接受债务人付款、执行动产和不动产的迁出和交付等职责。司法执达员若在执行过程中发生困难的,也应当要求执行法官采取措施予以排除。

西班牙的情形与意大利较为类似。《西班牙民事诉讼法典》第919条规定:“当一项判决成为生效判决(Sentencia Firme)后,在当事方的要求下,即由一审法官或法庭予以执行。”[51]该法典第1439条以及第1440条进一步规定:“申请执行按524条为普通程序起诉所规定的条款提出,交由债务履行地初级法院审理,或视情况交由被请求执行人或其中一人住所所在地的法院,或交由已办理特别抵押手续的不动产所在地的法院,如有此类不动产。第一编(Labro Frimero)中第二章第二节中所述的明示或暗示的递交(Sumision)规定均不适用。在向债务人发出最后传讯时要出示执行请求书副本和其他文件。”[52]“法官在审阅呈交的执行请求书及有关文件后决定对该案是否有事务和地域管辖权。如认定无管辖权,他即作出裁定,予以宣布并拒绝审理此案。如认定有管辖权,则批准执行,除非该债务属于1647条第1段第2点所列的情况。在此情况下,法官拒绝批准执行并永远不传讯被执行人。在1435条第1段第2点所列情况下,执行令用索要的外币表示,但不影响列出等值的比赛塔,以便参照作为基础去扣押财产及采取其他措施。”[53]由此可见,在西班牙,对于法院的生效判决交由一审法院法官或法庭予以执行;而对于其他生效法律文书,则由法官进行审查,认为有管辖权和执行事务的,交由债务人住所地、债务履行地、不动产所在地法院负责执行。对于其他法律文书,由法官发出执行令,交由法院执行官实施,《西班牙民事诉讼法典》第1442条对此作出了明确规定。[54]依据法律规定,执行官要求履行而债务人不履行的,执行官有权扣押债务人与执行标的相当的财产。秘书主持拍卖活动,法官则负责监督。对有关判决项下的孳息的计算争议,由法官召集双方当事人开庭并作出相应裁决。

秘鲁也属于法官执行模式。《秘鲁民事诉讼法典》第714条对案件的执行管辖权作出如下规定:“司法决定的执行由有关诉讼的一审法官管辖,其他法律文书的执行依照确定诉讼管辖权的一般原则确定。”[55]该法典第696条和第697条则分别对有执行力的债权文书、票据、和解、私文书以及其他法律文书的执行管辖问题作出了明确规定:“数额不超过50个诉讼参考单位的,和平法官有管辖权。超过该数额由民事法官管辖。”“法官审查执行文书,确认是否符合形式要求。如认为是可接受的,则受理执行申请,发布执行令,并说明根据,该执行令包括支付所申请的债务及利息和费用的命令,并指明如不履行,将强制执行。对执行令可以上诉,但不中止执行。上诉只能以文书形式要求欠缺为根据。如果义务一部分经结算,一部分未经结算,则可以只申请执行第一部分。”[56]在全部执行程序中,法官始终居于组织指挥地位。例如,对拟拍卖财产进行评估作价,召集拍卖、指定拍卖主持人、决定对公共拍卖人的报酬、决定向债权人支付以及多个债权人之间的分配等执行中的重大事项,均由执行法官负责作出决定。秘鲁法院虽然设立了法官秘书参与执行工作,但法官秘书只能接受法官的命令和指挥从事辅助性的工作。

我国台湾地区亦属法官执行模式。根据台湾“强制执行法”的有关规定,负责办理执行事务的机关是在地方法院设立的民事执行处(有时也称执行法院),是地方法院的内部组织的一部,民事执行处又设专任的推事、书记官以及执达员办理执行事务。在办理执行事务过程中,执行推事始终居于主导地位,无论何种事务,都由法官决定,再斟酌情形,法官可以自行执行,也可指挥或命令书记官办理执行事务,或者命令书记官督同执达员办理执行事务。执行推事、书记官以及执达员的职权具体划分如下:[57]执行推事的职权是:调查关于强制执行之法定条件;就强制执行所为之声请或声明异议予以裁定;强制执行之事件,有调查之必要时,命债权人查报,自行或命书记官调查,命提出担保或命拘提管收等。书记官的权限有:受执行推事之命令,就强制执行事件为必要的调查;实行分配时,作成分配笔录;受推事命令,督同执达员查封动产;查封时,作成查封笔录及查封物品清单;督同执达员拍卖动产;作成拍卖动产、不动产笔录等。书记官在执行上述职务过程中,应当服从长官的命令;随从推事执行职务的,应当服从执行推事的命令。书记官办理执行事件,应受执行推事的指示,其职务有的应督同执达员进行,有的应单独进行。执达员的主要职权是:由书记官督同查封、拍卖动产;执行拘提或管收;在查封时发现债务人的财产已因他案受查封,应速将查封原因报执行推事;推事命为执行行为的,应作成笔录或报告,送请推事核阅。台湾“强制执行法”规定强制执行事件由推事、书记官督同执达员办理,这里的“督同”,是指执达员执行职务时,除与书记官共同办理外,由其单独办理的事务,应受推事、书记官的指挥、监督。执达员应听从推事、书记官的命令办理执行事务,推事或书记官即使因事务繁忙,也不能委托由执达员代理书记官的职务办理强制执行。

2)法院执行官执行模式。即在法院内部设立专门的执行官负责办理强制执行事务的执行模式,这种模式在世界上并不常见,澳大利亚是该模式的典型代表。澳大利亚是联邦制国家,其法院系统分为联邦法院和州法院两套体制。澳大利亚联邦法院分联邦最高法院、联邦中级法院和联邦基层法院,有代表性的是联邦中级法院(Federal Court of Australia)。在联邦中级法院内设有由司法常务官(Registrar)领导下的执行官(Sheriff),在执行官之下又设副执行官,执行官及副执行官均由司法常务官任命,副执行官根据执行官的指示工作。执行官及副执行官具体负责所有司法程序中的法律文书的送达和执行事务,包括看管法院决定拘留的人。执行官及副执行官亦可授权他人代替其从事职责范围内的工作。联邦最高法院的执行官除名称与联邦中级法院的执行官有所区别外(联邦最高法院的执行官称Martial),具体职责与联邦中级法院的执行官相同。联邦基层法院的执行官则是由SheriffMartial构成,其中Sheriff负责送达和执行,Martial则负责保卫法院和法官以及看管被法院拘留的人,类似于法警。州法院的情况则与联邦法院有所不同。在州法院,具体负责执行事务的执行机构是执行官办公室,执行官办公室又在全州不同的地区设办事处。执行官办公室是州法院行政管理机构中的独立部门,其首长(Sheriff)是法院行政机构行政管理委员会的成员,是根据执行官法由州最高法院首席法官推荐任命的。在Sheriff之下又设立一定数量、各种级别的执行官员,包括永久执行官员和临时执行官员。执行官的主要职责有:传唤陪审员,为陪审员服务;在刑事案件中向法庭提交犯人,执行刑事判决,照顾证人,向证人交付费用,维护法庭秩序和安全,保护陪审员、证人和犯人;保卫法庭驻地安全;在民事案件中负责送达传票、执行法庭命令和判决,包括扣押财产、占有财产,以及管理法院罚款和所收取的费用,等等。Sheriff就其所辖执行官员的行为向法院行政管理机构负责。

3)专门法院执行模式。即设立执行法院专门负责执行事务,这种模式十分罕见但极具特色。冰岛共和国是世界上实行这种模式的惟一国家。根据冰岛共和国《判决执行法》(Execution of Judgements Act)、《金钱判决及和解法》(Act of Money Orders and Claims without Title in a Judgement or a Settlement)、《强制拍卖法》(Forced Auction Act)等相关法律的规定,由执行法院(Court of Execution或称SheriffCourt)中的一名法官负责执行,适当时也由拍卖法院(Court of Auctions)的法官负责。在多数辖区内,该法官既作为上述两个法院的法官,也作为该辖区其他法院的法官。作为专门的执行法院,其角色是处理和执行提交给它的执行依据,并根据法律授权决定判决作出后发生的相关费用。对于执行法院的行为,可以根据一个特别简易的程序进行上诉。

2.法院外配置模式

即强制执行权不是由法院行使,而是由法院以外的其他主体负责行使强制执行权的方式。具体包括两种类型:一是司法行政官执行模式,二是专门行政机构执行模式。

1)司法行政官执行模式。该模式是在法院以外设立隶属于行政或警察系统、非专门的司法行政官员具体行使强制执行权。在该体制下,债权人申请执行首先要向受诉法院的书记官取得执行令(Writ of execution),由书记官代表法院签发该执行令状,尔后由债权人持执行令要求司法行政官执行。司法行政官执行完毕后应当向签发执行令状的法院回复,其负责实施的执行行为,在执行令状到期时也应当向法院报告具体实施情况。在执行过程中,如果司法行政官侵犯了案外人的权益,案外人可以把债权人作为被告、司法行政官作为第三人向法院提起诉讼。当然,司法行政官并非专门的执行官员,除了担负判决执行和送达法律文书的职责外,还负责法院的护卫、传唤陪审员等有关法院审判服务的事务,并负责监所管理、地方治安等事务。司法行政官执行模式的代表国家有美国、英国、加拿大、印度、新西兰等英美法系国家,以及俄罗斯等国。

以英国为例。在英国,负责执行事务的司法行政官有执行官(Sheriff)和执达员(Bailiff)两种。执行制度以法官发布的各种执行令状为中心,执行前需取得执行令状,司法行政官以执行令状为根据进行执行,并向法官就令状的执行情况进行报告或回复。执行官(Sheriff)是设在法院外的郡的官员,其负责执行令状的执行,但实际上由执行官或者副执行官向执达员(Bailiff)给予授权证书,由执达员(Bailiff)具体实施。执达员作为法庭的代理人执行传票、占有财产、在庭审中协助法官、为债权人扣押财产等,[58]执达员履行上述职务向执行官承担义务。在执行过程中一旦出现纠纷,诸如案外人提出执行异议、第三人对执行标的主张权利、请求暂缓执行等,则由法院负责裁决。例如,《英国最高法院规则执行程序》“第45号命令判决及命令的强制执行:一般规定”第11条规定,“在不损害第47号命令第1条规则的原则下,凡有任何判决或命令针对任何一方当事人作出,该当事人可以该判决或命令作出之日后所发生的有关事件为理由,向法庭申请暂停执行该判决或命令或申请其他济助,而法庭可藉令按其认为公正的条款给予该种救济”。[59]现代英美法系国家的司法执行官制度皆起源于英国。

美国也是采用司法行政官执行模式的典型国家。在美国,司法行政官分为州执行官(Sheriff)和联邦执行官(US Marshal),分别负责州法院判决和联邦法院判决的执行,同时,他们也是警察的一类,是专门提供法庭服务的警察。联邦执行官(US Marshal)也称联邦执法官或联邦法庭执行官,其办事机构设在联邦大楼内。美国联邦在司法部内设立联邦执行官署(United States Marshals Service),由司法部长领导。联邦执行官署的最高长官是执行官总监,由总统根据参议院的提名任命。执行官总监行使的权力除法定外,由司法部长授予。每个联邦司法区均设立一名联邦执行官(US Marshal),由总统根据参议院的提名任命,任期4年。每个联邦执行官又都是联邦执行官署的官员,服从执行官总监的指导。执行官总监为完成联邦执行官署的职责,有权任命职员协助完成法律执行工作。无论是联邦执行官,还是副执行官,以及其他职员,在执行工作中都称为执行官(其中具体从事执行事务的,是联邦执行官总监专设的JET)。根据《美国法典》28566节的相关规定,联邦执行官的权力和职责主要有以下五个方面:第一,为联邦地区法院、联邦上诉法院和国际贸易法院维护安全,遵守、执行这些法院的所有命令。第二,联邦地区法院、联邦上诉法院或国际贸易法院在该区开庭时,每一个区的联邦执行官就是该法院的执行官,有关法院可自行要求执行官出席庭审。第三,除非法律或程序规则另有规定,联邦执行官署执行所有依据联邦法律颁发的法律令状、传票及其他命令。为了执行其职责,可以取得所有必要的协助。第四,每个联邦执行官、副执行官以及联邦执行官总监任命的执行官署中的其他任何官员,均可以佩带轻武器,可以在没有逮捕令的情况下逮捕任何在他面前出现的针对联邦的犯罪人,或者任何根据联邦法可以审理的重罪人,如果他有理由相信被逮捕的人已经或正在实施该重罪。第五,联邦执行官署被授权实施下列行为:保护联邦陪审员、法院官员、证人的人身安全,以及其他被威胁的与司法程序有关的人;根据司法部长的指示,在国内及国外追查逃犯。除此之外,由于美国关于执行程序的法律基本都是州法律,因此联邦执行官在州内执行联邦法律时,可以行使州内的执行官(Sheriff)在执行州法律时所行使的权力。美国的地方司法行政官一般称为Sheriff。县执行官由公众选举产生,其主要职责是协助刑事法庭和民事法庭,如维护法庭秩序、送达传票、传唤陪审员、执行判决、主持司法拍卖及类似活动,他们也是区内的主要治安维持人员,同时,在多数州他们也负责县监所的管理。[60]总体而言,美国的执行程序与英国较为类似,无论是联邦法院还是地方法院,债权人申请执行首先要向受诉法院的书记官取得执行令状,尔后由债权人持执行令要求司法行政官执行,司法行政官依据执行令状实施执行行为,并在执行完毕后向签发执行令状的法院回复或报告具体实施情况。并且,州执行官(Sheriff)和联邦执行官(US Marshal)都不是专门的执行机构,他们除行使强制执行权外,还行使其他行政权力。以下试以一个房东驱逐租客的案例说明美国强制执行权的运行情况。[61]某房东因为租住的房客欠缴房租,诉诸法院要求驱逐欠费的房客。法官经过审理,审查了双方的租约,并结合其他证据支持了房东的诉讼请求。然而,在美国,仅有法院的判决是不够的,胜诉的房东还需要到法院申请判决的执行令,在取得执行令后再到负责法庭服务性事务的警察部门请求强制执行。警察部门在房东办理好相关手续并缴纳费用后,才派人到当事人的房子,在门上贴上驱逐的通知,限定房客在某段时间里离开,否则警察部门就要强制其迁出。限期届满后,房客一般会主动搬走。在这个案例中,尽管住房的主人是处于主动地位的,但是执行不能离开行政机构的协助,警察部门只是非专门的执行机构。

加拿大作为英联邦成员国家,受英国影响,其执行权行使模式也属司法行政官执行类型。首先,法院也不具体负责生效判决的执行,而必须由债权人向法院申请执行令,再交付司法行政官具体执行。其次,加拿大的执行官包括被称为Sheriff的执行官和被称为Court bailiff社会执行员两种。执行官(Sheriff)由总督任命,是负责执行事务的官员,联邦司法部设有执行官总监,监管执行官处(Sheriffs services)的工作。执行官送达和执行的费用由所送达或执行的文件所指明的律师负责支付。执行官(Sheriff)有权任命临时执行人员办理执行事务,并支付其报酬。执行官任命的执行人员在任职前,司法部长可以要求其提供保证金。社会执行员(Court bailiff)则是由联邦司法部长任命从事执行事务的人员,他们在从事执行事务时,具有相当于执行官的身份,但没有执行官特有的根据法院命令拘捕债务人的权力。社会执行员一般在社会上的专业执行机构或公司服务,这类机构或公司必须经特许批准才能营业,并按照政府的相关规定在特定的地域有偿从事债务的收取、财产的追踪、货物贮存、清算、评估、拍卖等事务,他们不仅为法院服务,而且为律师、会计师、金融机构、地主等服务。在这些机构中设有收债员及其他雇员,但只有社会执行员(Court bailiff)才能按照执行程序收取法院判决的债务。加拿大多数省份的法律规定,在债权人获得胜诉以后,就可以从执行的角度询问债务人可供执行的财产线索,债务人对此只能据实回答,债权人也可以通过法院传唤债务人的方式来了解债务人的财产状况。[62]例如在安大略省,债务人接到询问通知后必须到场并宣誓,如实回答有关其财产状况的询问,假如债务人对此予以拒绝,债权人有权请求法官强制债务人到场;假如债务人仍置若罔闻,其可能被法官以藐视法庭为由处以监禁,通过法律程序被迫到场从而接受相关询问。债务人不仅应当回答有关其财务状况、税务申报等问题,还必须提供支付存根以及任何其他与财产相关的文件,包括近期与他人进行交易的情况,以便有权机关判断债务人是否隐匿了财产。询问结束后,债权人可以根据询问中获得的资料对债务人财产状况进行准确评估,有针对性地向法院申请执行令状,并持该令状请求执行机关执行债务人的工资、存款、房产以及其他财产。当债务人出现躲、逃、赖债情形时,债权人可以向联邦的相关专业机构请求帮助,要求诸如电话公司、信用管理部门、公共图书馆等信息机构提供关于债务人信息的查询服务:例如,到地产权益办公室查询属于债务人的地产情况,到个人财产登记处和公司注册处了解债务人的财产剩余状态,到车辆登记处了解以债务人名义登记的车辆状况,到信用报告机构查找债务人的银行账目和其他财产情况,等等。加拿大发达的信息网络系统不仅为债权人获取债务人财产线索提供便利,也极大地增加了债务人故意躲避债务的成本及风险。综观加拿大的执行模式,具有以下特点:第一,对债务人的财产进行调查的义务归于债权人,而非法院。法院虽然进行针对债务人财产状况的询问以及传唤债务人的法律程序,并依据藐视法庭的法律规定,对拒绝回答财产问题的债务人处以监禁等强制措施,但这些工作仅仅是监督和保证债权人顺利获取债务人的财产状况,对债务人财产状况的调查完全是债权人在相关机构的协助下进行的。第二,法院只负责签发执行令状,而不负责该令状的具体执行,执行令状的执行由执行官(Sheriff)以及社会执行员(Court bailiff)等相关机构或人员负责。第三,有关机构或人员必须履行协助执行法院执行令状的义务,否则即会受到法律制裁。例如,银行接到法院的执行令状后,必须及时扣押债务人的财产,否则将被作为藐视法庭行为受到处罚;又如,加拿大《不列颠哥伦比亚省执行法令》规定,雇主在法院对其雇员颁发执行令以后,不得解雇该雇员或者给该雇员降级或终止雇佣合同,否则将对雇主处以罚款或监禁。

俄罗斯联邦也采用司法行政官执行模式。前苏联解体以后,俄罗斯国家杜马于1997年分别制定了《俄罗斯联邦执行程序法》和《俄罗斯联邦司法警察法》,对前苏联的执行法律进行大幅度修改,并将强制执行权由前苏联时期法院行使变更为由设置在俄罗斯联邦司法行政部门的司法行政机关行使。上述两部法律颁行后的两年里,俄罗斯联邦在其司法部系统内建立了司法警察系统,具体负责执行事务。该司法警察系统由俄罗斯联邦司法部司法警察司、各联邦主体司法局(部)、司法警察局构成,其成员即司法警察—执行员。在各联邦主体内区、跨区司法警察分局的司法警察—执行员,或相当于该级别的行政区域单位司法警察分局的司法警察—执行员担负着直接执行司法文件和其他机关文件的职能。[63]

2)专门行政机关执行模式。该模式是在法院以外单独设立隶属于行政机构的执行机关具体行使强制执行权。专门行政机关执行模式的代表国家有瑞典、瑞士两国。

以瑞典为例。瑞典1965年执行局(Enforcement authority)的设立以及1982年执行法典(Enforcement code)的生效,是该国执行工作发展的重要标志。瑞典的执行局是一个隶属行政系统但具有独立权力的机构,专门负责强制执行权的行使。《瑞典执行法》(1981年第774号法律)第一章第3条规定,“执行权授予执行局。执行案件由执行局的一名高级执行官或其他官员处理”。该法第三章第1条进一步规定:“按照本章规定的条件,下列文书可予执行:1.法院判决、决定或裁定;2.法院确认的法院外和解;3.……或者4.仲裁裁决。除非另有规定,本法对于有关法院判决的规定也同样适用于有关法院的决定或裁定。”[64]从上述法律规定可以看出,瑞典的执行局专门负责普通法院、行政法院、专门法院如劳动法院的判决和裁定的执行,其执行权力和责任也同样适用于所有法院的判决和裁定。瑞典的执行局是组织良好的政府机构,根据法律规定,该机构独立于政府的警察机构和检察机构。全国分为81个执行区,每一个区均设立一个执行局。执行局是拥有合格人员和现代技术装备的高度发达机构,由执行官、执行员以及办事员三种人员组成。其中执行官必须有法律学位,并必须有一定阶段的从事公证人和法院工作的经验。由于有专门的执行机构存在,因此,瑞典的法院仅决定案件的法律后果,而不作出有关执行的指示,执行的方式由执行局决定。尽管该国程序法典规定法院可以在必要的情况下发布有关执行的详细指示,但有其他法规规定,法院发布的有关执行的指示不得妨碍执行局的执行方式。法律也规定,对于执行机构的裁定可以上诉到上诉法院。

瑞士是由专门行政机关行使强制执行权的另外一个国家。《瑞士联邦债务执行与破产法》第1条、第2条分别规定,“A.债务执行与破产辖区:一州领域构成一个或多个债务执行及破产辖区。各州决定此种辖区的数目和管辖规模。一个破产区可包含多个债务执行辖区”。“B.执行及破产事务局:1.组织:在每一个债务执行辖区设立一个执行事务局,由一名债务执行官执掌。在每一个破产辖区设立一个破产事务局,由一名破产事务官执掌。每个债务执行官及破产事务官均有一名代理人,在其离职或不能行使职务时取而代之。执行事务局及破产事务局可由同一官员执掌。除此而外,执行及破产事务局的组织事宜由各州决定”。[65]从上述法律规定可以清楚地看出,在瑞士联邦各州设立的执行事务局及破产事务局是该国的强制执行机关,隶属于该国行政系统。为保证强制执行权的公正行使,联邦各州还设立了专门的监督机构监督上述两个事务局的工作,并由联邦法院行使最终监督权。对执行机构的处分命令,当事人不服的,可以向初级监督机构抗告;对初级监督机构的裁决不服的,可以向高级监督机构上诉;仍然不服的,由联邦法院作出最终裁决。联邦法院有权向初级和高级监督机构发出指示,并要求其提交年度报告。

3.混合配置模式

所谓混合配置模式,是指由作出裁判的法院以及在法院以外专门设立的单独的执行官,分工负责、共同行使强制执行权的方式。这种模式也被称为二元制执行模式,即执行机关既包括法官或法院,也包括执行员(或称执达员、执达吏、执行官、执行吏),在此模式下,法官或执行法院与执行官分别独立行使各自的执行权力,法官处于最终支配地位。执行员是专门的职业人员,且独立于法院,执行员可以根据债权人的委任,收取债权人的报酬,独立地对债务人进行强制执行,但有关命令、许可和裁判事项,则由法官进行。采用该模式的代表国家主要是德国、日本和法国等传统大陆法系国家。

以德国为例。《德国民事诉讼法》第八编强制执行程序第753条规定:“(一)强制执行,除应由法院实施的外,由执行员受债权人的委任实施之。(二)债权人委任实施强制执行时,可以请求书记科予以协助。受到书记科委任的执行员视为受债权人所委托。”[66]这表明,在德国执行工作通常由执行法院和执行员共同负责。事实上德国的执行机关除了执行员、执行法院以外,还包括受诉法院(即审理法院)。三者的分工是:执行员负责诸如动产的查封、拍卖及执行标的的交付,返还财产及意思表示的执行等单纯事实行为的实施或强制执行;执行法院则以对不动产的强制执行,对债权及其他财产权的执行,容忍某种行为的执行,办理参与分配等比较复杂而含有高度法律问题判断的执行行为为主;而受诉法院则专以对债务人的行为和不行为进行执行以及受理债务人异议之诉和第三人异议之诉为主要职责。[67]上述执行机关各司其职、分工协作、相互配合。例如,《德国民事诉讼法》第八编强制执行程序第758条、第761条分别规定:“(一)执行员在执行中有必要时,有搜查债务人的住所与储存物件处所的权力。(二)执行员有权开启闭锁的房屋的门、房间的门以及储存物件处所的门。(三)执行员在遇到抵抗时,有权使用武力,并且以此为目的,可以向警察机关请求支援。”“(一)在夜间、星期日以及一般的节日实施执行时,应经执行行为所在地的初级法院的法官准许。(二)实施强制执行时,应出示准许执行的命令。”[68]与此同时,执行员履行职责还必须接受执行法院的监督。例如,《德国民事诉讼法》第八编强制执行程序第766条规定:“(一)对于强制执行的种类和方式,或对于执行员在执行时应遵守的程序提出申请、异议与抗议时,由执行法院裁判之……(二)执行员拒绝接受执行委任,或者拒绝依照委任实施执行行为时,或者对于执行员所计算的费用提出抗议,由执行法院裁判之。”[69]

日本也是属于执行法院和执行官相配合的混合配置模式。《日本民事执行法》第2条规定,“民事执行,依据申诉,由法院或者执行官进行”。[70]这表明执行官是日本执行机关的重要组成部分。《日本民事执行法》第3条规定,“关于法院进行的民事执行,以根据本法律的规定应进行执行处分的法院为执行法院;关于执行官进行的执行处分,以该执行官所属的地方法院为执行法院”。[71]这表明执行官的办公地点设在地方法院。同时,《日本执行官规则》第1条至第3条分别规定,“执行官作为有关普通职员供给的法律(昭和25年第95号法律)第6条第1款第一项所规定的具有行政级别工资表(一)确定的四等级以上职务的人或者作为具有相当于该职务经历的人,根据最高裁判所确定的标准,须经过笔试和面试方予任命。但是,对曾担任裁判所书记官者,可不进行笔试”。“前条的考试以测试应试者是否具备作为执行官的适应性、学识以及应用能力为目的,由最高裁判所确定,地方裁判所具体实施。”“地方裁判所任命执行官后,应根据最高裁判所之规定令其进修。”[72]这说明执行官虽然设置在地方法院,并由地方法院任命,但其属于行使特定职责的公务员,在履行执行事务及职责时具有自身独立地位,是独立的执行机关,而不是法院的附属机构。执行官的任职资格由最高法院确定,并受所服务的地方法院监督。根据日本学者竹下守夫教授来华讲课时介绍:以前,日本的执行官多是由当过警察的人担任,现在则多由曾经当过书记官、事务官的人担任;书记官退休以后愿意担任执行官,这是因为执行官的收入一般较书记官高,如拍卖动产时有按照标的物价格的比例收取手续费的权利,[73]但执行官没有升任执行法院法官的可能。执行官与执行法院根据执行对象的不同进行分工,各司其责。一般来说,执行法院主要负责具有判断性的、复杂案件的执行,而执行官除了负责属于事实性的、简单案件的执行外,还要协助执行法院执行。具体分工如下:[74]执行官的职责大致包括两个方面:第一,直接实施强制执行行为。包括(1)因金钱给付对动产的执行,对动产的假扣押、假处分执行,为实行担保权动产的执行;(2)因非金钱债权对不动产、船舶交付或迁移的执行,对动产交付的执行等。第二,协助执行法院实施强制执行行为。包括(1)对不动产现状进行调查;(2)实施投标、拍卖;(3)保管解除债务人占有的不动产;(4)帮助管理人强行占有债务人的不动产;(5)在船舶执行中取出证明船舶国籍的文书及其他船舶航行必要的文书,并向执行法院提出;对汽车等执行时取出汽车等的证明文件;(6)在债权执行时取出债权证书;(7)实施债权证书等的卖出命令;(8)在执行扣押动产交付请求权时,受领、交付或卖出标的物,等等。而执行法院的具体职责也包括两个方面:第一,执行除由执行官负责执行的执行事务以外的其他事项,包括对不动产的执行,对涉及法律判断事项的执行,以及对可能发生新的纠纷事项的执行等。第二,对执行官实施强制执行提供必要的协助。日本法律对此作出了明文规定。例如,《日本民事执行法》第8条规定:“(1)执行官等,在星期日及其他一般的休息日或者午后7时至翌日午前7时之间,要进入他人的住宅执行职务时,必须取得执行法院的许可。(2)执行官等,在执行职务时,必须出示证明根据前款规定所取得许可的文件。”[75]需要指出的是,执行法院除了自身履行上述职责外,也有权委任其他主体代为行使执行权力。例如,《日本民事执行法》第6条第2款以及第7条分别规定,“根据执行法院的命令而执行有关民事执行职务的、执行官以外的人,在执行职务之际受到抵抗时,可以向执行官请求援助”。“执行官或者根据执行法院的命令而执行民事执行职务的人(以下称‘执行官等’),在进入他人的住宅执行职务之际……”总之,在日本,执行法院和执行官都是负责行使强制执行权的执行机关,两者既分工负责,又相互协助,与此同时,执行法院还通过受理执行异议之诉的方式对执行官的执行行为进行监督。

法国亦属于实行混合配置模式的大陆法系国家,在该国,强制执行权由隶属于法院的执行法官和法院以外的执达员共同行使。根据1991年修订的法国民事执行程序法的相关规定,法国于1993年正式实行执行法官制度。执行法官(Juge de Execution)是专门负责处理执行过程中发生的纠纷案件的独任法官或惟一法官。执行法官由大审法院院长任命,一个法院里可以任命一至数名执行法官。执行法官处理案件采用专门的执行法官程序,如同诉讼法官;当事人等对执行法官作出的裁决不服,可以向上诉法院上诉,但不停止执行。执行法官的具体职责有:(1)负责处理涉及执行依据及执行程序的纠纷,例如对执行依据成立后发生的履行、抵销及扣押物权属纠纷进行裁判;(2)作出保全处分等许可决定,如对诉讼保全、动产所有权转移、采取罚款等间接强制执行措施等作出许可决定,负责清算案件的执行等;(3)命令实施执行或责令妨碍执行人承担损害赔偿责任,责令滥用扣押申请的债权人、拒不执行的债务人和妨碍执行的第三人赔偿损失;(4)发布暂缓执行的命令。执达员(Huissier de Justice)则是专门负责实施强制执行行为的执行机关。执达员是具有司法助理身份的法院以外的工作人员,一般由辩护律师、诉讼代理人、公证人等担任。强制执行开始前,债权人必须先向法院提出申请,由法院书记官开出执行令后交执达员执行。执达员是惟一有权送达诉讼文书,具体负责对法院判决进行强制执行的人员,一般案件的执行工作都要由执达员具体实施。执达员执行职务的行为受法律保护,抗拒、攻击或者对执达员使用暴力构成叛逆罪,以言辞或文字侮辱执达员则要受监禁或罚金处罚。根据法国民事执行程序法的相关规定,负责执行任务的执达员有责任指挥执行行动,有权请求执行法官批准采取必要的强制措施,并在必要时要求检察机关和其他社会公共力量给予协助。例如,当执达员收集债务人住处或银行存款等情报发生困难时,可以申请检察机关协助,检察机关应当根据执达员的申请收集相关情况。国家或地方公共团体的行政机关、公营企业、金融机构对于执达员履行强制执行职务的行为也必须予以协助,如债务人拒绝开门时,执达员不能武力进入,而要请求市(镇)长和警察局协助,由警察或军队等公共力量采取强制开门措施。[76]由此可见,法国的强制执行权是由执行法官与执达员分工负责行使的,执达员在检察机关和其他社会公共力量的协助下具体实施强制执行行为,执行法官则负责执行纠纷案件的裁决处理。

综观强制执行权在我国大陆地域以外的上述三种配置模式,可以概括出以下几个基本结论:

首先,不同的国家和地区根据自身的历史发展、法律传统以及具体国情,选择切合该国或地区司法实际的强制执行权配置模式,这些模式虽然各不相同,但大致可以概括为由某一个执行机构统一行使强制执行权的一元制模式和由两个不同机构共同行使强制执行权的二元制模式。其次,强制执行权的配置始终离不开法院,法院不仅具体行使全部或部分强制执行权,而且在强制执行权的运行中居于主导与核心地位。将强制执行权全部交由法院行使也是强制执行权的一种典型配置模式。再次,分权制衡是体现在强制执行权配置过程中的一种普遍原则,即强制执行权的实施权和裁决权应当由不同主体分别行使,相互制衡。执行裁决权一般由法院行使,执行实施权既有由法院行使的情形,也有其他情形,并无统一模式。

(二)强制执行权在我国大陆地区的配置模式

前已述及,在古代中国,由于社会生产力和经济发展水平所限,基层政府管理的事务有限,加上官员设置较少,地方司法由行政长官兼理,或者说由地方司法官员兼理行政。[77]地方的行政长官就是当地的司法长官,中央的许多非司法官员通过会审等多种途径参与司法。由于司法行政合一,在清末变法以前,行政、司法、执行权力都集中在地方行政长官手中。自清末变法直至中华民国时期的传承与发展,逐步建立了独立于行政机关的强制执行机关以及独立的强制执行制度,并且形成了由法院负责行使强制执行权的权力配置模式。

新民主主义革命时期,革命根据地有关强制执行权配置模式的规定缺乏统一性,大致有以下三种情况:[78]

1.强制执行权由裁判机关负责行使。如1939年《陕甘宁边区高等法院组织条例》、1941年《晋冀鲁豫边区高等法院组织条例》都规定,法院设民事庭和刑事庭,“强制执行之决定”的职权由庭长行使;又如民国三十六年(1947)《关东高等法院各部门(庭、处、室)工作条例》规定,“审判庭正副庭长监督推事书记,处理……案件之执行……事项”。

2.强制执行权由基层政府(行政机关)负责行使。例如《苏中区处理诉讼案件暂行办法》第68条规定,“民事诉讼案件之执行,由司法机关命令乡(镇)政府执行之,执行完毕后,应将经过情形,详报备查”。

3.强制执行权由裁判机关(法院)和行政机关共同负责行使。例如《太行区暂行司法制度》第58条规定,“第二、三法庭判决确定之民事案件,可以将具体执行办法,填成执行书,指挥区村公所执行”。该制度第59条第2项规定,“动产之转移,可由区村政权用强制执行办法强迫交付”。又如1946年的《冀南区诉讼简易程序试行法》第26条规定,“执行权是于第一审司法机关,依判决主文执行之,并可委托区公所或村公所协助执行”。

中华人民共和国成立后,国家通过法律的形式将强制执行权配置在人民法院,从而使人民法院在担负审判职能的同时也担负着执行职能,人民法院既是我国的审判机关,也是我国的强制执行机关。当然,强制执行权在人民法院的配置模式,经历了一个由“审执分立”到“审执合一”再到“审执分立”的曲折发展过程。即我国的强制执行权经历了从20世纪50年代的“审执分立”到此后近20多年的“审执合一”,直至20世纪80年代开始的由法院执行机构负责的“审执分立”的发展过程。[79]

1.审判权和强制执行权均由审判庭负责行使的“审执合一”阶段

新中国成立后,首先以法律的形式确立了由人民法院行使审判权和强制执行权,如1950年的《中国人民法院组织法暂行大纲(草案初稿)》、1951年的《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》,都规定了由人民法院管辖执行事项。1953年,最高人民法院华北分院作出《关于各级人民法院执行判决的指示》,明确要求各级人民法院指定专人负责执行工作。1954年制定的《人民法院组织法》第38条进一步明确规定,“地方各级人民法院设执行员,办理民事案件判决和裁定的执行事项,办理刑事案件判决和裁定中关于财产部分的执行事项”。该法的颁行有力地推动了执行工作的发展,各地法院依照该法的规定普遍建立了执行机构,配备了专门的执行人员具体负责执行工作,初步形成了“审执分立”的工作机制。只可惜这种局面没有维持太久。自1957年开始,法律虚无主义盛行,导致国家的法制建设被严重削弱,执行工作受其影响,纷纷撤销已经建立的执行机构,法院内不再设立专门的执行人员负责执行工作,而是采取由负责审理案件的审判人员兼顾执行工作的方式,即审判员既负责审判又负责执行。从而使新中国成立初期确立的“审执分立”模式完全被“审执合一”模式所取代。“文革”期间,民事审判工作基本停止,加上当时的民事案件数量不大,仍然采取了由审判人员负责案件执行的工作模式。由此可见,“审执合一”是我国特定历史时期的必然产物,是由当时的社会环境所决定的,是法制不健全的结果。这种非常的局面直到1979年新的《中华人民共和国人民法院组织法》颁布才告结束。

2.由审判庭和执行庭分别负责行使审判权和强制执行权的“审执分立”阶段

党的十一届三中全会明确了改革开放的重大战略决策,提出了发展社会主义民主、健全社会主义法制的方针。随着我国经济领域改革的逐步推进,经济纠纷案件大幅度增加,执行工作的新情况、新问题不断涌现,执行工作任务日渐繁重,对强制执行体制进行重新评估和改革的呼声也日益高涨。为了适应我国改革开放新形势新任务的需要,有效解决民商事活动中的各种纠纷,维护正常的经济秩序,197971日,第五届全国人民代表大会第二次会议通过了新的《中华人民共和国人民法院组织法》,该法第41条第1款规定,“地方各级人民法院设执行员,办理民事案件判决和裁定的执行事项,办理刑事案件判决和裁定中关于财产部分的执行事项”。19823月,全国人大通过了《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》,该法第四编第1518章专门规定了执行程序,首次以立法的形式对执行作出明确规定,在我国强制执行权发展史上具有里程碑的意义。该法第163条第1款规定,“执行工作由执行员、书记员进行;重大执行措施,应当有司法警察参加”。根据这项法律规定,部分地方法院开始设立执行员,并进行执行机构设置的尝试和探索。[80]在最高法院的大力推动下,20世纪80年代后期,执行机构在各地方法院已经基本建立。1991年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第209条第3款规定,“基层人民法院、中级人民法院根据需要,可以设立执行机构。执行机构的职责由最高人民法院规定”。2007年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第205条则规定,“人民法院根据需要可以设立执行机构”。从而为高级法院以及最高法院设立执行机构扫除了法律障碍。在人民法院设立的执行庭,从制度层面实现了强制执行权由“审执合一”到“审执分立”的理性回归。

当然,这一阶段建立的“审执分立”模式,仅仅是强制执行权在人民法院内部审判业务部门与执行职能部门之间的分立,与其他国家和地区由法院以外的机构单独行使执行权或与法院共同行使执行权所称的“审执分立”有着很大的不同。这种“审执分立”模式尽管摒弃了过去推行的“审执合一”模式带来的诸多弊端,契合审判权与执行权相分离的精神,但还是存在许多不尽如人意的地方。[81]主要表现在以下两个方面:第一,执行权的行使缺乏足够的法律约束,极易出现执行权力的过于集中。由于当时的法律对于执行权的性质、执行机关的职责、权力、组成等均缺乏具体规定,加上执行机构的设立时间不长,经验不足,导致在管理上普遍将执行庭与人民法院的其他审判庭同等对待的情况。实践中也普遍出现执行员大权独揽的弊端,一名执行人员从承办案件的那一刻起,所有有关该案执行的事项都由其负责到底。从决定受理执行案件,发出执行通知,为执行案件进行必要的调查,决定并实施对被执行人的执行措施(如查询、冻结、扣划存款,提取、扣留收入;查封、扣押、冻结、拍卖、变卖财产等),要求有关单位和个人协助执行,主持执行和解,对执行异议进行审查并作出异议是否成立的裁定,决定暂缓执行、中止执行、终结执行以及恢复执行,决定变更、追加被执行主体,决定执行第三人到期债权,决定参与分配,决定对被执行人加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金,以及对妨害民事诉讼强制措施的决定和复议裁决,等等,[82]都由执行人员说了算。执行人员既是执行法官又是具体实施执行的执行员,既负责行使执行实施权,又负责行使执行裁决权。第二,上下级法院执行机构之间关系不顺,不利于执行工作的健康发展。表面上看,上下级法院执行机构之间是监督与业务指导关系,但受各种因素制约,这种监督与业务指导关系很难落到实处。实践中,上级法院执行庭很少对下级法院执行庭进行监督,即使有监督,作用也非常有限。一方面,执行权高度集中在执行机构及执行人员手中;另一方面,相应的监督制约机制又缺乏或失灵,因此,违法执行的现象时有发生,社会各界对人民法院执行工作的不满日增。加之执行工作中出现的“执行难”和“执行乱”等问题,使得以执行庭为载体的人民法院执行机构饱受诟病,一时间,改革人民法院执行工作体制及运行机制成为理论界与实务界竞相探讨的热门话题。

3.以法院执行局为机构形式负责行使执行权的新“审执分立”阶段

对于执行庭负责执行工作所产生的种种弊端,立法机关专家、理论工作者、司法实务部门的工作人员进行了大量的论证与探讨,从而为主管机关正确决策提供了有益的参考。在人民法院司法改革的大背景下,执行机构及其运行机制改革作为人民法院改革的重要环节,被正式列入最高人民法院的议事日程。2000930日,最高人民法院下发《关于改革人民法院执行机构有关问题的通知》,明确指出,“必须加大改革力度,着力‘改进管理体制’。执行机构作为执行工作运作机制的载体,在改革中只要有利于执行工作的顺利开展,有利于提高执行工作水平和效率,有利于维护司法公正,就应当尽快予以确立、完善。目前,已经成立执行局或其他形式的新执行机构的高级法院,应当抓紧建立科学的管理体制,这种管理体制既要有利于本院执行工作的协调运转,又要有利于对下级法院的监督、指导和协调”。并且指出,“为有利于最高人民法院对地方各级人民法院执行工作的监督、指导,各级人民法院建立的新执行机构的名称应当统一。根据当前执行机构改革的现状和发展趋势,新执行机构可统称为执行局。各级人民法院筹建执行局要坚持从实际出发,既要积极推进执行机构的改革,又要使之稳步发展”。[83]

此后,最高人民法院在广州市召开了全国法院执行工作座谈会,对以执行局为载体的执行机构改革进行了大力推广,使新的执行局在各级地方法院得以普遍建立。2001428日,最高人民法院下发《关于认真贯彻全国高级法院院长会议和全国地方人民法院机构改革座谈会精神积极推进执行机构改革的通知》,明确要求“坚定信心,消除疑虑,坚定不移地把执行工作改革特别是执行机构的改革推向前进”。强调指出,“执行工作改革的核心是探索建立新的执行工作管理体制,突破口是组建新的执行工作机构并确定相应的职能。同时要积极探索并形成新的执行工作运行机制,推行新的执行方式方法。当前,重点是要抓住地方法院机构改革的机遇,加快进行执行机构的调整、组建工作。要坚持从实际出发,合理确定执行工作局的职责范围、内部机构设置、人员调配、执行权监督制约机制的操作程序等。在改革中要坚持解放思想、实事求是的原则,加强调查研究,增强创新意识,鼓励在法律无禁止的前提下大胆创新,支持如有的中级法院策划在本辖区内成立一个执行局,在所属各县、区法院设置执行分局等派出机构的探索精神”。[84]需要说明的是,最高人民法院在指导全国法院执行机构改革过程中,还特别强调了在成立执行局的同时保留执行庭“履行一定裁判职能”的重要性,并且认为执行庭的裁判职能只能加强不能削弱。在最高人民法院的具体指导下,改革后的人民法院执行局负责行使执行实施权,而保留下来的执行庭则负责行使执行裁决权,初步形成了执行实施权与执行裁决权相互分立、分工负责、互相配合、互相制约的新“审执分立”机制。与过去的执行庭模式下的“审执分立”机制相比,新的“审执分立”模式既实现了审判权与执行权的分立,又实现了执行实施权与执行裁决权的分立,改变了长期以来粗放型的执行权力配置模式,因此,这种新的“审执分立”无疑是更高层次的“审执分立”。在新的“审执分立”模式下,能够形成执行机构统一管理、统一协调、上下联动的态势,执行机构职能更加合理,执行力量更加充实,执行效率更加提高,执行公正更加得到制度保障。

尽管以执行局为机构载体的新的“审执分立”模式已经在各级地方法院基本建立,但围绕强制执行权的配置模式的争论却并未因此平息,理论界及司法实务界对该问题展开了积极探讨。概括而言,大致包括以下四种观点。

1.将强制执行权配置给公安机关。有人认为,由于法院设立执行部门,法院为了给当事人讨债,疲于奔命,有损其司法权威;有的法院在执行中采用非法手段扣押人质,严重损害法院形象。并且在强制执行中法院也可能因违法行为成为争议的一方当事人。[85]为了避免法院既当运动员又当裁判员的情况,应当由法院以外的其他机构负责执行。就公安机关的性质、条件以及执行权的属性分析,把强制执行权交由公安机关行使较为恰当,并且应当建立由公安部直接领导的强制执行机构。

2.将强制执行权配置给司法行政机关。该观点认为强制执行权的性质属于司法行政权的范畴,因此,为了克服法院设立执行机构导致的重审判轻执行的痼疾,应当将强制执行权从法院彻底分离出去,而交由司法行政机关负责行使。该观点进一步建议,法院只司裁判即只负责行使执行裁决权,而将执行实施权交由司法行政机关负责行使,从而在解决执行公正问题的同时兼顾执行效率。[86]

3.将强制执行权配置给专门设立的执行法院。该观点主张在现有法院体系之外另行设立专门的执行法院,专司执行权。并在执行法院实现:第一,按地域设置,实行纵向垂直领导体制,在机构及人、财、物上与地方脱钩;第二,建立基层、中级、高级三级执行法院,在执行法院内部设立不同业务部门,分别行使执行裁决权和执行实施权。[87]

4.将强制执行权仍然配置给人民法院。该观点认为从中国的现实国情看,在人民法院设立执行机构是非常必要的。第一,有利于减少裁判和执行之间的矛盾和纠纷,一旦在执行过程中遇到纠纷,则执行机构可以与作出判决的业务庭及时协调解决,而如果由行政机关负责,就容易导致在执行过程中互相扯皮、互相推诿的现象,不利于执行难问题的解决。第二,有利于减少当事人的费用支出。在法院设置的执行机构,对绝大多数案件并没有另行收取较高的费用,主要是因为当事人在起诉时已经缴纳了诉讼费用,如果再收取较高的执行费从道理上说不过去,但如果将执行事务交由其他机关行使,则收取高额执行费用顺理成章,从而使当事人不堪重负。第三,在许多情况下,裁判和执行很难完全分开。在执行过程中会遇到各种各样的纠纷,需要作出裁判。一旦出现这种情况,需要执行部门与业务庭联系,由主审法官及时作出裁判,如果将执行权交由其他机关行使,不仅面临裁判权与这些机关职能不相符合的问题,也会面临这些机关自己作出裁判或者可能更改法院裁判的问题。[88]这种观点得到了司法实务部门研究人员的赞同,认为有三大理由决定了强制执行权仍然应当由人民法院行使:第一,执行机关制度的改革应充分考虑有利于改革的稳步推进。根据我国现行的与民事执行有关的法律制度,如民事诉讼制度、仲裁制度、公证制度的设计,执行机构设在法院具有历史延续性。如果执行机构设在法院之外,则要修改上述一大批法律。而大量修改法律则不可避免地会影响法律的连续性和稳定性。第二,应充分考虑我国目前被执行人的现状和我国经济运行的实际状况。目前以至今后相当长一段时期内,被执行人的履行能力较差,信用较差,许多作为被执行人的企业法人为了逃债,或变更名称,或进行所谓重组,或抽回注册资金,或相互参股。同时,在我国经济运行中,由于市场经济不完善条件下的债权、物权的不断转移等原因,经常需要在执行阶段变更被执行人。鉴于此种情况,只有执行机关设在法院,才便于通过司法裁判权的及时使用来变更执行主体,法院必然要介入执行工作之中。第三,应充分考虑执行的公正与效率。执行机关设在法院之外或分设在法院和行政机关,都会在公正和效率上受到一定程度的影响。由行政机关来行使执行中的裁判权有失公正,法院和行政机关分别行使执行中的司法权和行政权则可能影响执行效率。[89]

上述观点中的第4种观点既考虑了执行改革的现实需要,又兼顾了法律的连续性、稳定性以及中国的具体国情,具有较强的可操作性。因此,得到了众多学者的呼应。[90]笔者赞成将强制执行权仍然配置在人民法院,并且在人民法院内部设立不同的业务机构,分别行使执行裁决权和执行实施权,以保证强制执行权的公正高效运行。

二、强制执行权的行使原则

所谓强制执行权的行使原则,是指在强制执行权的运行过程中提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范。

与关于强制执行权的配置模式存在巨大争议一样,专家学者对于强制执行权的行使究竟应当秉持什么样的原则,也是仁者见仁、智者见智。例如,有学者认为强制执行权的行使包括四项原则,即执行有限原则、强制与说服教育相结合原则、保护当事人合法权益原则以及协助执行原则。[91]也有学者认为,强制执行权的行使应当坚持五项原则:以生效法律文书为依据、强制与说服教育相结合、保护当事人合法权益、迅速及时、法院强制执行与协助执行相结合等原则。[92]还有学者把强制执行权的行使原则概括为以下九个方面:执行根据法定原则、强制与说服教育相结合原则、保护当事人合法权益原则、迅速及时原则、法院强制执行与协助执行相结合原则、执行有限原则、依法申请执行与移送执行并举原则、立执兼顾和审执配合原则、执行经济原则。[93]也有学者通过对各国及地区强制执行权的运行进行比较后,认为强制执行权的行使应当包括九项具体原则,即当事人平等主义原则、程序启动的当事人主义原则、形式审查主义原则、执行方法并用主义原则、查封主义原则、承受主义涂销主义与剩余主义原则、优先清偿主义平均清偿主义与团体优先主义原则、属地主义与普及主义原则、执行中保护被执行人利益的有限原则。[94]还有学者以强制执行权包括执行裁决权和执行实施权的角度,认为执行实施权的行使应当坚持执行穷尽原则、协助执行原则和执行不间断原则,而执行裁决权的行使则应当坚持诚实信用原则及效率原则。[95]

前已述及,强制执行权是由执行实施权和执行裁决权所构成的二元制权力,且执行实施权和执行裁决权分别具有各自的内涵、外延和特点,其中,执行实施权具有确定性、主动性、单向性的特点,而执行裁决权具有独立性、被动性、中立性的特点。因此,笔者认为以构成强制执行权的执行实施权和执行裁决权两项子权力分别分析强制执行权的行使原则是一种较为科学的方法。

(一)执行实施权的行使应当秉持以下原则

1.执行依据法定原则

即强制执行程序的启动必须基于法定的执行依据或执行名义,并且受该依据或名义确定的实体权利义务关系的拘束。没有法定执行依据或执行名义的执行行为应为非法;法律严格禁止执行机关超过执行依据范围进行的强制执行。例如,我国现行法律明确规定执行机关启动执行程序应当具有生效法律文书如人民法院的民事、行政判决、裁定、调解书,民事制裁决定、支付令,以及刑事附带民事判决、裁定、调解书,行政处罚决定、行政处理决定,我国仲裁机构作出的仲裁裁决和调解书以及人民法院依据仲裁法作出的财产保全和证据保全裁定,公证机关依法赋予强制执行效力的关于追偿债款、物品的债权文书;经人民法院承认其效力的外国法院作出的判决、裁定以及外国仲裁机构作出的仲裁裁决,以及法律规定由人民法院执行的其他法律文书。[96]法律还明确禁止超标的执行,并规定了相应法律责任。[97]

2.穷尽执行原则

执行机关依法启动强制执行程序以后,应当依照申请执行人的申请,履行法定职责,穷尽各种执行措施和执行方法,使申请执行人依据生效法律文书确定的债权在法律规定的时限内及时得到全部清偿。当执行机关穷尽各种执行措施和执行方法仍不能使生效法律文书得到完全执行而申请执行人又不能提供有效执行线索时,执行机关有权依照法定的程序将生效法律文书终结执行。由此可见,穷尽执行原则要求执行机关合法、及时、适当地履行强制执行职责,加大案件执行力度,穷尽各种执行措施和执行方法,争取使申请执行人依据生效法律文书确定的债权得到全部清偿。与此同时,该原则也将执行机关与当事人的经营风险严格区隔开来,赋予执行机关在穷尽执行的前提下依法终结执行的权力,以避免当事人等将债务主体向执行机关的无理移转或对执行资源的过度攫取。

3.强制执行与说服教育相结合原则

一方面,执行机关在行使执行实施权过程中,应当以建设和谐司法为目标,充分运用说服教育等方法,敦促被执行人在指定的期限内自动履行生效法律文书确定的义务,使当事人因诉讼导致的矛盾得到化解;另一方面,对于在限期内拒不履行债务的被执行人,执行机关应当及时采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、拘传、罚款、拘留等强制措施,迫使被执行人履行义务或接受执行结果。执行机关在行使执行实施权的过程中,应当综合运用强制措施及说服教育多种手段,使其相互配合、相得益彰,形成合力,两者不可偏废。

4.保护人权原则

强制执行权的实施,必须以保障当事人的基本人权为目的,且不得突破人权保护的底线。一方面,执行行为必须受到一定限制,执行标的也应当限定在法律规定的范围内,不得因强制执行损害被执行人的基本人权。另一方面,当执行不能而可能危及申请执行人的基本人权时,应当建立相应的执行司法救助制度,给债权得不到及时有效清偿的申请执行人提供必要的金钱或物质帮助,避免发生不必要的人道危机。

5.协助执行原则

执行权的运行过程是一项具有强烈社会性的十分复杂的工作,不仅受到各种社会因素的影响和制约,而且受到各种主体的牵制和抗衡,还受到执法环境的作用与钳制。执行实施权的行使主体虽然是执行机关,但并不意味着只有执行机关才是完成执行行为的唯一主体。事实上,强制执行权的顺利运行,离不开执行机关以外其他主体的协助执行,即需要其他机关、组织和个人协助执行机关创造条件或者排除障碍,以保证强制执行权得以顺利运行。关于协助执行的具体情形,下文将另作论述。

(二)执行裁决权的行使应当秉持以下原则

1.实事求是原则

一切执行裁决活动必须坚持以事实为根据,以法律为准绳。首先,作为执行裁决依据的事实须有必要的证据予以支持。当事人、第三人、利害关系人对于其提出的主张,必须提供确实、充分的证据加以证明,否则就要承担不利的法律后果。同时,执行机关依职权作出的裁决也必须建立在对相关事实调查核实的基础上,否则就可能承担违法执行的责任。其次,执行机关的裁决必须符合公正的要求。即执行裁决不仅要做到实体公正,而且要做到程序公正。再次,执行机关的裁决必须建立在准确适用法律的基础上。

2.中立原则

执行机关在行使执行裁决权的过程中,必须与争议各方当事人保持同等的距离,对争议各方采取不偏不倚的态度和行为。执行裁决的中立原则是保障裁决公正的重要环节,这也是执行机关在行使执行裁决权与执行实施权过程中的重要区别之一。众所周知,由于执行机关的职能所需,决定了其在行使执行实施权过程中在相当程度上与债权人目的的趋同性或一致性。因此,执行机关在行使执行实施权时不可避免地带有倾向性——此时执行官的立场不能再是中立的,而是必须旗帜鲜明地站在权利人的立场上,否则等于是怀疑和否定已由法官在双方当事人处分权的监督之下既已裁判的结果。此时法官的行为也不再是消极的,而是必须以积极的行为,通过强制债务人履行业经审判程序确定的义务,从而帮助债权人实现由于受到侵害或纠纷阻碍而未能实现的权利。[98]然而,执行裁决权的公正性要求裁决主体必须站在中立的角度居中裁判,裁判中立性的丧失将导致诉讼机制结构失衡、运转失灵、无法履行其定争止纷的功能。[99]

3.诚实信用原则

在执行裁决权的运行过程中,执行案件当事人、第三人、利害关系人等必须善意行使程序权利,陈述真实的情况,提供真实的材料,不得有意拖延程序,不能以拖延或逃避履行义务为目的而启动执行裁决程序。诚实信用原则的根本宗旨在于追求民事主体之间的利益平衡,它要求一切市场参加者符合诚实商人的道德标准,善意从事民事行为,像对待自己的事务一样对待他人事务,尊重他人的利益,使各方的利益都能得到最大限度的满足。同时,民事主体进行民事活动时,还要维护社会及第三人利益,不能加以侵害,以维护市场道德秩序。[100]诚实信用是规范和调节平等主体之间人身和财产法律关系的“帝王条款”或“帝王原则”,因而也是维系社会和谐的重要支撑力。

4.效率原则

应当指出,公正和效率都是强制执行权所追求的目标。对执行裁决权而言,效率原则即要求裁决机关应当在法律规定的期限内对争议的事项及时作出裁决,以避免不必要的拖延对当事人等合法权益造成的损害,因为迟来的正义将难免对当事人造成无端的物质损耗及精神伤害从而导致不正义。因此,执行机关必须完善相关制度设计,方便当事人等行使权利,节省诉讼成本,保障执行裁决程序的便利、及时进行。效率制度及相关原则下一章另有论证,在此不再赘述。

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