【摘要】网络服务提供者侵权责任规则主要由法律、司法解释和行政法规组成。在“宜粗不宜细”、忽视表达自由保护和利益平衡的立法观念下，网络服务提供者侵权责任规则存在立法空白、立法模糊和立法矛盾之处。为此，立法者需要更新立法理念，确立“规则粗细适宜”立法指导思想，注重表达自由的制度保护，保持权利主体与网络服务提供者之间的利益平衡；通过修订法律和司法解释等途径，规定网络服务提供者的告知义务、通知内容、形式以及补充各方处理通知的具体程序和方式等来填补法律空白；明晰网络服务提供者侵权责任构成的主观要件，进行统一规定，消除法律规则内部与外部的分歧和矛盾。最终，通过立法、实践和理论的互动赋予网络服务提供者侵权责任规则以持久的生命力。
【关键词】网络服务提供者；侵权责任；表达自由；利益平衡；告知义务
一、引言
当下，作为第四媒体的网络已经渗透到社会生活的各个角落，而被称为第五媒体的移动互联网也方兴未艾。网络服务提供者队伍不断壮大，随之而来的应该是对其行为加以规制的法律不断完善。
网络服务提供者侵权责任规则由法律、最高人民法院颁布的司法解释和相关行政法规组成。《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第36条是对网络侵权进行专门规制的法律规则。该条第1款为“宣示性条款”，规定了网络用户和网络服务提供者的自己责任，并没有特殊之处，而是属于一般侵权行为之规定。该条第2款为“通知条款”，规定在权利人通知网络服务提供者的情况下，网络服务提供者与直接加害人就扩大损害部分承担连带责任。该条第3款为“知道条款”，规定网络服务提供者知道侵权行为时与直接加害人承担连带责任。该条的重心在于网络服务提供者的间接侵权责任。其立法目的是针对网络环境中的侵权行为，规定网络服务提供者的间接侵权责任承担问题，以保障当事人的民事权益。而《侵权责任法》第36条并非是一个完全法条，需要结合其他条款才能具体适用：涉及是否构成侵权行为的，需结合《侵权责任法》第6条第1款、第22条等进行分析；涉及侵权行为判断的应结合2012年12月《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》（以下简称《决定》）进行分析。《决定》规定了网络服务提供者保护个人信息的具体义务，对这些义务的违反构成侵权行为。除《侵权责任法》和《决定》外，在判断网络侵权行为时还会涉及相关法律。例如，关于著作权的归属、权利人、权利限制等内容要适用《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）的相关规定。相关条例和司法解释主要有三个：（1）规定责任构成要件的有《著作权法实施条例》，其对著作权主体、作品含义进行了解释，没有专门针对网络侵权行为的相关规定；（2）《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）对保护著作权人、表演者、录音录像制作者（以下统称权利人）的信息网络传播权进行规范；（3）《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对网络上著作权侵权问题作了专门规定。
上述规则在立法理念和具体设计上存在诸多问题。这就要求我们在网络服务提供者侵权责任规则的立法理念、具体设计等方面进行反思和重构，通过立法、实践和理论的互动来增强法律规则之生命力。
二、网络服务提供者侵权责任规则之立法理念反思
从《侵权责任法》第36条的规定看，其立法指导思想和立法理念存在以下缺陷，需要进行反思。
（一）因循“宜粗不宜细”立法指导思想，轻视具体规则设计
《侵权责任法》第36条之所以规定得比较原则，是因为受到立法过程中占主流的“宜粗不宜细”立法指导思想的影响。[1]“宜粗不宜细”的立法指导思想不适用于网络侵权的立法。其理由如下：（1）粗疏的法律规则导致相关主体之间出现争议时无规则可依。例如，权利人如何通知网络服务提供者，通知应包含哪些内容，出现错误通知时法律后果如何，均无法可依。（2）法律规定的抽象性、原则性造成理解上的分歧和适用上的不统一，滋生同案不同判的现象，破坏法律的权威性。例如，《侵权责任法》第36条第1款就无法作为独立请求权基础，需要结合其他条款来认定侵权行为。这些原则性的规定扩大了法官自由裁量权，加剧网络侵权行为同案不同判的现象，滋生选择性执法，破坏法律的公平正义。（3）难以实现立法目的。在《侵权责任法》第36条的适用法律效果上，模糊规则的适用难以实现立法目的，取得应有的指引、评价、预测、调整和强制功能，易使法律规则成为一纸空文。总之，“宜粗不宜细”的立法指导思想会导致法律规则难以实行，无法有效发挥其对社会的调整作用，进而削弱公众对法律的信心。
（二）只倾向于民事权利保护，无视表达自由保护
表达自由是指公民享有的受法律规定、认可和保障的，使用各种媒介手段与方式公开发表、传递自己的意见、主张、观点、情感等内容而不受任何他人或组织干涉、限制或侵犯的权利。[2]网络服务提供者侵权责任规则没有体现出对表达自由的关注和保护，关注的重心仅仅是通过适用网络侵权责任规则确定网络侵权责任，以实现侵权责任法填补损害的功能。
当今社会，网络已经成为人们表达见解和看法的重要媒介，网络反腐已经成为一种高效、为民众普遍接受的反腐方式。通过网络，黑幕被揭开，真相得以呈现；通过网络，人们更自由地行使表达自由权和监督权，匡扶正义。网络服务提供者侵权责任规则的实施会导致对人们表达自由的限制。为规避通知中所称侵权行为判断的偏差带来的责任风险，在出现判断困难时选择采取“必要措施”是网络服务提供者趋利避害的本能。在被侵害权利中，对版权侵害的判断是相对容易的，但通知中所称的侵权行为有很大一部分是对人格权、财产权的侵害，作为网络服务提供者要作出正确的判断并非易事。根据《侵权责任法》第36条第2款的规定，未及时采取必要措施的应对损害扩大部分承担连带责任。为防止通知中所称可能的侵权行为判断错误给自己带来连带责任，网络服务提供者在接到通知后最为安全的做法便是采取删除、屏蔽、断开链接等措施。在实践中，为防范风险，网络服务提供者往往对有通知认为侵权的网页或言论等，不愿多加判断，直接采取删除措施。[3]因此有学者担心网络服务提供者侵权规则的规定更倾向于权利保护，限制言论自由。[4]我们在设计涉及宪法性权利或自由的侵权责任规则时需要关注表达自由之保护。
（三）过于注重受害人权益保护，忽视各方利益平衡
从网络服务提供者侵权责任规则的具体内容来看，规则过于重视受害人权益保护而忽视受害人与网络服务提供者间的利益平衡。《侵权责任法》第36条的重心在于网络服务提供者的间接侵权责任，亦即第2款和第3款规定的网络服务提供者连带责任构成要件的确定。因此该条立法目的是规定网络服务提供者的侵权责任承担以保障民事权益。由于认为网络侵权中直接加害人难以找到，为填补受害人的损害，因此在制定规则时规定了网络服务提供者在间接侵权时负有连带责任。学者们普遍认为，该条规定对网络服务提供者来说责任过重，[5]导致利益失衡。这主要体现在以下几个方面：
1.网络服务提供者的不作为侵权责任性质与其他不作为侵权责任之性质不一致。侵权责任法中，不作为侵权一般承担的是补充责任，网络服务提供者为其不作为侵权行为需承担连带责任。不作为侵权行为是指在意识支配下，行为人有能力履行但没有履行作为义务，因故意或过失导致不作为与其导致他人损害之间有因果关系，行为人应对损害结果负责的行为。[6]《侵权责任法》第36条第2款和第3款都规定，网络服务提供者未履行“及时采取必要措施”的作为义务时构成不作为侵权行为。此外，《侵权责任法》第37、40条也是关于不作为侵权责任的规定。根据这些条款的规定，不作为侵权行为人承担的责任皆为补充责任，而网络服务提供者承担的不作为侵权责任却为连带责任。
2.网络服务提供者承担责任的风险增加。《条例》第14—17条规定的程序为：受害人通知→网络服务提供者采取措施，通知用户（本诉中的加害人）→用户反通知→网络服务提供者决定是否恢复。这一程序的实质就是对通知中所证明的行为是否侵权行为的判断。网络服务提供者并不是司法审判机关，不享有侵权责任认定权。但是，根据《条例》第17条的规定，在接到用户的反通知后，网络服务提供者对决定是否恢复链接等措施确有法律上的决定权。事实上，这一权力与网络服务提供者的法律地位是不相符的，人民法院才是对行为是否构成侵权做出有法律效力判决的机关。这就意味着网路服务提供者的判断如果不能得到通知者的认可，会给自己带来麻烦；反之，不能得到被采取措施者的网络用户认可，又侵害其表达自由。现行法律规则将网络服务提供者置于进退失据的两难境地。
3.网络服务提供者负担的费用无端增加。对于网络服务提供者侵权责任规则在适用时产生的通知、侵权行为判断、收集判断证据等费用支出，《侵权责任法》没有涉及，只是单纯规定网络服务提供者的义务。也就是说，在实践中这将使得网络服务提供者承担这些费用。不仅如此，网络服务提供者接到通知审查后发现因不符合要求而不能采取措施而侵害人格权和其他财产权时，得不到法律的支持与保护。有学者建议类推适用《条例》规定的通知用户义务，包括通知被控侵权人、将被控侵权人的书面说明转给权利人等。但是，《条例》对费用的负担主体也同样没有提及，从而造成相应的义务履行费用由网络服务提供者承担的后果。虽然在我国没有出现此类案件，但这类案件在英国已经发生。根据英国的有关法律规定，网络服务提供者需要承担网络管理过程中产生的25％的费用。在“英国电信公司诉英国商务大臣案”[7]中，英国电信公司等网络服务提供者认为负担的这笔费用过高，故起诉唱片公司、消费者联盟等主体，要求其予以分担。在该案中，怀特法官就对网络服务提供者承担这笔费用的合理性表示怀疑。
4.让网络服务提供者集中承担责任，而忽视确定及追究直接加害人的责任。网络服务提供者侵权责任规则，一方面基于防止损害扩大的目的，对网络服务提供者课以及时采取措施的义务；另一方面基于直接加害人难以确定的现实，将网络服务提供者承担的责任规定为连带责任，以保障受害人。问题是，导致侵权的真正主体是直接加害人；其虽不易确定，但并非不能确定。法律将这种损害赔偿责任转嫁到网络服务提供者身上的结果就是受害人怠于寻找直接加害人，从而在客观上变相纵容他人侵权，影响侵权法预防功能的发挥，最终加重网络服务提供者的责任，妨碍网络产业的正常发展。
三、网络服务提供者侵权责任规则之立法设计反思
（一）法律存在空白
《侵权责任法》第36条确立的规则存在着以下空白和疏漏：（1）通知的形式和内容。《侵权责任法》没有规定通知的形式和内容。虽然《条例》第14、15条对通知的形式和内容等问题有所规定，但由于《侵权责任法》位阶高于《条例》，而《侵权责任法》第36条对通知形式没有进行限制，因此在理解和适用时不能随意限缩。而且《条例》的适用范围也有别于《侵权责任法》，仅仅通过参考《条例》的规定进行适用并不能从根本上解决问题。（2）错误通知的后果。《侵权责任法》仅仅规定接到通知后没有及时采取措施的后果，没有规定接到通知判断其不构成侵权时，网络服务提供者该如何处理，也没有规定错误通知的后果。依据错误通知，导致网络服务提供者采取了错误措施，构成对他人权利侵害时，由谁来承担责任、承担责任的形式和份额问题在《侵权责任法》中也找不到答案。（3）被控侵权人的权利和权利行使程序及保障。《侵权责任网络服务提供者侵权责任规则的反思与重构法》第36条中仅规定了认为民事权益受侵害的主体通知网络服务提供者的权利，其单纯考虑到通知中所称侵权行为成立的时候的适用规则。对于通知所称侵权不成立的情形并没有涉及。现实情况是通知所称的侵权行为有成立和不成立两种可能，法律应针对不同情形作出相应规定，不可偏废。（4）帮助确定直接加害人的规定。《解释》第6条规定，在著作权人要求提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究其侵权责任时，提供内容服务的网络服务提供者无正当理由拒绝提供资料的，应该承担相应的侵权责任。但是，该条仅适用于著作权侵权，而《侵权责任法》第36条涉及的侵权行为还包括侵害人格权等侵权行为，因此在侵害人格权等时，现行规则没有为受害人确定直接加害人提供帮助。
（二）法律表述模糊
网络侵权责任规则存在模糊之处。这具体表现为：（1）最为重要和关键的在于对《侵权责任法》第36条第3款中“知道”的理解。对“知道”的理解，学界有三种不同观点。有学者从字义分析，认为“知道”包括“明知”和“应知”。[8]有学者将“知道”解释为“推定知道”或者“有理由知道”。[9]有学者认为“知道”包括“明知”和“有理由知道”，但不包括“应当知道”。[10]但是，大多数学者都认为应该将“知道”限定为“明知”。[11]在网络侵权责任构成的主观要件上，《条例》的规定与《侵权责任法》第36条不一致。《条例》第23条前半段规定不承担赔偿责任，但后半段又规定网络服务提供者“明知”和“应知”的应承担共同侵权责任。《条例》规定网络侵权的主观要件包括“明知”和“应知”。虽然《条例》的位阶低于《侵权责任法》，但在对第36条理解存在歧义且没有更权威和明确的解释时，《条例》的规定无疑会在司法实践中发挥作用，影响对具体案件的裁判。而对《侵权责任法》第36条的理解歧义势必会导致法律适用的混乱。（2）关于《侵权责任法》第36条第2款中过错的认定。该款后半部分规定既可以理解为是对网络服务提供者侵权行为表现的规定，也可能理解为对过错的确定。换言之，在“网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施”时，可以确定网络服务提供者存在侵权行为，而从过失标准客观化的角度理解，也可以成为判断网络服务提供者是否有过失的标准。如前所述，网络服务提供者在接到通知后应该根据不同情况来采取措施，因此将“网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施”作为判断过错标准并不妥当。
（三）法律规则相互矛盾
立法矛盾包括规则内部矛盾和规则体系矛盾两方面。
规则内部矛盾冲突表现为《侵权责任法》第36条第2款与第3款的冲突。在第2款中，“通知”为网络服务提供者侵权责任的构成条件；在第3款中“通知”非为构成要件，但两者在网络服务提供者不知而接到权利人的通知时，则其事实上“知道”。从逻辑上看第3款可以包含第2款，但两者规定的责任形式却大不相同，第2款为对“损害扩大部分”与网络用户承担连带责任，第3款则规定与网络用户承担“连带责任”。
除规则内部矛盾外，还存在《侵权责任法》第36条与《条例》、《解释》间的体系矛盾。该类矛盾又可分为两种：（1）《侵权责任法》第36条没有规定，而《条例》和《解释》有相应规定。该种情形包括《解释》第6—9条和《条例》第16、17条的规定。这类矛盾在于《条例》和《解释》都是对著作权、表演者、录音录像制作者的权利进行保障，并不能适用于其他类型的网络侵权。著作权只是网络侵权中所保护权利中的一种，相比较而言，其侵权的证明和处理比确定侵害人格权和其他财产权明确。因此，适用于著作权的网络侵权责任规则不能当然地适用于其他网络侵权行为的确定，因此尚须在法律和司法解释等层面进行借鉴和整合。否则，将会出现根据受侵害的权利不同适用不同规则而产生不同后果的矛盾。（2）《侵权责任法》与《条例》、《解释》都有规定，但规定不一致。《条例》第20条参照美国《千禧年版权法》确立的“避风港规则”，规定网络服务提供者根据服务对象的指令提供网络自动接入服务，或者对服务对象提供的作品、表演、录音录像制品提供自动传输服务而并未选择并且未改变所传输的作品、表演、录音录像制品和未向指定的服务对象提供该作品、表演、录音录像制品并防止指定的服务对象以外的其他人获得的，不承担赔偿责任。对于该问题，《侵权责任法》第36条没有从免责条款的角度规定，而是从归责原则的层面作了规定。这两者存在极大差异，主要表现在：第一，两者性质不同。《侵权责任法》第36条第2款是归责条款，而“避风港规则”为免责条款。第二，两者在主观要件上不同。“避风港规则”针对不同类型的网络服务提供者规定了不同主观要件。《侵权责任法》第36条第2款未直接规定主观要件，但接到通知后应该就是明知。第三，构成要件内容不同。除主观要件外，“避风港规则”还规定了其他免责条件，如“未选择或改变、未获利”等。《侵权责任法》第36条第2款的归责要件只有间接总结出的明知主观要件。比较而言，《条例》第20－23条的规定更类似“避风港规则”。此外，《解释》第5条规定网络服务提供者通过网络的共同侵权行为，根据该规定网络服务提供者的侵权行为的构成以“故意”或者“明知”和“应知”为主观构成要件。该规定与《侵权责任法》第36条第2、3款主观要件不一致。
在规定有分歧时，矛盾表现为如在网络侵害著作权时就存在到底适用《条例》还是《侵权责任法》等问题。如果在侵害著作权时适用《解释》或《条例》，而在侵害其他权利时适用侵权责任法，就会导致一个矛盾的后果，即因为所侵害的权利不同而产生不同法律后果。如果侵害其他权利也类推适用《条例》，又会导致《条例》的规定架空《侵权责任法》第36条的后果。
四、网络服务提供者侵权责任规则之立法理念更新
（一）网络服务提供者侵权责任规则应明确、具体、可操作
“宜粗不宜细”的立法指导思想只是在特定历史时期立法工作的权宜之计，而不是科学的立法思想，因此应予摒弃，改采“规则粗细适宜”理论，制定明确、具体、具有可操作性的网络服务提供者侵权责任规则。我国立法是从正面规定网络侵权责任，与美国和欧盟都是从免责角度作出规定的立法逻辑正好相反。与免责模式相比，正面规定更容易使规则空泛，更需要对网络侵权责任的违法行为、过错、损害和因果关系等责任构成问题作精确的设计。网络技术的发展只是使违法行为的具体表现形式发生改变，一般不会直接使侵权责任构成要件发生变化。法律作为一种强制性社会规范，明确性和精准性是其适应现实，直至规划现实、引导现实的必然要求；一味强调法律向现实妥协，采用原则性立法、模糊化表述的做法，既不利于现实问题的解决，也妨碍法治建设的推进。
“规则粗细适宜”理论要求我们进行立法后评估，尽量避免“和稀泥”式的利益协调方式，从而减少对立法语言进行人为的、主观的模糊化处理；尽量少用主观色彩过浓、内涵富有弹性、外涵过于宽泛的模糊性语言，防止引起理解上的歧义；坚持定量描述优先、定性描述补充的方式，增强语言表达的精准度；多采取列举为主、兜底为辅的描述方式，兼顾立法的具体性和概括性。就网络服务提供者侵权责任规则的设计而言，如判断网络服务提供者过错的标准、采取哪些措施为必要措施等随着网络技术发展变化的问题，就应该作粗线条式的规定，网络侵权责任构成、网络服务提供者及网络用户的权利和义务应该尽量精准。
（二）网络服务提供者侵权责任规则应重视表达自由之保护
表达自由不仅具有探索真理、弘扬民主、昌盛文化、捍卫自由等功能，而且本身也体现着人格自由与人格尊严。从权利属性来看，表达自由属于我国宪法性基本权利。基本权利具有双重属性，既是个人对抗国家的“主观防御权”，同时又是国家公权力必须遵守的“客观价值秩序”，因此国家公权力应当尽一切可能为基本权利的实现创造条件、排除妨碍，即承担对基本权利的“保护义务”[12]网络服务提供者侵权责任规则应重视表达自由之保护的理由如下：（1）《侵权责任法》第36条构成了对表达自由的不合理限制。民法学者在制度性研究中的体系化思考方法包括实质意义上体系强制的要求和形式意义上体系强制的要求。[13]
对表达自由进行优先保护，是遵循体系强制的要求。遵循体系强制的要求，意味着在没有足够充分且正当的理由时，不得支持构成民法基本价值取向例外的价值判断的理论；没有足够充分且正当的理由，不得主张对民事主体的自由进行限制。换言之，针对特定价值判断结论正当性的责任，如果不能证明存在足够充分且正当的理由要求限制民事主体的自由，就应当确认保障其自由。个人自由的范围在原则上是无限的，而国家干预这一范围的能力原则上是有限的。即个人行动在理论上无须证明其合理性；相反，国家的干预行动却必须证明其合理性。因此，对公民自由的任何限制，无论是通过直接的刑法，还是通过其他法律，都需要进行论证，说明限制自由的理由和条件。[14]对于限制表达自由的条件，我国国内法没有统一的规定。根据我国签署的联合国《公民权利和政治权利公约》的规定，尊重他人权利、保障国家安全、公共秩序、公共·网络服务提供者侵权责任规则的反思与重构卫生和道德为公民行使表达自由的界限。有学者研究后发现值得我国借鉴的限制表达自由条件的共通性，包括“限制必须是为了达到目的所必需”。[15]为保障人格权、著作权等权利，对表达自由的限制只能在必要限度内。而根据《侵权责任法》第36条的规定，在大量无法确定是否构成侵权的情形下就限制他人表达自由的做法缺乏论证和充分的理由，显然超过必要限度，不具有合理性。（2）表达自由和民事权益冲突在《侵权责任法》第36条中是隐含的，容易被忽视。《侵权责任法》第36条的规定更倾向于保护权利，在实践中更易侵害表达自由。《侵权责任法》第36条的直接目的是解决网络用户和网络服务提供者侵权责任承担问题，为各方责任的承担提供侵权法依据。该条对民事权益的保护至为明显，而应予体现的表达自由则隐而不彰。网络侵权行为是一般侵权行为，其过错责任原则就体现了对个人自由的保障，但《侵权责任法》第36条并未充分体现此种法律精神，忽视表达自由的保护。（3）表达自由之保护机制存在缺陷。表达自由作为宪法规定的基本自由，受到侵害时无法用侵权法救济，现有机制也难以激励权利人救济。在网络侵权责任案件审理中，法官解决的是民事权利的保护问题，难以关注表达自由的保护。由于宪法中没有关于冲突的权利层级的判断依据，我国也没有宪法诉讼制度，因此，表达自由与民事权益的冲突都是按照一般民事案件处理的。在引发表达自由与人格权冲突的讨论中，如“《秋菊打官司》案”[16]等都是作为民事案件处理的。表达自由受侵害时尚无法获得有效的救济。
正是规则本身的价值倾向性，加之表达自由在法律核心价值体系中的重要性，需要我们用具体的法律规则和制度安排切实保障表达自由。
（三）网络服务提供者侵权责任规则应平衡各方利益
法是上层建筑的一部分，其应该以促进经济健康发展为目标。我们要鉴别一种法律对社会发展的作用是积极的还是消极的，最终要看它是推动生产力的发展，还是阻碍和破坏生产力的发展。侵权行为的民事责任规则在于平衡当事人之间的利益，会影响整个社会的发展，甚至导致某一行业或产业的兴衰存亡，因此我们应当清楚地认识到这一点，并正确地把握这个平衡。[17]
网络服务提供者侵权责任规则涉及互联网产业和民事权益保护的平衡。互联网现在是我国经济领域的重要产业。截至2011年12月底，我国网民已突破5亿，互联网普及率达到38．3％，国务院也明确了我国发展下一代互联网的路线图，以提升我国在一系列新兴互联网产业中的国际竞争力。[18]在平衡互联网产业各主体利益的问题上，美国和欧盟就是很好的例子。1995年美国出台“知识产权保护白皮书”后，遭到中间网络服务商的一致反对。为维护其信息产业在全球的霸主地位，美国很快颁布《千禧年版权法》限制中间网络服务商的责任，以免因使用者实施侵权行为而使之承担过重的法律责任。欧盟在制定《电子商务指令》时也采用了相同做法。[19]美国和欧盟互联网产业的发展与其法律及时适当的调整密不可分。《侵权责任法》第36条虽不是对网络服务提供者直接进行规范的规则，但其规定的侵权责任却与网络服务提供者的利益息息相关。因此，在网络服务提供者侵权责任规则对网络服务提供者课以较重责任的前提下，立法者应该通过具体措施，关注互联网产业，实现权利保护与互联网产业发展之间的平衡。
五、网络服务提供者侵权责任规则之立法设计完善
（一）增设规则以填补空白
1．补充规定对通知的要求，包括通知的形式和内容要求。未来立法借鉴《条例》的相关规定，统一规定对不同类型权利侵害时通知的形式。为方便举证，通知以采用书面形式为宜，如可以通过扫描原件以数据电文的方式来通知，随后再将纸质证明文件交给网络服务提供者。通知内容应包括：（1）权利人姓名（名称）、联系方式、地址；（2）权利人请求，包括要求采取何种临时措施、侵权行为、侵犯其权利的网络地址；（3）构成侵权的初步证明材料；（4）权利人对通知书真实性负责的承诺。
2．增加关于网络服务提供者接到通知后判断及处理方式的规定。未来立法应该明确规定对通知中所称行为是否构成侵权的最终确定机构为法院，网络服务提供者所采取的措施为临时措施，其采取何种最终措施的依据应为法院的生效裁判。未来立法应根据不同的情况来确定网络服务提供者采取的临时措施，应区分当事人争议的问题是公共事务还是私人事务来判断是否构成侵权以及采取何种措施。这是对人们表达自由和监督权行使的有力保障的需要。公共事务涉及公共利益，对网络上言论的不恰当干涉不利于民主政治和社会进步，对有关公共事务的限制过多则会使网络作为公共话语平台的优势不复存在。公众的信息利益与言论自由在那些与公众密切相关的事项中具有特别重要的作用；在这里必须容忍对民事权利保护方面的限制，只要这种限制与其他方面的价值实现存在一个恰当的关系。[20]“对于网络上人们的言论等对公共事务的参与，应该采取最大宽容原则，尽量减少限制。针对私人事务对言论自由的限制可更多。”[21]有关公共利益的讨论往往涉及公众人物及其认定。虽然我国法律尚未引入公众人物概念，但学界已经接受，并主张对涉及公众人物的言论更加宽容。[22]在网络服务提供者接到关于侵权的通知时，首先需要区分通知中所涉及的是否公众人物，然后根据不同保护限度来判断是否构成侵权和采取何种措施。
为在最小限度内限制表达自由，规定网络服务提供者采取的措施以能够达到制止侵权行为为必要。相关条款可以表述为：“网络服务提供者接到权利人的通知书后，对于所称侵权行为为私人事务的，在通知符合条件，通知中所称侵权行为对受害人有造成明显而即刻危险的，应该及时采取达到保护权利之目的所必需的临时措施，未及时采取必要的临时措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。对所称侵权行为为公共事务的，能确定侵权行为存在时应及时采取措施。对涉及公众人物的评论性言论依照公共事务处理。最后措施应该根据法院有效判决来采取。”
3．明确网络服务提供者履行通知义务的具体规则。网络服务提供者接到权利人通知后应立即将通知书转送达通知所称实施侵权行为的网络用户，并告知网络用户已经采取的临时措施，要求其在规定时间内提交书面说明。如在规定时间内没有提交书面说明，网络服务提供者将依照权利人通知要求采取措施。网络用户对通知所称侵权行为有不同意见的，可以反通知。网络用户的反通知应采用书面通知的方式在规定时间内送达网络服务提供者，并应明确自己的具体请求是什么，如是否要求停止已经采取的措施并提交相应的证据材料。通知还须明确对于其通知内容真实性承担责任。此外，网络用户地址不明时，通知书以公告送达。
4．关于担保。在无法确切判断通知所指行为是否侵权，当事人对是否采取措施有争议时，网络服务提供者可以要求主张者提供担保。由于网络服务提供者不是侵权行为的最终判断机构，在经过通知和反通知程序仍对采取措施不能达成一致时，网络服务提供者可以依照提供担保方的请求来采取措施。
5．科学确定费用分担规则，合理分配各方费用负担。在确定用户是否有侵权行为过程中，网络服务提供者增加了多项费用。这些费用包括：聘用侵权行为判断的专业人员所支出费用；在认为构成侵权时采取措施的费用；通知用户（加害人）、权利人所支付的费用；为权利人提供侵权人资料的费用。在权利人认为自身权利受侵害，需要网络服务提供者提供有关的加害人资料时，也存在费用的支出。这部分支出是权利人为维权所应付出的成本，属于可以请求加害人赔偿的范围。除网络服务提供者作为直接加害人的情形，在大量需要通知、处理的案件中直接加害人另有其人。一般而言，网络服务提供者既不是加害人，也不是受害人，作为为社会提供媒介的主体，也不是产业发展的唯一受益者。所有处理费用的负担加诸其身，没有充分的法理依据，有违公平。未来立法应规定，侵权通知的判断、处理所产生的费用由权利人、加害人和网络服务提供者分担。权利人、网络服务提供者和被诉请者与侵权行为的发生都有直接联系，这些费用应该由最终确定侵权行为人承担。
6．明确赔偿数额的计算和限制。网络侵权行为涉及的可能受害者人数众多，个体情况不一，个别确定损害赔偿数额对于相对稀缺的司法资源来说难度非常大。因此，确定一个相对固定的赔偿数额或者赔偿限额，对于减少很难确定的人为因素的影响和提高司法效率显得非常必要。[23]例如，我国台湾地区“电脑处理个人资料保护法”对损害赔偿进行了限制，包括了财产损害赔偿与精神损害赔偿总额的限制和同一事实原因赔偿总额的限制。该规定具有相当的合理性，值得借鉴。[24]
7．规定网络服务提供者的告知义务。告知义务包括两个方面：（1）规定网络服务提供者在网页的显著位置发布其接受通知的电子邮箱、地址、电话等以及处理通知的时间，权利人和网络用户的权利和义务。网络服务提供者侵权责任规则的反思与重构该告知义务的履行有利于侵权纠纷的解决，引导争议主体通过合法形式来解决纷争，让网络领域成为良好法律意识的培植土壤。（2）在完善《解释》第6条的基础上将其作为一般规则适用，规定网络服务提供者对权利人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任时，应该履行“提供侵权行为人的在网络上的注册资料”的义务；受害人在认为自己权利受侵害并支付一定费用时有权要求网络服务提供者提供加害人的相关资料。
（二）明晰规则以避免模糊
由于现行法律规则对网络服务提供者课以较重责任，因此在解释法律规则时应该采用有利于网络服务提供者的限缩解释方法。[25]具体来看，本着在有模糊规定时应对网络服务提供者作有利解释的原则，《侵权责任法》第36条第3款中网络用户的侵权责任主观要件应该限缩解释为“明知”，不应该包括“应知”。“明知”需要原告证明网络服务提供者事实上知道他人的侵权行为，而“应知”则是对过错的法律推定。网络服务提供者对所有损害与直接侵权人承担连带责任，如果解释为“应知”，则对网络服务提供者课以“一般注意义务”，对于不作为侵权行为人来说其责任过重，有违法理。
明确《侵权责任法》第36条第2款中规定的“网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施”只是网络服务提供者侵权行为表现之一，并不能依据该行为的存在而认定其有过错。可以将条文更准确地表述为“网络服务提供者接到通知后因为过错未及时采取必要措施 ”。《侵权责任法》第36条属于一般过错责任，侵权责任的构成要件中应该由受害人证明加害人存在过错。但是，其第2款强调“过错”这一表述，有利于避免在法律实践中有人将规定错误地理解为过错判断标准，从而避免出现同案不同结果的问题。
（三）理顺规则以消除矛盾
矛盾的消除需要区分不同的类型对症下药。（1）《侵权责任法》第36条的内部矛盾可通过进一步完善法条来解决。为解决《侵权责任法》第36条第2款和第3款存在的包容关系，可在第3款中增加规定“在本款和第2款可以同时适用时，优先适用第2款的规定。”两款在实质上是一般和特殊关系，即一般的明知时应该适用第3款，但符合第2款规定的明知行为时，应该适用第2款。（2）对于《侵权责任法》第36条没有规定而《解释》和《条例》有规定的，应该在将来的侵权责任法司法解释中，整合规定，将规则适用于所有类型的网络侵权，避免出现因侵害权利不同，处理结果不同的情况。（3）《侵权责任法》第36条、《条例》和《解释》都有规定，但规定不一致时应该区分情况解决。一般情况下，可以运用法律位阶原则解决。《侵权责任法》为法律，《条例》和《解释》为行政法规或司法解释，应该与法律保持一致，不一致的地方为新的法律所替代，如《解释》第5条应该作失效处理。需要注意的是，在《侵权责任法》出台后，没有相应的司法解释的条件下，如果《条例》和《解释》的规定更为科学的，应该通过新的司法解释方式来借鉴和进一步完善。如关于网络服务提供者的免责问题。美国国会认识到对网络服务提供者可能提出的基于第三人侵权行为的诉讼是对以后将蓬勃发展的网络言论自由的破坏，故在《通讯法案》中规定了网络服务提供者对第三人在网上侵权责任的免除。[26]英国《数字经济法案》也对网络服务提供者的免责作了规定；不同的是，网络服务提供者的免责与其义务的履行挂钩。[27]我国可以参照这一思路，在司法解释中规定，网络服务提供者履行了其相应义务，则可以免除其责任承担。这样规定除减轻整个行业的负担外，还可通过网络服务提供者履行义务有效预防侵权行为的发生。
六、 结语
在适用中完善网络服务提供者侵权责任规则法律的生命在于适用，网络服务提供者侵权责任规则的立法理念和规则的完善也是为了使法律规则更有生命力，但该目标的实现并不能单纯地依靠完善的规则本身。影响网络服务提供者侵权责任规则发挥预期作用的因素包括执法、司法情况、网络服务提供者和网络活动参与者对规则的接受程度和其法制观念及道德水准、网络服务提供者的自律等。这也要求我们综合各种因素来赋予网络服务提供者侵权责任规则生命力。在网络服务提供者接到通知后对通知所指向的行为是否侵权的判断出现困难时，需要法院作出快速、准确的反映。鉴于网络侵权行为的发生和损害扩大快速特征，可以考虑区分网络服务提供者采取不同类型的必要措施，结合人民法院简易法律程序来解决问题。我国已有法院在网络侵权案件审判组织和程序上进行有益尝试。2012年江西省高级人民法院出台的《关于网络侵权案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》[28]就在此方面作了积极探索，值得研究。“损害的预防胜于损害补偿。”[29]在网络服务提供者为不作为侵权时，网络服务提供者的行为并不是侵权行为的源头，能否有效预防侵权行为的发生，关键却是直接加害人。而现行法律规则不利于侵权责任法预防机能的实现。因此，应该采取措施使直接加害人更容易确定，以减轻网络服务提供者最终责任负担。《决定》第6条初步确立了网络实名制，对此问题有所回应，不过其实施机制及效果还有待进一步观察。总之，随着网络的发展，我们需要不断对相关法律规则及其适用进行研究，解决出现的各种问题，为和谐社会的建设提供法制保障。
蔡唱，湖南大学法学院副教授。
【注释】
[1][3][19]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室：《侵权责任法立法背景与观点全集》，法律出版社2010年版，第611页，第621页，第588页。
[2]参见杜承铭：《论表达自由》，《中国法学》2001年第3期。
[4][21]参见谢鸿飞：《言论自由与权利保护的艰难调和——〈侵权责任法〉中网络侵权规则之解读》，《检察风云》2010年第3期。
[5]参见张新宝、任鸿雁：《互联网上的侵权责任：〈侵权责任法〉第36条解读》，《中国人民大学学报》2010年第4期；杨立新：《〈侵权责任法〉规定的网络侵权责任的理解与解释》，《国家检察官学院学报》2010年第4期。
[6]参见蔡唱：《不作为侵权行为研究》，法律出版社2009年版，第1页。
[7]SeeBTv．SecretaryofStateforBusiness，InnovationandSkills，［2011］EWHC1021
（Admin）．
[8]参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第214页。
[9]参见奚晓明：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第214页。
[10]参见杨明：《〈侵权责任法〉第36条释义及其展开》，《华东政法大学学报》2010年第3期。
[11]参见张新宝、任鸿雁：《互联网上的侵权责任：〈侵权责任法〉第36条解读》，《中国人民大学学报》2010年第4期；杨立新：《〈侵权责任法〉规定的网络侵权责任的理解与解释》，《国家检察官学院学报》2010年第4期；王利明：《中华人民共和国侵权责任法释义》，中国法制出版社2010年版，第159页；江平、费安玲：《中国侵权责任法教程》，知识产权出版社2010年版，第71页。
[12]参见张翔：《基本权利的双重属性》，《法学研究》2005年第3期。
[13]参见王轶：《民法原理与民法学方法》，法律出版社2009年版，第13页。
[14]参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第546页。
[15]朱国斌：《论表达自由的界限（下）——从比较法、特别是普通法的视角切入》，《政法论丛》2011年第1期。
[16]参见苏力：《〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠案和言论自由》，《法学研究》1996年第3期。
[17]参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第23页。
[18]参见中国互联网络信息中心：《第29次中国互联网络发展状况统计报告》，http：／／WWW．cnnic．net．cn／research／bgxz／tjbg／201201／t20120116＿23668．html，2013－01－16。
[20]参见［德］汉斯－贝恩德?舍费尔、克劳斯?奥特：《民法的经济分析》，江清云、杜涛译，法律出版社2009年版，第283页。
[22]参见王利明：《公众人物人格权的限制与保护》，载王利明、［美］葛维宝主编：《中美法学前沿对话——人格权及侵权法专题研究》，中国法制出版社2006年版，第1页。
[23]参见齐爱民：《个人资料保护法原理及其跨国流通法律问题研究》，武汉大学出版社2004年版，第257页。
[24]参见洪海林：《我国个人信息保护立法研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第41卷，法律出版社2008年版，第186—212页。
[25]参见王利明：《法律解释学导论——以民法为视角》，法律出版社2009年版，第329页。
[26]SeeZeranv．AmericanOnlineInc．，129F．3d327，p．10．
[27]SeeRoyalCourtsofJusticeStrand，London，WC2A2LL，NeutralCitationNumber：［2011］EWHC1021（Admin），p．2．
[28]参见《江西出台意见指导网络侵权案件审理》，《人民法院报》2011年4月24日。
[29]王泽鉴：《侵权行为法》第1册，中国政法大学出版社2001年版，第10页。
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