【摘要】我国采取了以归责要件为核心的网络服务提供者侵权责任立法模式。此种立法没有充分注意到免责要件对网络服务提供者侵权责任的限制作用。它仅以信息网络传播权为主要保护客体，而对其他权利缺乏周全保护。为克服这种弊端，宜采取目的性解释的方法来理解网络服务提供者的免责条款与归责条件之间的关系；在判定网络服务提供者侵权责任之前，应优先考虑免责条款适用的可能性。建议制定以免责条款为核心的网络特别法。
【关键词】侵权责任；网络服务提供者；信息网络传播权；免责条款
随着现代信息技术的高速发展，网络服务提供者侵权成为一种广受关注的法律问题。为此，《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第三十六条规定了网络服务提供者侵权责任。由于该规定过于概括，如何规范复杂多样的网络服务提供者的侵权行为，一时成为学术界和司法界热议的对象。为提高法律适用的安定性，最高人民法院和国家版权局分别做出了有权解释，即《关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》（以下简称网络传播权司法解释）和《中华人民共和国著作权法》（修改草案）（以下简称著作权法修改草案）。总的看来，这两个规范性文件仅仅规定了著作权领域的网络侵权行为，而只字未提其他领域的网络侵权。而且，即使就著作权领域的网络侵权而言，二者关于归责要件的规定也不太一致，这导致它们未能解决侵权责任的构成要件与免责条款之间的关系。
一直以来，关于网络服务提供者的立法均对信息网络传播权的保护偏爱有加，却忽视了对其他权利客体的必要保护。上述有权解释仍延续了这一立法倾向。这种法律解释调整范围过于狭窄，且相互之间存在抵牾，根本难以解决网络服务提供者侵权责任适用中的难题。此种情况若得不到妥善解决，将无法适应我国于2015年实现互联网、电信网和广电网“三网融合”对网络服务提供者统一规制的要求。本文拟从分析我国现行网络服务提供者侵权责任立法入手，参酌国外关于网络服务提供者侵权责任的立法与学说，对网络服务提供者责任规范的“双轨制”、侵权主体的界定、免责要件与归责要件的关系等三个重要问题进行研究，希望有助于网络传播权司法解释与著作权法修改草案的完善以及《侵权责任法》第三十六条的适用。
一、侵权责任规范的“双轨制”
（一）侵权责任规范“双轨制”的表现
目前，我国规范网络服务提供者侵权责任的规范主要有：《侵权责任法》第三十六条、著作权法修改草案第六十九条、《信息网络传播权保护条例》（以下简称《网络传播权条例》）、最高人民法院之前颁布的有关网络著作权的司法解释等。纵观这些规范，不难发现，它们之间在规范网络服务提供者侵权责任方面存在一些明显的冲突。这些冲突主要表现为网络服务提供者立法中的“双轨制”：侵权责任规范与免责规范脱节、著作权领域的侵权规范和其他领域的侵权规范相分离。
具体而言，侵权责任与免责规范脱节主要表现为，我国网络服务提供者侵权责任立法没有沿用国际通行的以免责条款为核心的立法模式，而是采取了以归责要件为核心的立法模式。不论是《侵权责任法》第三十六条、著作权修改草案第六十九条，还是网络传播权司法解释，均以侵权责任的构成要件为核心，却忽视了对网络服务提供者免责条款的规定。著作权修改草案第六十九条第二款更是将通知加移除同时作为免责条款和归责条款。这造成这些归责条款在适用上与《网络传播权条例》规定的免责条款相冲突，从而导致网络服务提供者免责时的重大不便。因为在以归责要件为核心的立法体系中，一旦网络服务提供者符合任何一个归责条件，即应当承担责任。如，网络传播权司法解释第七条第二款规定，网络服务提供者明知或者应知其网络用户侵害他人信息网络传播权，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。《侵权责任法》第三十六条第三款对依据单一主观要件进行归责作出了一定限制，即网络服务提供者只有知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，且未采取必要措施时，才与该网络用户承担连带责任。这种限制仍未考虑其他免责因素，没有很好地达到限制和减轻网络服务提供者侵权责任的效果。
网络服务提供者只有在提供自己创制或选择的信息时才对信息有充分控制和干涉的能力，这种能力是那些仅为他人信息服务的网络服务提供者所不具有的。为限制为他人信息提供服务的网络服务提供者的侵权责任，欧盟法和德国法均以如下思想为基础：绝不扩大一般法的责任规定，而是在特别情况下对责任进行限制，从而降低网络服务提供者对那些（非由自己引起的）间接性权利损害承担责任的风险（欧盟《电子商务指令》前言第42条、德国《电信媒体法》第7条第1款）[1]。此种以免责为核心的立法均区分了为自己信息提供服务和为他人信息提供服务，并明确指出，仅有为他人信息提供服务才适用免责条款。不仅如此，在以免责为核心的立法模式中，网络服务提供者只有在不适用全部免责条件，且又符合所有归责条件时才承担侵权责任。例如，对于传输服务提供者而言，即使其明知网络用户侵害他人信息网络传播权，也不可能对已经发生的行为进行干预。因此，主观要件对它是否承担侵权责任不生影响[2]。而按照网络传播权司法解释，明知和应知这样的主观侵权要件适用于所有的网络服务提供者，只要具备主观要件便构成侵权（第7条第2款、第10条）。由此可知，网络传播权司法解释没有从各种网络服务提供者的特点入手，对其免责可能性进行充分考虑，而仅注重如何便捷地认定司法实践中发生较多的存储、搜索引擎等侵权行为。这种做法忽视了网络服务提供者的免责要件，犯了用一般侵权责任法理来“一竿子打翻一船人”的错误。实际上，网络传播权司法解释所规定的存储、搜索引擎侵权等主体的主观过错认定条件，已从侵权行为方面改变了其服务的性质，使之转变成为自己信息提供服务（第8条第4款、第11条、第12条）。在这种情况下，这些网络服务提供者不应再适用免责条款，而应适用一般侵权责任“归责”要件。若采此种做法，则无须对每种主观过错的表现再做列举式规定。
从侵权客体保护的角度来讲，侵权规范的“双轨制”割裂了著作权和其他领域的侵权规范。因为仅就文义上来看，网络传播权司法解释和著作权法修改草案不能直接适用于其他侵权客体；网络服务提供者应当负有的保护民事主体其他民事权益的义务，以及履行公法规范中的审查、报告义务等内容皆未以适当的形式体现在这些有权解释中。如果说这种分立在一开始是为了规范著作权侵权的特事特办的行为，那么现在又以法律解释的方式人为地制造这种分离，则不得不说是一个短期行为。这反映出有权解释只重视当下经济纠纷较为严重的著作权侵权，而忽视了民事主体人格利益、其他财产利益，甚至是社会公共利益的保护。这导致这些有权解释从诞生之初，便具有相对狭小的适用空间，不能担负起诠释《侵权责任法》第三十六条的责任。
这种现象在国外早期的网络立法中也曾存在。这说明，国内外有关网络服务提供者侵权责任的早期立法，主要是为了解决著作权方面的纷争而制定的，美国甚至专门颁布了《千禧年数字版权法》来解决数字时代的著作权侵权问题。因为从侵权法角度来看，人们通常会关注通过网络所传播的信息的内容。就网站而言，调整其信息内容合法性的规则主要是与知识产权有关的著作权法、商标法，以及信息保护法和不正当竞争法。对有偿服务而言，是否造成侵权应有更高的标准，即必须对绝对权造成损害[3]。这表明，初期的立法和研究只将注意力集中在网络服务提供者的服务之上，没有对因服务行为而导致的对知识产权之外的绝对权的侵害予以足够重视。其实，很多国家均注意到，随着网络的普及与网络应用的多元化发展，网络服务提供者侵权的客体早已超出了著作权领域。于是不少国家均修订或制定了专门规范网络服务的法律，以适应网络技术发展对侵权行为提出的新要求，如德国三次修订《电信媒体法》，奥地利也制定了《电子商务法》。然而，时至今日，我国关于网络服务提供者侵权的立法与理念，仍停留在以著作权侵权为核心的时代。这实在是一件令人遗憾的事情。不少人将《侵权责任法》第三十六条称为媒体责任或互联网专条，似乎这个条文解决的就是信息网络传播的侵权问题。这种过于狭义的理解方法，既过分限制了网络服务提供者侵权的适用范围，也严重削弱了网络服务提供者侵权专条所能规范的侵权责任类型。
虽然法院可通过类推的方法适用相关司法解释以弥补其调整范围不足的缺陷，而且过去法院确实曾类推适用网络著作权领域的侵权规则来裁判人格权侵权案件，但是，从法的安定性考虑，类推适用并非是恰当的法律解释方法。当时，一些法院尚能不拘泥于著作权领域的侵权规则，而从侵权事实本身与侵权后果综合考虑，作出较为恰当的判决，不至于因网络服务提供者未在接到通知后履行删除义务而直接判定其侵权。但在网络传播权司法解释生效后，恐怕类推也不免受到该司法解释的限制。应当注意的是，著作权领域侵权行为的认定与其他领域侵权行为的认定有着明显的差别。例如，名誉权是否遭受侵犯，并不以网络服务提供者是否知道为前提，而是以实践中被侵权人的社会评价是否降低为准。就此而言，它与传播范围是否广泛并不具有必然的正相关性。以刑法学理论来讲，信息网络传播权侵权是一种行为犯，而网络人格权侵权是一种结果犯。因为仅有侵权行为的发生，而没有造成被侵权人的权利损害，对于信息网络传播权而言，可能已经构成侵权，而对于人格权而言则并非如此。这正是为何在我国判例、美国立法及判例中，通知加移除责任并不适用于人格权侵权的原因所在。但是，网络著作权司法解释将通知加移除直接认定为具有主观过错的做法后果严重：一方面，它以司法解释的方法变相改变了《侵权责任法》第三十六条第二款和第三款的规定，通知仅沦为一种应知的方式，并且该款关于责任范围的规定也被做了修改。如此一来，《侵权责任法》第三十六条第二款就归责要件角度而言失去了单独存在的必要。另一方面，该司法解释虽然不能直接适用于其他侵权领域，但实践中法院多采用类推的方式来适用网络著作权的司法解释，因此，这种规定将很可能造成人格权与其他客体侵权案件中类推适用时的错误。
（二）侵权责任规范“双轨制”的潜在危害
前文已经指出，我国现行法关于网络服务提供者侵权责任构成要件的规定并不一致。从适用范围上看，《侵权责任法》第三十六条应适用于所有领域的网络服务提供者侵权，而网络传播权司法解释和著作权修改草案则仅适用于著作权领域。从效力层级上来讲，网络传播权司法解释属于《侵权责任法》的下位规范，而著作权修改草案如果未来由全国人大常委会通过的话，其在效力上将与《侵权责任法》处于同一位阶。这样一来，网络服务提供者侵权责任规范的“双规制”将造成如下的潜在危害：
1．不同规范间的适用顺序及效力
网络传播权司法解释有三处规定明显不同于《侵权责任法》第三十六条：
（1）红旗条款的适用范围。红旗条款是一个源于美国《千禧年数字版权法》的对免责条款的限制规则，仅适用于具有存储功能的网络服务提供者，如存储、搜索定位工具等服务提供者。它主要规定，当有明显的侵权事实存在，而上述网络服务提供者视而不见，不采取任何措施时，将不能以此主张免除损害赔偿责任。它不适用于传输、接入服务提供者，且仅限于对损害赔偿责任的排除，不适用于其他责任形式。德国《电信媒体法》对此也有类似规定。网络传播权司法解释将红旗条款等同于责任构成要件中的应知，并将应知作为所有网络服务提供者的主观归责要件，这就排除了网络服务提供者以其他事由主张免责的可能性。其第7条第2款规定：“网络服务提供者明知或者应知其网络用户侵害他人信息网络传播权，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。”虽然《侵权责任法》（草案）曾规定了应知，但《侵权责任法》第三十六条第三款却删除了关于应知的规定，仅规定了“知道”。这表明，《侵权责任法》第三十六条未采纳红旗条款。
（2）通知后知道和明知的关系。《侵权责任法》将通知和知道作为两个条款分别进行规定，是有其用意的。虽然该规定尚不完善，但它希望区分主观过错的程度，即恶意（积极追求）与获悉（被动知道），并借此来区别不同的责任后果。这对于认定主观要件对不同侵权主体责任的影响具有积极作用。而网络传播权司法解释却将通知和明知、应知混为一谈，这不仅修改了红旗条款的含义，扩大了其适用范围，而且使从主观要件方面对不同类型网络服务提供者的过错区分丧失了意义。就过错程度而言，该司法解释规定的教唆、帮助显然属于积极追求、主动实施侵权行为，而被通知或告知侵权事实的存在，其过错程度明显较低。网络传播权司法解释对主观要件的一体性规定，不仅将使那些主观上没有故意的网络服务提供者失去免责机会，而且会使它们因未能在极短时间（1-5天）作出反应而被迫承担侵权责任。
（3）获得经济利益与过错的关系。网络服务提供者不论作为直接侵权行为人，还是共同侵权行为人，它实施侵权行为并非一定为获得经济利益，而其是否获得经济利益也未必与应否承担侵权责任必然相关。不少网站属于非营利性网站，而且很多经营性网站所提供的多种网络服务均属免费服务。网络传播权司法解释将获得经济利益作为认定主观过错的要件，可能是因为它考虑到个别网络服务提供者主动放任侵权发生，并有从中营利的可能性，如存储服务提供者。但是这种将个别性的侵权要件作为普遍性归责要件加以规定的做法极不恰当。虽然《千禧年数字版权法》对个别网络服务提供者的营利性作出了规定，但该规定是和一定前提相结合的。如信息定位工具服务提供者只有在对侵权行为有控制权利和能力，并从侵权行为中获利的情况下，才不得主张免责条款。
2．网络服务提供者对自己信息的侵权责任
网络传播权司法解释尽管以信息网络传播权为标题，但它并未界定信息网络传播权的含义。根据著作权法修改草案第十一条第八款，提供自己信息的网络服务也应包括在内，那么网络内容服务提供者（ICP）也属于信息网络传播权含义中的网络服务提供者。这些网络服务提供者实施的侵权行为是否应当适用网络传播权司法解释？从该司法解释来看，它只将传输、接入、存储、搜索引擎、链接、点对点服务包括在内。因为根据其第三条，网络服务提供者提供的是他人的作品，而且其关于过错认定等具体责任构成要件，也仅涉及存储、搜索引擎和链接等网络服务提供者。不过，既然该司法解释规范的是与信息网络传播权有关的侵权行为，那么它当然应规范内容服务提供者的侵权行为。因为内容服务提供者在提供内容服务时，既可能提供他人的作品，如登载新闻，被授权刊载作品等的交互服务，也可能提供非交互服务，还有可能通过改编、推荐等行为将他人信息作为自己信息[4]。接受他人信息是指，他人产生信息的内容，网络服务提供者通过对这些信息全部或部分有意识地选择，使第三方将该信息看做网络服务提供者的信息。在此种情形下，网络服务提供者当然应承担这些信息所引致的责任[5]。国外的网络法规之所以能将为自己信息服务的网络服务提供者排除在外，是因为它们都设有专条，将网络服务提供者有关的免责条款与一般侵权法规范区分开来，规定提供自己信息的网络服务提供者应直接适用一般侵权法规范，而不适用免责条款（如德国《电信媒体法》第7条第1款）。
3．网络服务提供者侵权责任规定的类推适用
除了前述著作权领域的司法解释外，北京、浙江等地的一些地方法院也发布过与网络著作权有关的审判指导意见。这向我们传递了一个明确的信号，立法和实务皆对著作权领域的网络侵权非常重视，却鲜有关注其他领域的网络侵权。前已述及，信息网络传播权的一些责任构成要件并不能直接适用于其他法律领域，如人格权侵权领域。实际上，除了人格权领域以外，很多其他领域的侵权均难以仅通过著作权领域的规则得到解决。如网络服务提供者在提供竞价排名、网络秒杀、团购、竞拍、社交网站等服务时，往往会受到经济利益驱使而发布虚假广告，介绍虚假产品，甚至为了打击竞争对手、吸引眼球而在三级链接中埋藏一些色情广告、图片链接等。这些行为侵犯的并不是著作权中的财产权，即信息网络传播权，而是一般意义上的财产权、人格权，还会给被侵权者造成精神损害。
为规避侵权责任规范“双轨制”的潜在风险，应深入检讨“双轨制”的形成原因，从而找到相应的解决办法。既然网络传播权司法解释、著作权修改草案及《网络传播权条例》中的侵权责任均以信息网络传播权作为核心，那么非常有必要探究信息网络传播权的真正含义，从而分析信息网络传播权的保护规范能否类推适用到其他领域。另外，相关规范性文件均未界定网络服务提供者的涵义，这个术语又并非从信息网络传播权一词中自然衍生而来，那么探讨网络服务提供者的范围就成为另一个剖析上述规范性文件的必要任务了。
二、侵权主体的范围
（一）信息网络传播权与向公众传播权
1．信息网络传播权的由来
为适应我国加入世界知识产权组织的需要，2001年《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第十条第十二项首次规定了信息网络传播权。它是“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。虽然该法没有界定信息网络的含义，但由于第十条第十一项规定了广播权，将有线或无线广播的传播方式排除在信息网络传播权之外。由此可知，该法中的信息网络不应包含广电网。信息网络传播权作为一种著作权中的财产权，其与网络服务提供者的联系始于《网络传播权条例》。该条例的立法者认为，网络服务提供者作为提供互动式传输行为的提供者，主要指通过信息网络向公众提供信息或者获取网络信息目的提供服务的机构，包括经营性互联网站、电信公司和通过信息网络提供交互式广播电视节目的电台、电视台[6]。据此，条例中的网络服务提供者包括了互联网、电信网和广电网中提供交互式服务的服务提供者。
最高人民法院在2000年、2004年和2006年的著作权司法解释中一直使用了网络著作权一词，并将网络服务提供者限定为互联网服务提供者。不过，从判例来看，通信服务提供者也属于网络服务提供者范畴，并且信息网络传播权与网络著作权常被用作同义语。网络传播权司法解释摒弃了网络著作权一词，改采信息网络传播权，并明确了信息网络包括广电网、互联网和移动通信网。这便将网络的范围由互联网扩大到了广电网和移动通信网。但是，根据《电信业务目录》（2003），移动通信网仅是基础电信业务中的一种业务，电信业务除了基础电信业务，尚包括增值电信业务，而我们最为熟悉的互联网信息服务被归入第二类增值电信业务。即使就信息网络传播权的范围来看，网络传播权司法解释也没有说明，其所称的信息网络传播权与著作权法修改草案中的用语是否一致。在著作权法修改草案中，信息网络传播权的定义被进一步扩大，直播、转播也被列入其中。
由上述分析可知，各种规范性文件对信息网络传播权、信息网络范围的理解并不完全一致。既然信息网络传播权、网络著作权均是为了契合互联网条约的要求而创制的术语，那么欲分析它们的确切涵义，必须从了解互联网条约中相关的向公众传播权入手。
2．向公众传播权
互联网条约是指世界知识产权组织通过的《世界知识产权组织版权条约》（以下简称WCT）和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（以下简称WPPT）。就对应关系而言，我国立法者显然想用信息网络传播权一词来对应向公众传播权。究竟这两个术语在内涵和外延上是否等同，不妨先来看看向公众传播权的涵义。
WCT第8条包括交互式和非交互式的传播。交互式传播即著作权人将其作品通过有线或无线的方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的时间和地点可以获得这些作品。在对交互式传播的立法上，世界知识产权组织外交会议采纳了“伞形解决方案”，“以中立的‘提供’概念为基础，允许缔约各方在一定的范围内自由地在其国内法律中确定交互式传输的法律性质以及实施WCT及WPPT规定的相关义务”[7]。从上述条约间的关系来看，交互式传播并不是广播，因为广播和电视中传输者是主动的，而用户对广播和电视是被动接受的[8]。可见，“伞形解决方案”只解决交互式传播的方式问题，与责任承担与免责条款无涉。
有学者主张，WCT和WPPT增加了《伯尔尼公约》第11条之2与第14条规定广播权之外的向公众传播权。据此，向公众传播权“主要指通过网络环境，将作品或表演等以数字化的形式传播。这种传播与广播的不同在于：公众中的不特定主体需要获得某作品或表演的服务时，并不受预定时间的限制，可以根据自己的需要。而获得广播中的作品或表演，则要受预定广播节目时间的限制”[9]。但是，这并不意味着这位学者将向公众传播权仅限定为通过交互式进行的传播，他认为向公众传播权包括交互式和非交互式传播，且包括广播权。
由此，有学者认为，向公众传播权包含了“以一切技术手段向公众传播作品的行为”[10]。这种看法是否准确呢？在《伯尔尼公约》中，只有三种类型的向公众传播的子权利能适用于所有类型的作品：广播权、通过有线向公众传播广播作品的权利、无线转播广播作品的权利，而WCT第8条前半部分弥补了《伯尔尼公约》关于向公众传播权客体规定上的漏洞，如摄影作品等不能以传统方式向公众传播，却能在交互式数字网络环境下向公众传播的权利，确认文学和艺术作品的作者享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播。这样一来，该条前半部分中包括了广播权，而其后半部分则主要规定将其作品向公众提供的权利，即使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品，即交互式提供的权利。至于哪些权利属于交互式提供的对象，世界知识产权组织外交会议只规定了伞形解决方案，允许缔约各方自由决定采用现有的专有权或创设新的专有权来适用于交互式传输行为[11]。由上可见，《著作权法》创制的信息网络传播权是落实“伞形解决方案”的一种有益尝试，但正是这种尝试导致其后有关网络服务提供者的立法偏离了对所有权利的一体保护，而陷入了仅以信息网络传播权为主要保护对象的误区。
有学者指出，我国立法中使用的信息网络传播权源于对WCT第8条后半句逐字对译的方式而得来的[12]。其实，是否将向公众传播权与广播权进行划分，取决于各国立法的选择，并无一定之规。例如WPPT第2条区分了广播和向公众传播，而欧盟《信息社会版权指令》则将广播权包含在向公众传播权之中，我国《著作权法》却一直将广播权作为一种独立的权利加以规定，著作权法修改草案仍然如此。只不过，该草案既规定了播放权（广播权）、又规定了信息网络传播权，并将直播、转播纳人信息网络传播权之中，这就将非交互式传播也归入了信息网络传播权之中，从实质上改变了信息网络传播权原本的涵义。仔细分析不难发现，并非所有交互式网络传播均适用免责条款，各国在特殊侵权责任构建方面均严格限制了交互式网络传播者的范围。就直播、转播而言，其完全可为广播权所涵盖，即使是通过计算机网络传输，其法律性质也并无不同。既然我国对广播权和信息网络传播权作出了分别规定，那么就应当将信息网络传播权仅限于交互式的网络传播，否则会人为地造成概念间的混淆和法规之间的矛盾。
（二）交互式传播与网络服务提供者的免责条款
前已述及，不同国家和地区采用的“伞形解决方案”各有特色，这与它们关于电信、互联网、广电的立法有关。尽管如此，它们关于交互式传播中网络服务提供者免责条款的规定却大体一致：免责条款仅适用于为他人信息提供服务的网络服务提供者，而且根据其服务方式不同，免责条款也有差异，如德国《电信媒体法》第8-11条、《千禧年数字版权法》第512条、欧盟《电子商务指令》第12-14条。
德国对通信、电信媒体、广播电视分别进行了立法。根据《电信媒体法》，提供信息和通信服务的网络服务提供者并不包括广播电视服务提供者，也不包括仅传输电信网络信号的传统电信服务。根据该法，通信服务通常指完全或主要传输通信信号的有偿服务，包括在广电网中的传输服务。该法所指的电信媒体服务包含了各种形式的交互式服务，但提供自己信息的服务提供者，按照一般法来承担责任，而只有提供他人信息的服务提供者，才适用第8-10条的免责条款。
美国也区分了传统电信业务和交互式电信业务。《美国电信法》中的通信服务是指，无论使用任何设备，直接为公众提供有偿通信，或向这个层次的使用者提供通信以便更有效地使直接向公众提供通信成为可能。《千禧年数字版权法》第512（k）款将临时性数字网络传输中的服务提供者界定为：任何一个在由用户指定的两点或数点之间，对于用户选择的材料，不修改其传输或收到的材料内容，而提供传输、路由或提供数字在线通信接入服务的单位。其他三款规定中的服务提供商是指在线服务或网络接入提供商，或在线服务或网络接入设备的运营商。可见，该法仅规范互联网接入服务提供商和互联网在线服务提供商[13]，而不规范电信服务商或广电服务商，其免责条款也仅限于临时性数字网络传输、系统缓存、存储和信息定位工具服务提供者。
与德国和美国不同，欧盟《信息社会版权指令》前言第（22）项将向公众传播权做了广义理解，其覆盖了所有向传播发生地之外的公众进行传播的行为。该权利应当包括就某一作品通过有线或无线形式向公众进行包括广播在内的任何此种传输或转播。值得注意的是，该指令并未将向公众传播权作为网络服务提供者责任的体系的核心，而是以信息社会服务为基础来构建网络服务提供者的责任体系。信息社会服务包括在线信息通信或商务通信服务、提供检索、取得或检索数据工具的服务、通过通信网传输信息的服务、提供接入通信网络的服务，以及为服务接受者上载信息提供存储的服务。非交互式传播的电视播送与电台广播由于并非应个别请求而提供的服务，故被排除在信息社会服务之外，视频点播等点对点的服务则被包含在内。该指令前言第（42）项对提供传输及暂时存储服务的免责条件进行了限制，其仅适用于当信息社会服务提供者的活动仅限于在第三方所提供的信息通过某一通信网络进行传输或暂时存储时，运营该网络或提供该网络接入服务的技术过程，其纯粹的目的只是为了使该传输更有效率的情况。综上，虽然信息社会服务包括了通信网、互联网与广电网的交互式传播，但广电网只有在提供应用户需要的、第三方信息（即他人信息）的传输服务时才具有信息社会服务中网络的作用，其服务提供者才能主张免责条款。
（三）信息网络传播权与网络服务提供者的界定
1．信息网络传播权涵义的限定
尽管我国创制信息网络传播权是为了应对WCT第8条中的向公众传播权，但是不应当机械地理解这种对应。这是因为我国不同时期的立法对“伞形解决方案”的落实措施并不一致。就信息传播权的概念而言，《网络传播权条例》只涵盖了通过有线或无线方式的交互式传播，著作权法修改草案将广播权包括其中，而网络传播权司法解释则包括了广播权和移动通信网络中的交互式和非交互式传播。由于广播权的单独规定可以看做是对向公众传播权中非交互传播方式的一种弥补，并且广电网中为自己信息提供的服务并不适用免责条款。由此，可将广电网中为自己信息提供服务的交互式传播涵盖到广播权，并将信息网络传播权限定为互联网、电信网、广电网中为他人信息提供服务的交互式传播。
2．交互式服务不应一概适用免责条款
因为交互式传播不一定均能适用专属于为他人信息提供服务的网络服务提供者的免责条款，所以不能仅从交互式传播的角度来定性网络服务提供者[14]。我国的网络服务提供者免责条款是以信息网络传播权为核心而构建起来的，立法和司法承认互联网、电信网、广电网服务提供者可作为免责主体。从前述国际立法经验和我国广电网的应用来看，广电网中提供交互式服务的网络服务提供者不能一概适用免责条款。这不仅是对信息网络传播权和广播权的概念进行区分的结果，而且与互动式数字电视的功能有关。作为广电网中的交互式服务，互动数字电视是有线数字电视技术与计算机技术、网络技术结合的产物，它实现了用户与播出前端的交互操作，可实现点播、播放控制等主动收看功能，并将提供宽带上网、电视银行、证券交易等服务。虽然主动收看功能属于点对点服务，但这种服务中的信息并非是用户提供的，而是根据节目提供者的意愿来选择的，因此其属于服务提供者所提供的内容，而不属于他人的信息。因此该服务并不属于为他人信息提供的服务。若互动数字电视提供的宽带上网等服务处于完全的技术中立状态，则可将其归入为他人信息提供服务。
3．侵权主体表述的修改建议
著作权法修改草案第六十九条第一款将网络服务提供者限定于为网络用户提供存储、搜索或者链接等单纯网络技术服务的提供者。据此难以区分为自己信息和为他人信息提供服务。结合前述分析，只有为他人信息提供服务的网络服务提供者才能适用免责条款，故建议将该款改为：“网络服务提供者为他人信息提供网络技术服务时，不承担与著作权或相关权有关的信息审查义务。”相应的，《侵权责任法》第三十六条后两款中的网络服务提供者均应作此狭义解释，以区别于该条第一款中为自己信息提供服务的网络服务提供者。对于网络传播权司法解释而言，建议将其第二条中的移动通信网改为电信网，这既能囊括其他基础电信业务及增值电信业务中为他人信息提供的服务，又能使互联网信息服务这一增值电信业务在归类体系上更为合理；建议在第三条中增加交互式传播的表述，以排除非交互式传播，可考虑将该条改为：“网络服务提供者为他人信息提供服务时，适用相应的免责条款，否则应与其他侵权主体一样承担侵权责任。”
三、责任构成要件与免责条款
（一）责任构成要件的复合性
在界定了网络服务提供者的涵义后，还需要理清责任构成要件与免责条款的关系，只有这样才能解决网络服务提供者侵权的特殊性与一般法的关系。在这个问题上，不少著名学者采用了反对解释的方法，将《侵权责任法》第三十六条网络服务提供者的侵权责任归纳为通知规则和明知规则。如果网络服务提供者只有一种可能的免责情况，那么这种反对解释是成立的。而事实并非如此。《网络传播权条例》为不同类型的服务者规定了各种免责条款。网络传播权司法解释多个条文也以复合的形式来描述网络服务提供者侵权责任的构成要件。可见，解决构成要件与免责条款的关系需要应用其他的解释方法。
不少学者和司法界人士主张，网络服务提供者侵权应适用侵权责任构成要件的四要件说[15]。这种观点应辩证对待。我们承认，该观点有值得肯定之处。从国内外的立法和实践来看，网络服务提供者侵权通常应适用一般法的规则。但是，若仅从这个角度来看待网络服务提供者侵权责任的条款，不免有将网络服务提供者等同一般侵权主体之嫌。网络服务提供者侵权之所以被规定在《侵权责任法》第四章“关于责任主体的特殊规定”中，是因为它具有明显不同于其他一般侵权主体之处。这一特殊之处在于，判定其侵权责任时应适用免责条款。因此，如果仅注重网络服务提供者的共性，而没有考虑其个性，无异于否定特别侵权责任条款的立法价值。但若过分强调其个性，而忽视甚至抛弃了共性，则脱离了分析侵权责任的基础。目前，我国立法和学术界在网络服务提供者侵权问题上过分强调共性，而对个性重视不足。这才造成了《侵权责任法》、著作权法修改草案、网络传播权司法解释仅规定了侵权责任的构成要件，而没有规定相应的免责条款。网络传播权司法解释看似强调网络服务提供者侵权责任构成要件与众不同的个性，实际上它未区分为自己信息和为他人信息提供的服务，将选择、修改等行为要件当做主观要件，从而误将一般法上的自己责任当做由特别构成要件引致的特殊责任。
由于立法与理论未能很好地定位网络服务提供者侵权责任的构成要件，因此，实务界对侵权责任的判定存在较大的随意性，其主要表现为对同一侵权责任构成要件采取不同的判断标准。仅就通知与侵权责任的关系来看，不同案例的标准不一：对于通知后未履行移除义务是否构成侵权，有的判决认定构成侵权，也有的认定不构成侵权，还有的认为，即使在接到通知后履行了移除义务，如果确实造成了损害，仍须承担损害赔偿责任；通知的时间标准也各不相同，有的认为接到律师函后不删除即为侵权，也有的认为在提起诉讼时删除不构成侵权。综上，不论是从理论上，还是实践上来讲，将网络服务提供者侵权责任构成要件作简单化、孤立化的理解存在诸多弊端。
（二）免责条款与归责要件的关系
德国学者认为，网络服务提供者对其所传输，或者临时及长期存储的他人的信息所承担的责任不应过于苛责，他们的责任应予以减轻。这一见解在德国、美国、欧盟等国家和地区的网络立法中得到了充分体现。这些立法多采用特别法的方式来限制或免除网络服务提供者的侵权责任，也有人将这些免责条款称为安全港条款。此外，它们还设专条，免除了网络服务提供者监管和发现有害信息的义务[16]。这些免责条款并非责任构成要件，它们仅在判断网络服务提供者能否免于承担损害赔偿责任时适用，并不适用于其他责任形式。
我国立法对待免责条款的态度与国外法截然不同。《侵权责任法》仅规定网络服务提供者侵权责任的构成要件，而未规定其免责条款。一些特别法，如《网络传播权条例》第二十二至二十三条，著作权法修改草案第六十九条第二款前半句，虽然对网络服务提供者的免责条款不同程度地进行了规定，但这些规定仅适用于信息网络传播权。实践中，法院常援引免责条款作为侵权责任的归责要件。由此来看，免责条款和归责要件的关系亟待研究。
1．国外法上免责条款的作用
国外立法与判例将免责条款仅作为是否进行侵权责任判定的前提条件，即根据这些条件不能免责时，再按照一般法的规则来分析其是否构成侵权。例如，《千禧年数字版权法》第512（1）款明确规定，“服务提供者的行为未能达到享受本条规定的责任限制的资格，并不在服务提供者根据本法提出的其行为不构成侵权的抗辩或其提出的其他任何抗辩时，对其有负面影响”。这表明，网络服务提供者的侵权责任应适用一般法，但是在根据一般法确定其侵权责任之前，须先衡量其是否具有免责情形。可见，免责条款并非独立的责任构成要件，不能依据免责条款判定网络服务提供者必然承担侵权责任。
尽管德国少数学者认为，免责条款可作为与责任构成要件相结合的责任修正条款，在判定网络服务提供者主观过错及归责的因果关系方面发挥作用，不过，这种观点并没有被德国立法机关及联邦法院所采纳[17]。德国立法机构明确指出，网络服务提供者的责任限制条款并不能作为民事或刑事责任的依据，也不能扩展这些领域的责任，责任判定必须以这些领域中的一般性规定为准。在应用这些一般性规定认定网络服务提供者的责任之前，必须根据这些责任限制条款来检验，网络服务提供者是否可以据此免责（注：BT-Drucks. 14/6098,S.23.）。即便网络服务提供者根据一般条款应承担侵权责任，但如果它能够援引这些免责条款，那么其应当免责。由此可见，免责条款是维护网络服务提供者利益的一种特殊措施，它们使得网络服务提供者不必陷入动辄得咎的赔偿诉讼之中。免责条款与一般的责任构成要件相比具有优先适用的比较优势。因此，德国法将免责条款的此种功能称为过滤功能，将免责条款称为过滤器[18]。
2．我国免责条款的作用
与国外立法相比，我国有关网络服务提供者侵权责任的规定存在如下问题：一方面它们没有对各类网络服务提供者的免责条款进行全面规定，另一方面也未解决与信息网络传播权有关的免责条款能否类推适用的问题。著作权法修改草案第六十九条仅规定了通知加移除的免责条款。通知加移除是仅适用于部分网络服务提供者的免责条款之一。著作权法修改草案却将这一免责条款适用于所有的网络服务提供者，并将违反它的后果规定为侵权。这种以偏概全的做法不仅与《网络传播权条例》中关于免责条款的类型化规定相冲突，而且它还将免责条款和归责要件混为一谈，这种立法技术存在重大缺陷。国家版权局在该草案的修改说明中谈到，草案“概要规定了通知移除程序，其具体内容还规定于《网络传播权保护条例》中”。“考虑到信息网络传播权和追续权的内容相对比较复杂，因此授权国务院另行规定。”这种前后模棱两可的表述使人难以分辨，关于信息网络传播权的有关立法究竟应重新制定，还是仅须对《网络传播权条例》进行修订？不论是哪种情况，该如何处理网络服务提供者的免责条款与网络传播权司法解释中的归责条款之间的关系呢？
著作权司法解释第六十九条的上述规定很可能受到《侵权责任法》第三十六条的影响。因为它们均采取了以责任构成要件为主的立法模式，而没有采取以免责条款为核心的立法方法。虽然这两个条文的内容略有差异，如知道的涵义与责任范围不同，但它们皆将主观要件作为判定网络服务提供者侵权的唯一标准。不过，有学者持有不同观点。他们将《侵权责任法》第二款和第三款解释为免责条款，但这种理解并不符合法律解释的逻辑。理由和前面关于反对解释不能成立的原因相同，因为任何一种网络服务提供者的免责条件均不止一种，它必须符合全部条件才能免责。反过来，即使它不符合某个免责条件，也不必然承担责任。这表明，某一免责条件与责任承担之间并不存在逻辑上的必然关联。
由于我国未规定《网络传播权条例》可应用于其他侵权领域，因此，法院审理诸如人格权侵权等案件时，并没有援引上述免责条款来讨论免责事由。相反，不少法院常引用免责条款作为信息网络传播权侵权的归责要件（注：北京市高级人民法院（2007）高民终字第1190号）。可见，免责条款不仅未能发挥其应有的作用，反而被误作归责条款。由于《网络传播权条例》中大量免责条款被网络传播权司法解释直接规定为归责要件，因此一旦该司法解释获得通过，则相应的免责条款的地位更是岌岌可危。
3．责任构成要件与免责条款的关系
既然上述方法难以很好地解释《侵权责任法》和著作权法修改草案等规定的责任构成要件，那么不妨借鉴国外法的做法采取目的解释的方法。我国立法规定网络服务提供者侵权责任的目的，并非为给网络服务提供者强加更重的义务和过多的责任，从而阻碍网络的发展。相反，这些规范性文件均强调要保护网络服务提供者的利益，促进互联网、电信网和广电网的发展，促使我国信息化水平的提高（注：参见最高人民法院法发[2011]18号、《互联网信息服务管理办法》第一条、《互联网新闻信息服务管理规定》第一条等）。这说明，目的解释的方法符合我国网络立法的宗旨。
从这一目的性解释的思路出发，应确立网络服务提供者免责条款的核心地位，而不应以归责要件作为责任判定的重点。在此基础上，可准予类推适用《网络传播权条例》中的免责条款，将其与《侵权责任法》、著作权法修改草案中的责任构成要件条款结合起来，并综合运用侵权责任的一般理论来判断网络服务提供者的侵权责任。也许有人会问，这种解释是否会泛化《侵权责任法》、著作权法修改草案关于网络服务提供者侵权责任的规定？因为这两个法规均只规定了通知、知道后不采取移除措施即构成侵权，而采目的解释不仅将扩充免责的可能性，而且会使这两个法条规定难以落到实处。其实，这种担心是多余的。原因在于，正如《网络传播权条例》的立法者所言，通知加移除不过是一种保护被侵权人的一种简易措施，并非最终的权利纠纷解决途径[19]。这表明，被侵权人和侵权人之间是否存在侵权事实，并不能通过这个简易措施得到证明。侵权人采取了移除措施，仅有可能免除自己的损害赔偿责任，并不表明其不会再承担其他形式的侵权责任。换言之，通知只是给网络服务提供者免责提供了一种可能性，并不必然构成侵权的前提条件。如果网络服务提供者接到通知后，审查认为不存在侵权而未采取必要措施，不能认为其构成了侵权。
就知道这个主观要件而言，它同样是为给网络服务提供者提供更有效的免责途径，而非加重其侵权责任中的注意义务。学者们对这个问题争议颇多。多数学者并不认同主观要件可以免责的提法，相反，他们认为过错包括故意与过失，即明知与应知，并以理性人的标准来判断应知[20]。个别学者主张知道以明知为限，不包括应知[21]。实际上，理性人标准即一般的过失标准，不仅包括了重大过失，也包括了轻微过失。这与这些学者所主张的，侵权事实非常明显才构成应知明显矛盾。这些学者仅考虑了归责的问题，而未曾注意，若采理性人标准，则网络服务提供者就不能再以自己主观上不知道而免责了。这显然既不符合国际上的通常做法，又不符合我国特别法的规定。因为，以理性人的标准来要求网络服务提供者将加重其注意义务。美国学者认为，只有当网络服务提供者对明显构成侵权的事实视而不见，或者袖手旁观做鸵鸟状时，才构成明显的应当知道[22]。这其实是降低了对网络服务提供者注意义务的要求。德国、欧盟的立法均明确规定，网络服务提供者不负有一般性的监管义务和发现违法信息的义务。这说明，网络服务提供者并没有预见和避免侵权行为发生的义务，也不承担一般性的调查义务。
可见，网络服务提供者的主观要件标准应当低于一般侵权法中的注意义务，而不是高于或等同于其注意义务。这种理解更符合网络服务提供者技术中立性的特点。从这个角度来看，《侵权责任法》第三十六条第三款和著作权法修改草案第六十九条第三款中的知道均应做限制解释，而不应做扩大解释。特别是著作权法修改草案第六十九条第一款规定，网络服务提供者不承担审查义务，已经表明其不负有对违法信息的应知义务。因此，该条第三款中的应知就不应笼统地解释为应当知道，而只能解释为对一般人均能认知的、明显的违法信息的应当知道。
四、结语
虽然网络服务提供者不断通过各种途径来营利，互联网上免费的午餐逐渐减少，但是，互联网毕竟是一种高速、便捷、经济的信息传输、人际交往、商务合作、休闲娱乐方式，它已经成为我们生活不可缺少的组成部分。同样，电信与广电网服务提供者也提供少量的免费服务，以此来提升用户对其服务的忠诚度。因此，尽可能地减少网络服务提供者的经济负担与法定义务，促进其良性、快速发展，既有利于网络服务提供者个体的发展，又符合社会共同利益的需要。基于这一考虑，应充分发挥免责条款在网络服务提供者责任判定中的作用。
就立法而言，我国已将网络服务提供者作为特殊侵权主体，并在特别法中承认了网络服务提供者免责的可能性，认可网络服务提供者不承担事先审查义务。从实务来讲，法院也没有仅根据免责条款来判断网络服务提供者是否应承担损害赔偿责任，而是根据其是否具有主动对他人信息实施选择、干预行为、是否造成损害后果等条件来予以综合判断。这说明，判例已经认可网络服务提供者应优先适用免责条款，而不是将免责条件直接用作责任构成要件，只有在不能免责时，才根据一般法的规则来判定其侵权责任[23]。不过，应当看到，要根本扭转现行以归责要件为核心的网络服务提供者侵权责任理念并非易事。从国外法的发展路径来看，有两条经验可资借鉴：一是强化判例法的作用，二是制定专门的网络服务提供者法规。前者有利于我们从实践中把握网络服务提供者在责任构成方面的共性，并将行之有效的方法转化为立法；后者是一项系统工程，需要整合目前的网络服务提供者侵权责任的规范性文件。虽然信息网络传播权过去一直是网络服务提供者侵权责任立法的重点，但是，随着“三网融合”进程的加快，以网络用户为主导的网络利用模式将逐渐形成，相应地，网络服务提供者提供他人信息服务的功能也将增强。我们有理由相信，不久的将来，伴随我国《电信法》的出台，以及广播电视管理法规的修订，统一的网络法距离我们将不再遥远。
鲁春雅，北京化工大学文法学院副教授。
【注释】
[1] [4] [17]Frederic Ufer. Die Haftung der Internet Provider nach dem Telemediengesetz，Hamburg: Verlag Dr. Kova?. 22 , 51．
[2] [18]Dirk Heckmann. Internetrecht, Saarbruecken：juris GmbH,2009. 155 ,9 5.
[3] [16]Thomas A. Degen，Jochen Deister. Computer-und Intenretrecht, Stuttgart: Richard Bo6orbergVerlag，2009.191-192，192.
[5]Koehler, Arndt, Fetzer. Recht des Internet, Heidelberg : C. F. Mueller Verlag, 2008. 244.
[6] [19]张建华．信息网络传播权保护条例释义[M].北京：中国法制出版社，2006.2,5 -6,52,63.
[7] [8] [11] [13][匈]米哈依 ?菲彻尔．版权法与因特网（下）[M].郭寿康等译．北京：中国大百科全书出版社，2009.720,724,725,850.
[9]郑成思．版权法（上）[M]．北京：中国人民大学出版社，2009.235.
[10] [14]王迁．网络版权法[M]．北京：中国人民大学出版社，2008.67,69.
[12]王迁．论“网络传播行为”的界定及其侵权认定[J]．法学，2006,（5）.
[15]陈锦川．关于网络技术服务提供者侵权责任几个问题的研究[J]．法律适用，2011,（6）.
[20]王迁．网络环境中的著作权保护研究[M]．北京：法律出版社，2011.296.
[21]杨立新．《侵权责任法》规定的网络侵权责任的理解与解释[J]．国家检察官学院学报，2010,（2）.
[22]Melville B. Nimmer, David Nimmer. Nimmer on Copyright，Matthew Bender＆Company, Inc.,2 011.§12B. 04.
[23]王振清．网络著作权经典判例（1999-2010） [M]．北京：知识产权出版社，2011.159.
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