【摘要】表达自由权是《香港特别行政区基本法》所确认的公民基本权利之一。该权利在香港特别行政区的司法实践中表现出与美国宪法上的表达自由权很强的可比性：香港特别行政区终审法院与美国联邦最高法院所秉承的表达自由基本理论以及所适用的法律解释方法和司法审查标准等都极为相似；与此同时，在个案处理上，两个法院又结合各自不同的社会背景保持了必要的差异性。香港特别行政区终审法院在基本法的框架下已经初步形成了比较鲜明和稳固的表达自由权的法理。
【关键词】 《香港特别行政区基本法》 表达自由权 国旗案 焚烧国旗案 司法审查
表达自由权是民主法治社会的重要指标之一，《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称《公约》）第19条专门对该项权利作出规定，这说明表达自由是当今全球所普遍认可的人权。《香港特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）作为贯彻“一国两制”、“港人治港”和“高度自治”原则的法律文件，也正式确认了此项权利是香港特别行政区居民所享有的基本权利之一。[1]不过，文本中的权利究竟如何延伸至具体的生活场景却并非一目了然。对于香港特别行政区而言，司法程序是实践基本权利的主要舞台，自然是观察表达自由权的第一现场。
香港特别行政区终审法院于1999年审结的“国旗案”[2]是香港回归以来有关表达自由权的经典案例。尽管该案中被诉限制表达自由的法律被认定符合基本法，但是表达自由权作为一项基本权利已经稳固地在香港特别行政区社会扎根—法官所采行的解释方法和审查标准的体系性和精确性可以证明这一点。不仅如此，支撑表达自由作为一项基本权利的更为深刻的基础理论也反映在法官的论证说理当中。表达自由权能够获致这样的法律地位不仅仅是《基本法》实施短短几年所积累的效应，其他国家或地区有关该项权利的理论与判例也为香港终审法院提供了广泛而丰富的智识来源。美国联邦最高法院于1989年审结的“焚烧国旗案”[3]就是一个与香港特别行政区“国旗案”在各方面都极为相似的案件，此案件不仅在“国旗案”判决书中为香港特别行政区终审法院法官所明确提及，而且两个案件运用的解释方法和审查标准都显得十分相似。笔者认为，香港特别行政区终审法院对于表达自由权的司法适用明显受到美国“焚烧国旗案”的影响，其权利基础理论在一定程度上来源于美国宪法所承认的言论自由原则，其解释方法和审查标准在实质上也复制了美国联邦最高法院的风格。终审法院将继续遵循对表达自由权给予强势保护的立场。
一、“国旗案”与“焚烧国旗案”的可比性
（一）表达自由权的规范依据
《基本法》第27条规定，香港居民享有言论、新闻、出版的自由。根据当今普遍接受的观念，言论自由不仅仅是指通过纯粹语言的形式传播思想与观点的自由，同样也包括以非语言的、但具有表达性质的行为来传播思想与观点的自由。[4]因此，“言论自由”与“表达自由”这两个表述可以互换使用，甚至表达自由权这一提法具有更强的理论包容性。由于本文讨论的两个案件均涉及以侮辱国旗的方式表达抗议的行为，所以采用“表达自由”更为方便。
除《基本法》的规定之外，《公约》第19条也对该项权利作出了确认，并直接使用了“表达自由”的表述（the right to freedom of expression），同时更具体地列举了表达自由权的法律限制。《公约》第19条第三款规定：“本条第二款所规定的权利（即表达自由权）之行使附加了特殊的义务与责任。因此该权利须接受一定的限制。但是该限制必须为法律所规定且必须为：（1）尊重他人权利或名誉所必要；（2）保护国家安全或公共秩序、[5]公共卫生、公共道德所必要。”也就是说，表达自由权的限制必须同时满足形式要件和实质要件：形式要件即权利之限制必须通过法律正式规定，而不存在默示的、当然的限制；实质要件即权利之限制必须服务于上述诸项目之一，而不得援引其他未曾列举的理由。根据香港特别行政区的法律体制，《公约》在香港特别行政区的实施通过本地立法完成。实际上，《香港特别行政区人权法案》[6]（以下简称《人权法案》）第16条完全照搬了《公约》第19条的规定。《基本法》第27条和《人权法案》第16条共同构成表达自由权的文本依据。
美国联邦宪法第一修正案规定，国会不得制定剥夺人民言论自由的法律。根据后来第十四修正案的转化作用[7]和一系列先例[8]的不断确认，言论自由的宪法权利可以用于限制联邦、州、地方政府等各个层级的政府行为。言论自由或表达自由是最核心的公民权利之一。
（二）限制表达自由权的法律
香港回归之后，中华人民共和国国旗（以下简称“国旗”）即作为国家主权和统一的象征获得了在香港特别行政区的法律地位；同时，香港特别行政区区旗（以下简称“区旗”）则作为特区的象征享有其特定法律地位。《中华人民共和国国旗法》（以下简称《国旗法》）规定了公民尊重和保护国旗的义务，并设定了对于侮辱国旗行为的惩罚方式。《国旗法》是列于《基本法》附件三当中的法律，即香港特别行政区有义务采取立法行为实施该法律。基于此项义务，同时也出于保护国旗的目的，香港特别行政区临时立法会于特别行政区政府成立之初即出台《国旗条例》（ National Flag Ordinance） 。《国旗条例》第七节规定，任何人公开并故意地，以焚烧、毁坏、涂画、污损、践踏的方式侮辱国旗，均构成犯罪，应处以5级罚款和3年监禁。与《国旗条例》同时颁布的《区旗条例》（Regional Flag Ordinance）也作出了相似规定。
美国绝大多数州都出台了保护美国国旗和州旗的法律。德克萨斯州（以下简称“德州”）刑法典规定，任何人故意或有意识地侮辱州旗或国旗则构成一级轻罪，“本条所称侮辱是指污损、毁坏或其他物理上的不当处置，以至于行为人知道其他观察到或了解到此行为的人会被激怒”。[9]
香港特别行政区的《国旗条例》[10]和德州刑法典的规定从字面上都与表达自由无关，是典型的刑事法规范。但是众所周知，国旗因其特殊的象征意义常常成为政治抗议活动的牺牲品，而政治抗议又明显属于表达自由权的重要行使方式，因此，保护国旗的刑事法律就极有可能与表达自由权形成冲突。当然，在司法意义上存在这项冲突的前提是权利条款的可诉性和违宪审查制度，这一点香港特别行政区和美国是一致的。
（三）案件事实和法律争议
“国旗案”是上诉案件，上诉人为特别行政区政府，被上诉人为初审被定罪的涉嫌侮辱国旗的当事人（本案有两名犯罪嫌疑人，Ng Kung Siu和Lee Kin Yun）。被上诉人参加了1998年1月1日在香港特别行政区举行的一次游行，其间携带并挥舞了明显遭到污损和破坏的国旗与区旗，并在游行过程中明确高喊具有政治抗议性质的口号，但没有其他非法行为。犯罪嫌疑人经初审被定罪，高等法院上诉庭推翻了定罪，终审法院接受政府上诉。就终审程序而言，事实不存在争议，唯一的法律问题即《国旗条例》和《区旗条例》是否违反《基本法》。
“焚烧国旗案”也是上诉案件，上诉方为德州，被上诉方是初审遭定罪的涉嫌焚烧美国国旗的格里高利•约翰逊（以下简称被上诉人为约翰逊）。约翰逊于1984年参加了一场以反对里根政府为主题的抗议集会和游行，其间焚烧了一面美国国旗并伴有辱骂国旗的语言。现场没有发生伤害，也没有威胁进行伤害，但有证据证明现场有一些目睹国旗被焚烧的人明显被激怒。约翰逊初审被定罪；其上诉至德州第五上诉法院，被维持原判；其再上诉至德州刑事上诉法院，该院推翻了对约翰逊的定罪；德州最后上诉至联邦最高法院。该案的核心法律问题即德州刑法典有关条款是否违反了美国联邦宪法第一修正案。
（四）主要判决理由和判决结果
香港特别行政区终审法院在审查《国旗条例》是否违反《基本法》的时候主要考虑了三个具体问题：第一，《国旗条例》对于表达自由造成的限制属于何种性质？是有限限制还是广泛限制（limited restric-tion or wide restriction）？第二，《国旗条例》所欲实现的“保护国旗象征意义”这一目的是否为“公共秩序”所包含，从而符合《公约》第19条第三款的规定？第三，《国旗条例》对于表达自由的限制程度是否超过维护上述“公共秩序”所必要，即手段是否合乎目的？
终审法院认为，《国旗条例》只是针对侮辱国旗的行为设定刑事责任，仅仅限制了一种表达方式，并未禁止公民以其他形式实现“表达”，因此属于有限限制；国旗及区旗象征了国家的主权和统一以及香港特别行政区作为中国之不可分割一部分的法律地位，这种象征意义足够重要从而可以被认为是“公共秩序”的组成部分；以一种有限限制的方式促成重要的公共秩序之维护，因此手段并未超过目的之必需。法院最终裁定《国旗条例》符合《基本法》。
美国联邦最高法院在审查德州刑法典时也提出了三个递进式的问题：第一，焚烧国旗的行为是否属于宪法第一修正案保护的言论自由，从而可以要求进行合宪性审查；第二，德州制定该刑事条款所欲实现的政府目的是否压制表达自由；第三，该项政府目的是否能够证立其刑事法律对表达自由的限制。
最高法院认为，将焚烧国旗的行为置于该行为发生时的特定情形中显然具有表达性质，因此构成表达自由问题，可以援引第一修正案寻求保护；德州政府所主张的保护国旗作为国家象征的“政府目的”与焚烧国旗所欲表达的意见形成正面冲突，即政府在选择言论立场，因此德州刑法典相关条款属于“基于内容的言论限制”，[11]应该予以严格审查。最后，法院宣称政府不得使用刑事立法的手段将自身关于国旗的观点强加于社会，因此德州刑法典构成违宪。
显而易见，香港特别行政区的“国旗案”与美国的“焚烧国旗案”所牵涉的法律条文、案件事实都极为相似，因此基本上是在讨论相同的法律问题—限制表达自由权的法律是否符合宪法（基本法）。两个案件的判决结果并不相同，体现了两种社会文化对于侮辱国旗这种极端行为的不同容忍度，但是仔细研读各自法院的判决理由即可发现，看似不一样的审查过程实际上遵循着相同的思路。正如下文将要进一步揭示的，香港特别行政区终审法院所认可的表达自由的基础理论与美国并无二致，其关注的焦点主要就是表达行为的界定、政府言论立场的正当性、国旗的特殊地位以及合比例原则的实质标准。
二、表达自由的基础理论
（一）表达行为的界定
美国联邦最高法院在“焚烧国旗案”中处理的第一个问题是焚烧国旗是否属于言论自由，这与香港特别行政区终审法院的审查路径不同，因为后者已经根据《公约》及香港特别行政区《人权法案》的文字当然地接受了“表达自由”的基本权利地位。之所以出现这种差异，主要是因为法治的形式主义要求。美国宪法第一修正案所使用的表述是言论自由—freedom of speech，按照通常含义，这一权利的行使应当以语言、文字作为载体，更多强调了思想与观点的充分传播和交换。但是，一旦将传播思想和观点作为言论自由权利的基础价值，就很自然会将某些具有同样功能的行为—象征性言论或非言论性表达[12]—纳入言论自由的视野。根据形式法治的原则，“言论自由”仍然是决定是否进行违宪审查的规范依据，所以焚烧国旗的行为必须首先被认受为这种更宽泛意义上的言论。“表达自由”并不是直接的规范，而是法官的论辩话语和理论概括，只不过根据一系列的先例，[13]一旦涉诉行为具备表达成分，至少可以要求法官在言论自由的范围内进行一定的考量。
虽然从理论上讲，表达自由基本上是言论自由的同义转换，但是这两个表述并非没有各自独立存在的意义。表达自由总是以特定的行为呈现出来，甚至在很多时候难以区分其中的表意成分和非表意成分。当宪法禁止政府干预公民的思想与良心自由的同时，也明白承认其通过各种法律和手段—包括刑事法律—维护公共秩序与公共利益的固有权力。宪法与刑法虽然存在位阶之高下，但是各自特定的管辖范围仍然不可混淆。大法官霍姆斯曾说，“对言论自由最严格的保护，也不会保护一个人在剧场里谎叫失火，从而造成恐慌。”[14]这个著名的论断点出了一个关键问题，即在何种情况下，宪法应当容忍政府对于貌似言论之行为的调控？或者我们可以反过来问，一项本应受刑法调整的行为，究竟因其具有何种性质、何种程度的表达元素，从而能够合理地请求宪法保护？
很多时候，表达行为的表达属性和行为并不能从物理意义上进行拆分，而至多只能从法律意义上进行辨识。但问题在于，宪法角度的认识和刑法角度的认识实际上是同一个问题的不同面向，而不是可以分立的两个“行为”。在“国旗案”中，香港特别行政区终审法院强调，《国旗条例》禁止的只是侮辱国旗这种特定的表达形式，犯罪嫌疑人完全可以选择其他方式表达其抗议，因此对其表达自由权的限制是很有限的。法官认为犯罪嫌疑人的政治抗议是经典意义上的思想或观点，是可以和污损、毁坏、涂抹国旗的行为断然分开的。但事情并非这么简单。美国最高法院大法官哈兰（Justice John Marshall Harlan II）在科恩诉加利福尼亚案中曾说：“许多语言表达能起到双重传播功能：它不仅传播比较准确、有独立意义的思想，而且也能传播本来无法表达的情感。事实上，话语常起到宣泄和认知两个作用……个人言论的宣泄内容常常是整个试图传播的信息中更重要的部分。”[15]如果我们承认公民有可能通过表达行为传播某种情感、情绪，那么表达内容与表达形式的区分就大有疑问了。很多人类的情感只能通过特定的行为才能传达，比如亲人之间的拥抱或者愤怒者歇斯底里的喊叫，我们难以想象人们冷静地举着“我爱你”或者“我简直是气死了”这样的标语进行交流—这样很可能使表意效果大打折扣。回到“国旗案”的事实部分，犯罪嫌疑人是在参加一次政治集会的时候实施了侮辱国旗的行为，考虑到集会的抗议性质和当事人彼时彼刻的激动情绪，很难说有关行为完全没有起到表达的作用—至少是某种不满、失望和愤怒。所以，从理论上并不能很确定地讲，改换一种表达形式对于表达效果毫无影响。香港特别行政区终审法院根据所谓言论形式和言论实质进行的区分并非无可置疑。
将象征性言论或非言论性表达纳入到言论自由的概念中并转换为表达自由，这是巨大的进步。但面对侮辱国旗这样极为特殊的行为，究竟如何化解表达自由与刑事法律之间的矛盾，或许我们应该调整一下表达自由这个命题的表述方式：第一，在承认表达行为的行为要素本身即实现传播功能的前提下，基于刑事法律的重要性来权衡所牺牲掉的传播内容；第二，针对某些极端特殊的言论主题设定明确的、有限的例外，降低宪法保护的程度。很显然，第一种方式比第二种方式能够更好地保护表达自由权。实际上香港特别行政区终审法院也说，表达自由这项权利包括了“表达那些不为多数人所同意的、甚至被认为是侵犯性的观点的自由”。[16]即《基本法》不允许政府为公共讨论预设议题或观点，所谓“正确的”、“主流的”的观点压制与表达自由的价值是不相符的，上述第二种方案是不可行的。
如前文所述，美国最高法院援引众多先例来论证焚烧国旗行为的表达性质是形式法治要求的“例行公事”，非此不足以展开第一修正案的讨论。除此之外，香港特别行政区终审法院与美国最高法院在确认表达行为的法律地位时并无差别。即便涉及到国旗这样的特殊对象，行为的表达属性依然比较容易得到法官的承认。“焚烧国旗案”中代表多数意见撰写判决书的布伦南大法官说：“我们很容易在涉及国旗的行为中发现表达元素—这并不让人惊讶。……象征性是表达观点的首要方式，使用徽章或旗帜来代表某种系统、观念、制度或人格，是观念交流的简便方式。”[17]“国旗案”中首席大法官李国能也认为，“表达自由是民主社会的根本自由……法院应当采取宽松解释以赋予其宪法性保护。……侮辱国旗是一种非语言性言论或表达（a non - verbal speech or expression），本案涉及表达自由问题”。[18]
在表达行为的表达属性与行为属性的区分上，香港特别行政区终审法院与美国最高法院还有所不同。如前所述，“国旗案”中侮辱国旗的行为被认定为政治抗议的“形式”，以区别于作为“实质”的抗议内容—犯罪嫌疑人曾高喊抗议口号。这里的“形式”就是行为属性，“实质”就是表达属性，“形式”与“实质”的区分在“国旗案”中是比较关键的，它直接导致《国旗条例》被认定为仅仅对表达自由造成了“有限限制”。布伦南大法官在谈到国旗的表达元素的时候实际上暗示了这样一种观点，即国旗本身就不同于其他的“言论形式”，其与生俱来的象征意味使得国旗已经成为提供“言论内容”的源泉—高举完好无损的国旗即表示赞同国旗的象征意义；而高举残缺肮脏的国旗即表示相反的观点。既然承认涉及国旗的行为兼有表达属性和行为属性，那么政府强调有关法律仅仅限制了“行为”就很难证明其合宪性了。也就是说，美国最高法院要求政府承担更多的举证责任，司法审查的天平更多地倾向于权利保护。
（二）政府的言论立场及其正当性
香港特别行政区终审法院在“国旗案”中严格遵循了《公约》第19条有关表达自由权的限制方式的规定。《国旗条例》本身作为立法会的正式立法，显然符合“对权利的限制必须为法律所规定”的形式要件。在实质要件方面，香港特别行政区政府提出，“保护国旗”是政府的正当利益，且该政府利益包含在“公共秩序”的概念中，从而符合《公约》第19条的规定。法院在仔细考察了“公共秩序”的特定法律含义之后，确认保护国旗符合公共秩序的需要。控辩双方并没有具体争辩政府是否在有关国旗的问题上选择言论立场，因此法院也没有处理这一问题。在“焚烧国旗案”中，保护美国国旗这一“政治利益”与政府的言论立场被作为同一个问题来处理。也就是说，保护国旗被视为一种支持国旗所代表的特定含义的观点。德州政府以刑事法律保护国旗的地位，被认为是以刑事惩罚禁止其所不喜欢的观点—反对或不尊重国旗。
言论自由的古典理论是，自由政体应当允许公民充分、公开、无畏惧地讨论有关政治和公共政策的话题，且民治政体本身也是在充分的理性认知所达成的共识之上得以建立的。因此，政府对于公共辩论应当是开放态度，不对其预设议题或立场。秉持这一原则，美国最高法院在“焚烧国旗案”中特别提及了所谓“基于言论内容的限制”和“与言论内容无关的限制”的区分。这两个概念是言论自由案件的司法审查标准当中的独特规则。所谓“基于言论内容的限制”是指，被诉限制言论自由的法律如果被认定其立法目的就是直接源于政府对于某言论议题或某观点的不同意，则此法律就构成“基于言论内容的限制”，必须对其采取最为严格的司法审查。而“与言论内容无关的限制”则相反，是指政府有关法律是为了实现与支持或反对言论无关的另一独立的政府利益（如治安、卫生等），而在其实施过程中附带性地限制了言论自由，则构成“与言论内容无关的限制”，将采用中度审查标准，更有机会被判定合宪。[19]
德州政府曾主张其刑法典有关保护国旗的规定是为了防止因为侮辱国旗的行为所引发的暴力反应以及由此造成的治安问题。这一点如果成立，显然是一个与言论无关的合理目的，暴力行为当然归属政府管辖权限内，不过美国最高法院并不认同这一理由。由于案件事实当中缺乏发生过暴力反应的证据，所以法院认为所谓的防止暴力和维持治安只是政府的推测。关键是，政府所主张的另一利益—保护国旗作为国家象征—被法院认定是一项与言论内容相关的利益。上文已经提到，布伦南大法官认为正因为国旗的特殊性，使得与国旗有关的事务、行为、制度都不可避免地在言论问题上作出了“选择”，当政府立法—并且是刑事法—保护国旗的时候，显然是压制了可能反对或讨厌国旗的人。法官由此认定德州法律构成“基于言论内容的限制”，应适用最严格的审查标准。
香港特别行政区终审法院在“国旗案”中没有采纳“基于言论内容的限制”和“与言论内容无关的限制”的区分，而采用了所谓“有限限制”和“广泛限制”的区分，并且以《国旗条例》只是限制了一种表达方式为由，将其认定为“有限限制”。终审法院提出，对于表达自由的限制愈是广泛，则政府为其进行辩护的难度就愈大。这种区分方式与美国最高法院的区分方式存在相似性。有限限制类似于“与言论内容无关的限制”，都将避免严格的司法审查，且在认定标准上也相似—如果限制措施仅仅限制了言论的形式而已，则构成此类限制。不过如前文所述，如果某种言论形式本身也能够传播一定的观点或者情感，那么看似“与言论内容无关”的限制实际上也影响了言论自由的效果。可以说，在这一点上，香港特别行政区与美国的认定规则都存在逻辑上的不严密之处。另外，“广泛限制”与“基于言论内容的限制”之间的差别可能会更大一些。甚至“广泛限制”这一概念是否已经定型还很难讲，至少香港特别行政区终审法院没有在判词中予以说明。辩方律师曾指出，《国旗条例》同时限制了表达的形式与实质，因此是广泛限制。不过即便法院承认这一点，“实际上限制了言论的内容”和“以压制言论内容为出发点的法律”还是存在区别的。美国“基于言论内容的限制”更侧重于对政府目的和立场的约束，或许体现了更古典的自由主义理念。
“基于言论内容的限制”或者“广泛限制”规则的作用在于对限制表达自由的法律性质进行定位，进而适用一定宽严度的审查标准。其内在逻辑是，政府本不应依靠其强势地位干预“思想市场”的自生自发秩序；假如政府要在这种自由放任的言论环境中选择一种立场，尤其是要压制某种对立的立场，则必须提供非常强有力的理由。美国宪法学者杰弗里•斯通曾总结支撑这一逻辑的理由，包括防止公共讨论被扭曲；限制政府不恰当的立法目的；反对政府控制传播效应。[20]所谓传播效应（communicative im-pact），是指人民在接受了不受限制的信息或观念之后可能被误导，或者在面对攻击性言论的情况下以暴力形式进行反击。政府之所以密切关注传播效应，是因为其认为人民有时没有能力分辨各种信息，从而会作出错误判断；或者人民没有足够的宽容训练，难以冷静面对无礼的、进攻性的言辞。斯通认为，政府这种判断力的优越感来源于家长作风（paternalism），是与第一修正案的精神不相符的。对于家长作风的反对，既是“政府是必要的恶”这一假设的延伸，也是民治政体下人民道德自信的体现。所以归根结底，是否需要特别针对政府的言论立场进行宪法上的限制其实是一个结合社会环境与人民心智水平的判断。[21]笔者认为，香港特别行政区所拥有的法治传统、发达的市民社会结构和长期的新闻自由使得港人早已习惯了不同观点的争鸣甚至相互攻讦。在这样一个社会中，政府对于言论市场的干预将是突兀的、不必要的和遭人诟病的。“国旗案”虽然没有使用“基于言论”这样的字眼，但终审法院还是表示过“表达自由权包括发表不被多数人所同意的观点的自由”，政府确实是言论市场的“不受欢迎者”。
（三）国旗的特殊性
政府是否有权力以刑事法律禁止反对国旗？这个问题实际上由两部分组成：如果禁止反对国旗是一种观点，那么政府是否能强行推销其观点；或者，禁止反对国旗究竟能不能算作一种观点。上一节已经解决了该问题的第一部分，即表达自由的要义就是政府在言论的市场上保持中立，不能以公权力推行一种观点或者压制相反的观点。美国最高法院的态度更加明确，如果政府的立法目的被证明为与言论直接相关，那么就构成“基于言论内容的限制”，需要承受更严格的违宪审查；香港特别行政区终审法院只是宽泛地表示，表达自由的含义应当包括发表不受多数欢迎的意见的权利，以及批评政府机构、政府官员和公共政策的权利，并没有特别针对政府的言论立场进行限制。
不过，香港特别行政区终审法院并没有回答政府立法禁止反对国旗算不算表达了一种观点。这在很大程度上取决于对国旗的特殊性的认知。如果某项立法禁止在公共场合焚烧床单，而某人却选择以焚烧床单的方式进行抗议，那么很难说这项立法压制了公民的表达自由权，因为床单几乎不存在什么象征意义，如果说政府通过保护床单而主张某种“主流的价值观”恐怕让人啼笑皆非。国旗则不同，其天生就是象征物。不管国旗象征了什么具体的含义、观点乃至意识形态，有一点是明确的，即国旗除了象征意义之外并没有其他实质性的用途。这就造成一种逻辑上的死胡同，即凡是与国旗联系起来的行为、图画、场合或制度，都在一定程度上表达了某种观点、情感或偏好，这当中很难有中间地带。当奥运赛场的观众挥舞国旗为运动员助威时，其表达了一种与爱国主义相关联的情绪；当国家元首进行国事访问时，其身后矗立的本国国旗则表达了一种与国家间主权平等有关的外交准则；当苏联红军攻下柏林，扯下第三帝国的旗帜的时候，我们知道他们所蔑视的是法西斯主义的意识形态和价值观。可以说，凡国旗出场的时候，人们必然选择了立场。如果公共政策是可以讨论的，如果政府的组织和权限是可以讨论的，那么很自然的追问就是，为什么国旗的地位不可以讨论。如果有人—当然很可能是为数极少的人—并不认同国旗所代表的特定含义，那么政府通过刑事立法禁止侮辱国旗显然选择了一种立场，即坚定地支持国旗所代表的特定含义。
当然，即便禁止侮辱国旗代表了一种政府的言论立场，从宪法理论上仍然可以为国旗设定例外：国旗不是表达自由的对象，除了尊重国旗之外没有其他选项，因为国旗所代表的政体乃至为表达自由提供保护的宪法都是与国旗在价值观上一脉相承的；禁止侮辱国旗并不表示政府将在其他领域也强制推销其观点。从技术上讲，为表达自由这项权利设定例外也许可以，不过一旦破例，那么其他同样具有特殊意义的、标志性的象征物—例如巴黎的埃菲尔铁塔、华盛顿的林肯纪念堂或者莫斯科的红场—很可能也会向表达自由规则提出挑战，那么表达自由权的逻辑一致性就会大打折扣了。
理论上的沙盘推演不能解决所有疑问，很可能也夸大了某些假定。香港特别行政区终审法院在“国旗案”中很务实地强调了个案特色，即香港特别行政区在“一国两制”原则下回归祖国，国旗在此间代表了国家主权和统一，因此这一层象征意义对于实施“一国两制”和特区的一系列具体制度将非常重要。笔者认为，本案法官对于国旗和区旗在香港特别行政区的特殊意义的判断是正确的：第一，香港特别行政区作为前殖民地的特殊地位以及与祖国长期分离的历史背景毫无疑问加强了国旗在本案中的分量，其在象征主权和统一之外更传达了某种回归和团聚的意味；第二，回归不到三年的时间节点使得维护国旗的尊严显得稍微紧迫一些，就好比美国建国之初为了维护新生的联邦必须更多强调统一的好处而收敛那些地方主义的情绪；第三，国旗代表了包括香港特别行政区在内的整个中国，由于内地与香港特别行政区实行不同的制度，因此，国旗作为两地之间的底线共识就显得更加重要，否则难以形成共同的民族情感和国家认同。质言之，国旗的特殊性是不可否认的，也正因如此才和表达自由不可避免地纠缠在一起。但是无论是更多强调权利和自由，还是强调对于权利的合理限制，国旗的特殊性都不能陷入过于抽象的演绎，而应当结合具体的案情、社会背景、历史坐标进行精确定位。唯如此，才能尽可能地保护表达自由并实现个案正义。
（四）合比例原则的标准
美国联邦最高法院在“焚烧国旗案”中认定德州刑法条款属于“基于言论内容的限制”之后，决定不遵循先前奥布莱恩案[22]确定的规则。根据奥布莱恩案，如果被诉限制表达自由的法律不构成“基于言论内容的限制”，而是“与言论内容无关的限制”，则政府可以为某一重要的政府利益（施政目标）而对表达自由施加“附带性的限制（incidental restriction） ”，不构成违宪。由于“焚烧国旗案”要适用比奥布莱恩案更严格的审查标准，因此，德州政府必须举证证明存在某种超过了一般性的重要程度的政府利益，从而“平衡”对表达自由所造成的限制。布伦南大法官没有明确使用“严格审查标准（strict scrutiny）”和“中度审查标准（intermediate scrutiny）”的表述，但是根据美国违宪审查的通行标准，奥布莱恩案基本上等同于中度审查标准，而“焚烧国旗案”则适用了严格审查标准。
在适用严格审查标准的情况下，限制宪法权利的法律会被法院置于“推定违宪（presumption of un-constitutionality）”的地位。推定违宪并不等于最终被判定违宪，如果政府能够提出足够紧迫和重要的理由，司法的天平也会进行调整。例如国家正处于交战状态，政府提出基于国家安全、军事部署等方面的理由对公民的隐私权进行一定的干预，则法院很可能会郑重考虑这一主张。推定违宪类似于刑法原则当中的无罪推定—如果检控方不能证明被告有罪，则应判决其无罪—关键在于举证责任的分配。在“焚烧国旗案”中，德州政府被要求承担更多的举证责任，法院也对其提出的理由以更苛刻的态度进行审视，这就是推定违宪的效果。由此可见，在法院最后的考察环节当中，起决定性作用的是一种权衡和比较：一方是公民的基本权利，另一方是政府提出的某种正当理由—公共利益、国家政策等等。中度审查标准的运用也同样免不了权衡，只不过法院在考虑政府提出的理由时给予更多的认同和尊重。
于是合理的追问便是，法官根据什么标准来权衡公民权利与政府利益？合比例原则即是用来解决这一权衡难题的。香港特别行政区终审法院在权衡“保护国旗”这一政府利益与公民的表达自由权时，就运用了此原则。《公约》第19条规定，对表达自由权的限制须为维护公共秩序所“必要（necessary）”,这里的“必要”是合比例原则的依据。终审法院认为，保护国旗作为国家主权的象征具有特殊的重要性，国旗条例对公民的表达自由造成的限制仅为“有限限制”，两相比较而言，权利限制没有超过维护公共秩序之必要，因此《国旗条例》没有违反《基本法》。在美国“焚烧国旗案”中，德州政府未能提出令法院满意的政府利益—美国最高法院不允许政府以保护国旗作为政府利益以压制不同观点，因此在与第一修正案所保护的表达自由的“较量”中败下阵来。
然而，即便是合比例原则也未能真正阐明法官思维中的权衡过程。香港特别行政区终审法院虽然明白运用了“合比例”的话语，但是其所强调的仅仅是保护国旗的重要性和权利限制的有限性，“重要性”和“有限性”并没有进一步化约为某种单一度量衡进而更为直观地进行比较。究竟重要到什么程度才算作“重要”？“国旗案”似乎没有回答这个问题。假如我们用“维护政府威信”替代“保护国旗”，合比例审查的结果恐怕不得而知。美国违宪审查制度中有所谓“最小限制原则（least restrictive alterna-tive） ”，其常常被运用于严格审查过程中，即在众多可供实现政府利益的手段中必须选用对于权利造成最小限制的那一种。通俗地说，就是“杀鸡不可用牛刀”。这种强调手段与目标的匹配性原则可以算作合比例原则的一种解析方式，至少更为精确—政府需要证明不存在限制程度更小的方法了。但是总体而言，不管是香港特别行政区终审法院还是美国最高法院，合比例原则的实质标准并不清晰，给法官留下了一定的裁量空间。
三、香港特别行政区终审法院初步成型的表达自由之法理
在判例法国家，“法理（jurisprudence）”是法官在判决书中常用的术语，不完全等同于“法的一般理论”，而是较为宽泛的、为法官说理论证所用的一系列理论与规则的集合。如果要对“表达自由的法理”下一个定义，则是指在涉及表达自由权争议的案件中，法官所运用的一整套包括文本规范、基础理论、解释方法和审查标准在内的规则体系。例如在“焚烧国旗案”中，美国联邦最高法院首先根据若干先例判定焚烧国旗属于具有表达性质的行为，从而能够启动第一修正案的审查；进而，根据涉诉刑事法律的性质，认定其为“基于言论内容的限制”，从而选定较严格的审查标准；最后，按照这一严格审查标准，得出德州刑法是否合宪的结论。上述环环相扣的论证方式或论证过程即为法理。就此案的“法理”而言，可以称其为“焚烧国旗之法理”，亦可称其为“表达自由之法理”。正是在这个意义上，“法理”不是一个严格的法律概念，但却是一个重要分析术语（analytical term）
香港特别行政区终审法院在“国旗案”中的“法理”同样很清晰。如前文所述，法院直接确认“侮辱国旗”属于表达行为，因此存在表达自由权问题；进而确定《国旗条例》对表达自由的限制强度—有限限制；然后认定保护国旗属于“保护公共秩序”之范围；最后，在作为手段的“有限限制”和作为目的的“保护国旗”之间进行合比例审查，得出结论。假设另外一桩涉及表达自由的案件提交至法庭，则法官可以“依葫芦画瓢”地将上述法理完整操作一遍，只需要将“侮辱国旗”和“保护国旗”分别替换为某表达行为和某公共利益即可。法理就像函数，法官需要在个案中代入不同的自变量，从而“演算”出相应的结果。但是就某一函数本身而言，却具有相对的稳定性。
前文已提及，表达自由的法理包括若干层次，它是文本规范、基础理论、解释方法和审查标准的集合体。判决书说理文字所直观呈现的可能只是解释方法和审查标准，所以我们很容易就可以将法官的思路总结为上述几个前后衔接的追问。但正如本文第二部分所揭示的，支撑审查标准的是有关言论自由之价值以及政府角色的基础理论。另外，文本规范是形式法治的基本出发点，因此，无论法官的论证语言多么雄辩犀利，其始终不能脱离文本。综合“国旗案”所牵涉的有关规范、基础理论以及判决书所展现的解释方法和审查标准，笔者认为，香港终审法院的表达自由法理已经初步成型，具体表现在：
（一）文本规范层面
《基本法》第27条只是确认了言论自由权，并未言及对该权利进行限制的理由和方式，是概括性的规定。不过从“国旗案”基本遵循《人权法案》和《公约》的文字来看，《基本法》的条款也应理解为承认了限制权利的可能性。实际上，《公约》以及作为其转化形式的《人权法》案具有超过香港特别行政区其他立法的地位，在回归之前的若干司法审查案件中，《人权法案》就已经作为人权保护的标准用于检验当局立法以及政府其他行为或措施的“合法性”了。[23]《基本法》作为构建香港特别行政区宪政基础和法治基础的文件，专设章节纳入公民基本权利是自然之举，不过法院在人权争议中援引《人权法案》仍然不失为保持司法审查制度之延续性的明智举措，更何况《人权法案》对于限制权利的明确规定更清晰地框定了公权力的边界。
就表达自由权而言，《公约》第19条表明，此权利包括了“寻求、接收和传播各种信息和观点的自由，无论是通过口头、书写、印刷、艺术形式或权利人所选择的其他媒介”。这是非常广泛的权利列举，尤其对于行使权利之形式的确认使得非语言的表达行为毫无争议地归属于表达自由权的保护范围之内。《公约》作为20世纪的作品，反映了人权理论与实践的进步，因此，香港特别行政区法院不必如美国法院那样考虑表达行为算不算言论自由问题—美国立宪历史决定了其必须采取“旧瓶装新酒”的方式，文本的差异直接决定了司法审查的步骤。
表达自由权的限制必须满足形式要件与实质要件（前文提及，形式要件即立法，实质要件即公共秩序、国家安全等实质理由）。《公约》的表达方式是，限制权利必须“为保护……所必需”，也就是说，政府不但需要证明存在“他人权利或名誉”或“国家安全、公共秩序、公共卫生、公共道德”，而且其重要性必须达到某种程度以至于限制表达自由是“必需的”。
（二）基础理论层面
“国旗案”中真正奠定表达自由权理论地位的一段论述并不是本案的判决理由（holding），即严格地讲并不构成具有约束力的先例规则，但这段话的作用是阐明了特别行政区终审法院对待表达自由的基本立场，仍然可以被以后的案件援引为论据，原文如下：
Freedom of expression is a fundamental freedom in a democratic society. It lies at the heart of civil societyand of Hong Kong's system and way of life. The courts must give a generous interpretation to its constitutionalguarantee. This freedom includes the freedom to express ideas which the majority may find disagreeable or of-fensive and the freedom to criticise governmental institutions and the conduct of public officials.
也就是说，表达自由是作为民主社会的香港特别行政区的根本自由，关乎公民社会和原有生活方式的核心。表达自由实际上已成为《基本法》的人权序列的最重要的要件之一。法院尤其提到了表达自由包含了发表那些“不为大多数所同意、甚至被多数认为是攻击性的观点”的权利，这就隐含了对抗民主多数决和某些刑事控罪的理据，因为多数人的伦理观、价值观或情感感受常常成为社会管控甚至刑事惩罚的出发点。人权的基本属性就在于其道德自足性，轻易地借由哪怕是正式立法的形式对权利进行限制实际上都从本义上削减了这种道德自足性。因此终审法院的这一段独白意味着，表达自由权确实不仅仅是《基本法》第27条那么一行单薄的文字，而是拥有丰富的内涵和具体的指向。
当然我们必须注意到“国旗案”的特殊性，即香港特别行政区作为中国的一部分的地位对于其宪政哲学的可能影响。中国社会主义宪法指明了国家的属性和任务，且长期以来中国的公权力机关都有教化民众的职能或习惯，因此，表达自由的含义在内地必然要收敛一些。如上文所述，国旗的特殊性造成了内地宪政哲学与香港特别行政区宪政哲学的交汇，且不那么意外地透露出两者在关键问题上的隔膜。
（三）解释方法层面
香港特别行政区终审法院在“国旗案”中主要运用了文义解释。无论是考察“公共秩序”这一法律概念，还是确定“必需”的含义，法院均采取了一种中庸持平的态度，并没有将过度宽泛的意义植入上述文字当中。同样，在组织整个司法审查的逻辑框架上，法院仍然保持了文义解释为主的方法。其按照《公约》第19条第三段（即权利限制的理由和方式）的文字，将权利限制分解为形式要件和实质要件，进而再将实质要件分解为“公共秩序”的界定和合比例审查（即是否“必需”）。这其中每一步论证离法律文本的表述方式都非常近，合理地约束了法官的自由裁量空间。
在确定侮辱国旗的行为是否属于表达自由时，法院曾提到要采取“宽松的解释”。不过根据《公约》的规定，表达自由权包括了选择表达媒介的自由，而结合该案当事人参加的政治抗议集会的情形，侮辱国旗并未明显扩张表达自由的概念。申论之，宽松解释的功能之一乃是弥合时代发展与古老文本之间的距离，因此在美国宪法上使用得比较频繁。可是对于1960年代才通过的《公约》而言，其极具包容性的文字已经使得宽松解释的必要性大为降低了。
（四）审查标准层面
第一，确认限制的属性—有限限制或广泛限制。香港特别行政区终审法院提出，对权利构成的限制越广泛，则适用的审查标准越严格。在“国旗案”中，法院认为对表达自由权的限制可以分为针对表达形式的限制和针对表达内容的限制，并认定《国旗条例》仅仅限制了表达形式，因此属于有限限制。根据审查标准的严厉程度与限制程度的正相关关系，《国旗条例》已经不被法院作强烈地违宪推定了。需要注意的是，法院并没有在本案对“有限限制”或“广泛限制”给出正式定义，更像是通往宽松或严格审查标准的过渡语言，因此所谓的“有限限制”究竟是从《基本法》引申而来的法律概念还是法官的分析术语尚不能完全确定。
第二，确认限制的实质理由—保护国旗是不是《基本法》所许可的限制权利的正当理由。在《基本法》框架下，“公共秩序”是可以被政府援用的限制表达自由的法定理据，类似于美国宪法上的“政府利益（legitimate governmental interest） ”。美国宪法第一修正案没有为政府创设例外，但是历来的判例已经承认，没有什么权利是绝对的，而“政府利益”就是政府在宪法诉讼中的主要诉请—当然举证责任在政府一方。应该说，由于《公约》和《人权法案》已经明白使用了“公共秩序”、“国家安全”、“公共卫生”、“公共道德”等字眼，所以，今后的《基本法》权利诉讼必定无法绕开上述概念的争辩和论证。
第三，合比例审查—限制是否超过达成某项政府利益之必需。前两项的审查在某种意义上都是合比例审查的铺垫，如果《国旗条例》—或者今后其他类型的法律—构成广泛限制，则政府必须提供更强有力的证词以通过更为严格的审查；同样，如果保护国旗—或者其他某项政府的施政目标或政策—被判定不属于“公共秩序”，则政府将直接败诉，无需进行合比例的考察了。合比例审查的关键是权衡，如上文所述，法官并未清晰地呈现其权衡的思维过程，留下了规则的空白。
香港特别行政区的司法制度与法律思维的风格原本发端于英国的法治传统，但是随着《基本法》的实施和特别行政区宪政架构的逐步调试，其公法理论和实践越来越多地表现出美国特色，终审法院也在一系列案件—尤其是公民权利案件中—大量引入美式司法审查的“产品”。“国旗案”与“焚烧国旗案”的判决结果不同，但是却体现了相同的价值观和基础理论，甚至在说理论证过程中都共享一套权利话语。尽管牵涉国旗的案件是有特殊性的，但是香港特别行政区终审法院在《基本法》框架下的权利保护的立场与进路已经在此案中典型地呈现出来，这是值得观察和研究的重要趋势，因为其很可能预示了今后一段时期内《基本法》以及司法审查制度的发展方向。
【注释】
秦前红，武汉大学法学院教授。 黄明涛，中国人民大学法学院博士后研究人员，武汉大学两岸及港澳法制研究中心兼职研究员。
[1]《基本法》第27条规定：“香港居民享有言论、新闻、出版的自由，结社、集会、游行、示威的自由，组织和参加工会、罢工的权利和自由。”在本文论述范围内，言论自由与表达自由可以互换使用；如存在两者含义有差别之处，将有文字专门指明。
[2]HKSAR v. Ng Kung Siu, FACC No.4 of 1999．本案案情实际上同时包括中华人民共和国国旗和香港特别行政区区旗，但一般都以“国旗案”指称此案。
[3]Texas v. Johnson, 491 U. S. 397．这个案件为国内学界所熟知的名字就是“焚烧国旗案”。
[4]参见Thomas Emerson, The System of Freedom of Expression, Random House, New York, 1970, p. 80.
[5]《公约》中“公共秩序”的原始表述很特殊，是public order（ordre public），即英文的“公共秩序”后面附加了法文的“公共秩序”。如“国旗案”法官所承认的，法文中的“公共秩序”拥有比英文中的“公共秩序”更加丰富的含义。参见HKSAR v. Ng Kung Siu, FACC No.4 of 1999。
[6]Hong Kong Bill of Rights Ordinance，参见《香港特别行政区法例》第383章。
[7]转化作用即incorporation。根据第一修正案的文字与立法原意，其仅仅适用于联邦政府，并不能约束州政府。但1868年通过宪法第十四修正案之后，宪法前10条修正案（即权利法案）—尤其是前8条通过被解释为属于“非经正当法律程序不得予以剥夺的生命、自由、财产”（第十四修正案用语，且适用于所有州）从而逐步转化为对所有层级政府均适用的规定。参见Jesse H. Choper/Rich-ard H. Fallon/Yale Kamisar/Steven H. Shiffrin, Constitutional Law, Cases-Comments-Questions, West, St. Paul, MN, 2011，pp.396—404.
[8]参见Palko v. Connecticut, 302 U. S. 319 （ 1937 ） / Adamson v. Califonia, 332 U. S. 46（1947）/Duncan v. Louisiana, 391 U. S. 145（1968）．
[9]德州刑法条文原文为，“…A person commits an offense if he intentionally or knowingly desecrates a state or national flag; for the purpose of this section, “desecrate” means deface, damage, or otherwise physically mistreat in a way that the actor knows will seriously offend one or more persons likely to observe or discover his action; An offense under this section is a Class A misdemeanor.”
[10]由于香港特别行政区“国旗案”当中涉及国旗条例与区旗条例的法律争议完全一致，因此，为了行文方便，如无特别说明，“国旗条例”即同时指代国旗条例和区旗条例。
[11]前引[3],p.410.
[12]参见邱小平：《表达自由—美国宪法第一修正案研究》，北京大学出版社2005年版，第349页。
[13]参见Stromberg v. Califonia, 283 U. S. 359（1931）；West Virginian Board of Education v. Barnette, 319 U. S. 624（1943） ;Tinker v. Des Moines Independent Community School District, 393 U. S. 503 （1969）．
[14]Schenck v. United States, 249 U. S. 47（1919）．
[15]Cohen v. Califonia, 403 U. S. 15（1971）．
[16]前引[2]。
[17]前引[3],p. 405.
[18]前引[2]。
[19]参见Erwin Chemerinsky, Constitutional Law, Aspen Publisher, 2002, pp. 902—904：
[20]参见Geoffrey R. Stone, Content-Neutral Restrictions,54 U. Chi. L. Rev. 46（1987）．
[21]参见Leonard Levy, The Emergence of A Free Press, Ivan R. Dee, Chicago, 1985，p. 5.
[22]United States v. 0' Brien, 391 U.S. 367（1968）．
[23]陈弘毅：《香港特别行政区的法治轨迹》，中国民主法制出版社2010年版，第117—118页。
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