摘要: 中国公民基本权利保障采用“抽象的基本权利”模式，意味着宪法基本权利规范对行政和司法机关没有直接适用性，其具体化依赖于立法。中国权利立法存在着选择性作为和消极作为以及对国际人权公约态度不够积极等问题，导致诸多公民基本权利被悬置和虚化。在建设“法治中国”的背景下，公民权利的落实和增长成为其必然内涵，立法机关对基本权利立法负有不可推卸的积极义务，没有任何理由推诿和延宕。基本权利立法应实现从偏重秩序追求向权利保障，从选择性作为和消极作为向全面积极作为的转向，通过多方面的立法举措，尽快为法治国家建设奠立良善的法规范体系基础。
关键词: 宪法实施，基本权利立法，抽象权利，积极义务，立法转向
保障公民基本权利并不断促进公民权利量的增长和质的提升，是现代法治国家的主要职能和合法性基础。作为致力于为最广大人民谋福利的社会主义国家，中国理应在公民基本权利保障方面做出表率，公民对其基本权利的充分享有才是社会和谐稳定的最重要基础。然而从当代中国基本权利立法实践来看，虽取得相当成就，但问题也同样明显。其中持久存在并将长期制约法治建设的一个重要问题，就是最高立法机关对宪法基本权利的立法落实不够，导致相当多的公民基本权利未能较好地转化为法律权利。因而，从权利立法的方向切入，对当代中国基本权利立法中存在的主要问题以深入分析并提出解决思路，对于法治中国建设意义重大。
一、中国当代基本权利立法存在的主要问题
从整体上看，改革开放以来，在中国共产党的领导下，全国人大及其常委会在基本权利立法方面取得了巨大成就。有的学者将这些成就概括为如下几个方面：我国已经基本上建立了较为完善的有关国家机关的组织及职权行使方面的法律，基本上建立了有关国家主权方面的法律，创立了有关地方自治的法律，创立了一批有关基本权利保障方面的法律。[1]我国已形成中国特色社会主义法律体系，基本上具备了一个完整法律体系的主要形式特征：支撑法律体系的法律部门已经齐备，每一个法律部门中具有基础性地位、在法律体系中起到骨架与支撑作用的骨干法律基本制定完成，与法律相配套的行政法规和地方性法规基本形成体系。[2]
但学者看来，中国特色社会主义法律体系的形成更多体现的是形式意义，并不能真正反映出这一法律体系的实质完善程度。因为一个法律体系实质的成熟程度是以该法律体系对公民基本权利保障水平为衡量标准的：“法治是人们追求的治国安邦的理想，它本身是一种形式、一种状态、一种手段，其目的是实现真正的人权和其它诸种基本权利。”[3]这就需要从基本权利立法的形式与实质相结合的全面视角去认识当代中国基本权利立法的现状和问题。
1.基本权利立法内容不够完善，存在重经济、社会、文化权利轻公民权利和政治权利的倾向。基于某些政治、经济及社会现实因素的考虑，立法者在宪法公民基本权利的具体化问题上采取选择性搁置或消极作为，使得一部分宪法基本权利规范未能转化为法律，导致这些基本权利事实上处于虚置状态；或者虽然某些基本权利条款已被具体化，但由于立法层次较低、立法技术落后，导致相当一部分基本权利被弱化甚至架空。从宪法权利分类来看，一般将宪法权利划分为公民权利、政治权利和经济、社会与文化权利两个大的类别。上述基本权利体系由《世界人权宣言》、《公民及政治权利国际公约》和《经济、社会和文化权利国际公约》三大人权文件予以明确规定。中国是两大国际公约的签约国，因此负有在宪法和法律上落实公约的义务。尽管中国已经制定了较多的规范公民基本权利的法律文件，但仍有许多国际公约明确规定的权利类型未能写进宪法，如生命权、生存权、财产权、迁徙自由权、适足生活水准权、罢工权、知情权等重要权利。[4]这些基本权利大多属于公民权利和政治权利范畴，恰恰是表征公民生命价值和政治地位的最重要的权利类型。这样一种状态反映出，中国宪法对基本权利的规定存在着重经济、社会和文化权利而轻公民权利和政治权利的倾向。即使宪法比较注重的经济、社会和文化权利，在立法保障方面也有重要缺失，如对住宅权便没有做出明确规定，而这恰恰是当前中国公民住宅屡受侵犯、屡遭强拆，住宅利益无法得到较好保障的制度原因。
宪法规定的缺失和立法者的选择性立法、消极立法必然造成基本权利在内容上明显存在如下问题和不足：（1）平等权立法存在着对政府义务规定过于笼统，规范范围仅限于劳动就业等狭窄领域，缺乏禁止歧视条款等多方面问题，导致平等权立法相当程度上处于虚置状态，在大多数情况下仅具宣言性权利意义，只是在程序法领域落实得比较到位。（2）政治权利立法方面，虽然规定了公民的选举权和被选举权，强调权利享有主体的广泛性，但基本没有涉及选举权的实质内涵，对选举权的行使程序和保障措施也缺乏实质、具体的规定。对言论自由的规定则缺乏保护性规范和保障性措施，尤其缺乏具体的操作标准，反而赋予政府较宽泛的自由裁量权，使得言论自由更多地具有象征意义；对出版自由、结社自由、宗教信仰自由缺乏系统的公法性立法，对游行、集会、示威权利的规定，侧重于突出预防、限制、审查和追惩措施的内容，并授予警察过多过大的裁量权。马克思说：“没有出版自由，其他一切自由都是泡影。自由的一种形式制约着另一种形式，正像身体这一部分制约着另一部分一样。”[5]公民自由权利是一个相互联系、相互制约的有机体系，法律漠视某些具有基础地位的自由权利，则整个权利大厦都有倾覆之险。（3）人身权利方面的立法较少，更多的是以行政法规加以规范，其中又以限制人身自由者居多。举凡行政拘留、劳动教养、强制戒毒、强制医疗、强制隔离、收容教育、保护性约束等诸多方面，都有相关的行政法规。但相关行政处罚措施方面明显缺乏程序性规范和救济性规范，使得现实中的执法、司法很难保障公民的人身权利不受侵犯。（4）关于财产权利方面的立法，明显存在如下问题：对公民财产权缺乏公法性法律的保障，财产权的基本人权性质被选择性漠视；大量有关公民财产的征收、征用和收税的依据仍然是行政法规，保障层次较低；对行政机关的相关权力缺乏明显的界限和程序限制，在补偿标准方面也明显偏低，导致公民财产权利事实上不能得到较好的保障。（5）公民经济、社会权利方面的立法仍然存在较为突出的缺陷：有关就业保障和就业歧视、公民获取报酬和劳动安全保障的法律严重缺失。公民的社会保障权虽然在法律上得到了落实，基本建立起了比较全面的社会保障制度，但这一制度本身存在严重问题，广泛存在着基于地域和身份的歧视和不平等待遇，现实的城乡差别、行业差别、所有制差别都在法律当中得到了体现，尚有众多社会主体被排除在社会保障权的享有者之外，无户籍者、流浪者、乞讨者、欠缴社会保障费者等众多人群都无法享受到社会保障福利。除此之外，社会保障立法未能充分明确政府的保障责任，亦缺乏追惩措施的规定。（6）关于公民文化、教育方面的权利规定，虽较其他方面的立法更加完善，但仍大量依赖于行政法规和政府规章，保障层次较低，城乡差别、地域差别明显；在考试制度方面存在明显的地域歧视，在高等教育方面人为地制造等级差别并使之正当化。
概言之，我国基本权利立法内容方面的一个主要问题是：宪法宣告的许多基本权利至今仍然停留于宪法文本的宣告之上，还没有专门的法律将其具体化，解决基本权利享有和保障上的有法可依仍存在问题。据学者统计，宪法规定的公民基本权利有27项之多，但其中9项则长期停留在宪法“字面”上。[6]当然，考虑到我国转型期社会发展状况和民众认识能力仍需不断提高的情势，在宪法权利内容扩展和变化方面必须保持慎重态度，循序稳妥推进，这是导致基本权利具体化进程缓慢的客观原因。
2.某些基本权利立法存在着异化为“权利限制法”的问题。即使某些基本权利已经被具体化为法律，但由于国家立法目标更多地侧重于秩序追求而非权利保障，致使相关权利立法实际上发挥着“权利限制”的作用。如，国务院《社团登记管理条例》颁行后，董坚等164人于1996年起就筹备发起成立“中国爱眼协会”，从2000年起长达4年的时间里，他们向卫生部递交的申请历经8次修改补充，最后仍未获得明确答复。2005年2月3日，董坚等以个人名义将卫生部告上法庭，要求裁定卫生部行政不作为。北京市第一中级人民法院历经1年多才受理此案，经一审、二审后董坚等人于2006年最终败诉。[7]再如，《游行示威法》自颁布后不但没有保障公民的游行示威权利，反而异化为权利限制。2008年北京奥运会期间，有关方面按照该法的规定在北京市域划定了数处游行示威地点。仅当年8月份境内申请游行示威的就达74起、146人次，境外提出的申请为3起、3人次。根据相关部门的处理结果来看，境外3起申请有2起因手续不全、不符合申请要求而被退回，1起因违反《游行示威法》规定而不予许可；境内的74起申请则全部“主动自行撤回”。[8]从上述两个案例可见，某些基本权利立法事实上走向了权利保障的对立面，成为权利实现的限制和障碍。
权利立法的“异化”问题明显地反映出两个面相：（1）立法者基于政治利益或政治秩序的考量，有意识地将权利立法转化为对公民实施权利行为的控制和管理，其根源仍在于对公民政治参与的不信任；（2）以低位阶的立法取代法律，在立法条件不成熟的情况下，虽有助于为后来立法积累经验，但事实上却为行政执法部门不受限制的行政裁量提供了空间。这里的核心问题在于，只有法律才具有将宪法上的基本权利具体化的资格，在法律没有制定的情况下，所谓“根据上位法”制定行政法规和地方性法规就不可能有现实的依据。以大量的低位阶立法取代法律，无论在立法形式上，还是立法程序上，以及在落实公民基本权利这一实质精神指向上，都是有问题的。它造成的直接后果就是：在没有国家立法的情形下，行政立法和地方立法既不存在与法律配套的问题，也不可能达成法律体系化的目标。
3.对有关基本权利的国际公约态度不够积极，导致公约规定的某些基本权利内容不能有效进入中国的法律体系。对于三大人权公约的性质，学术上仍然存在较大争议，相当多的学者认为经济、社会、文化权利不是与公民权利和政治权利处于同一层次的权利类型，甚至有的学者认为前者是较低的权利类型，因而不属于人权和基本权利的范畴。然而自从魏玛宪法将社会权利确认为基本权利以来，当今世界主要法治国家都广泛承认了经济、社会、文化权利的基本权利性质，且这一观点近年来越来越多地被国际社会所接受。1993年维也纳世界人权大会上通过的《维也纳宣言和行动纲领》明确承认了经济、社会、文化权利是与公民权利和政治权利并列的基本权利，并且第一次按照字母顺序排列基本人权，依次为公民的、文化的、经济的、政治的和社会的权利。这一排列意味着，某种程度上各国在不同权利重要程度问题上达成基本共识。中国政府于1998年10月5日签署了《公民权利与政治权利公约》，基于对公约的认知和本国国情，中国对公约中的部分内容提出了保留。但国务院一直未就该公约的批准向全国人大提出申请，该公约迄今仍未获得国内立法机关批准。
中国在落实国际人权公约方面的做法是，国际人权公约只有经由国内立法的具体化才能获得实施。自批准《经济、社会和文化权利公约》以来，通过颁布实施《劳动保障监察条例》、修订《集体合同规定》和《最低工资规定》、通过《中国农村扶贫开发纲要（2001～2010）》、落实《关于切实加强防治艾滋病工作的通知》和通过《2020年教育发展纲要》等方面工作，中国落实了公约的大部分内容。但必须看到，对经济、社会、文化权利公约的落实更多是规范经济、社会、文化权利行政实施方面的，司法救济方面的努力远未有效展开。最高人民法院和地方各级人民法院作为一个整体的司法系统本可以在我国法律适用与完善中扮演重要的建设性角色，但由于涉及经济、社会和文化权利的案件被屡屡拒绝受理，即使受理了也只能直面大面积败诉的命运；权利人只能求助于司法系统之外的信访管道，从而落入持久难决的境地。久而久之，公民对经济、社会、文化权利的合理期待只能化为幻影。而法治发达国家对待国际人权公约的通行做法是，一旦公约通过了国内立法机关的批准，公约就自动获得法律效力，且要优先于国内同类立法。从中国对待两大国际人权公约的做法来看，虽然经由国内立法生效这一做法有助于公约内容的细化和可操作化，但同时也为通过国内立法过滤公约内容提供了契机；加之立法机关的消极作为、立法技术的落后以及某些基于国情的特定考量，这种选择性落实势必导致公约基本权利体系被拆解和稀释化。
4.在权利立法上仍旧侧重“多数人”的权利保护，对“少数人”的权利不够重视。注重对少数人权利的保护是当今世界人权与法治建设的核心命题之一，保护少数人的权利亦被视为一个国家人权建设成.效的重要标准。在国际学术界，学者们对“少数人”的界定基本上与《公民权利和政治权利国际公约》第27条具有共同的指向性，代表性的观点是弗朗西斯科?卡波杜尔梯应联合国防止歧视及保护少数小组委员会之邀所作的报告中提出的定义：“数量上少于一国其他居民的群体，不处在主导地位，其成员——作为一国国民——具有不同于其他居民的种族、宗教或语言特点并显示出保持他们的文化、传统、宗教或语言的团结意识，即便这只是含蓄的。”[9]
一般来说，对少数人的权利普遍采取平等保护和特殊保护并重的原则，在确保少数人享有和多数人法律上同等的权利和地位的同时，对少数人根据其群体的特殊属性进行特殊对待和特殊保护，以确保他们不因某些能力或先天特性的缺乏而在社会生活中处于明显弱势地位。中国政府已先后加入了25项国际人权公约，其中包括《经济社会文化权利国际公约》、《消除对妇女一切形式歧视公约》、《消除一切形式种族歧视公约》、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》、《儿童权利公约》、《残疾人权利公约》等6大核心公约。我国宪法在对“少数人”权利保护也作出了丰富多样的规定，并且这些规定绝大多数已经落实为法律。在“少数人”权利保护和实现的问题上，中国的立法是相对完善的。
但问题在于，对“少数人”的界定不应当限定在公民权利和经济、社会、文化权利意义上，而更应当作为政治权利对待，这恰恰是我国当代公民基本权利立法的突出问题。这里所讲的政治权利意义上的“少数人”，特指公民在行使选举权和被选举权过程中，在“多数决”的民主方式下，那些居于少数或者反对地位的“投票人”。这一意义上“少数人”的权利，始终没有成为中国民主政治建设的关注点。从我国已经制定的几个有关选举的法律来看，这些法律贯彻的都是“多数决”的民主原则，无论是《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》，还是《村民委员会选举法》对此都有明确的规定。以《村民委员会选举法》为例，该法全面细致地体现了“多数决”原则，但却对“少数人”权利基本没有作出规定，只有第36条作了“可能”有利于“少数人”维护权利的规定。但问题在于，中国广大乡村仍然是“熟人社会”性质的聚居单位，大多数村庄都呈现出大姓宗族主导村庄事务的不平衡结构特征。在这种情势之下，村民委员会的选举事实上往往会落入大姓宗族这一“多数人”的掌控之中，形势上看似平等民主的村庄选举，实质上却隐含着明显的不平等。而规范全国人大和地方各级人大选举的法律，则对选举中的“少数人”及其所代表公民的权利保障问题没有作出任何规定。
5.作为公民权利推定之重要依据的“法不禁止即自由”原则在我国宪法和法律中迄今未获承认。从理论上解析“法不禁止即自由”，可以有两个层面的理解：其一，凡是法律不予调整而由道德、习俗等社会规范调整的行为领域以及“自我指涉”行为，均属于“法外空间”，公民在此一范围内的行为具有“法不禁止”意义上的自由。其二，从公民权利推定的视角看，“法不禁止即自由”意味着公民有着做一切法律不禁止之事的权利或自由，此即《人和公民权利宣言》第5条宣示的：“凡未经法律禁止的一切行动，都不受阻碍，并且任何人都不得被迫从事未经法律命令的行动。”学者认为，“依据这一原则进行权利推定，可以划清法与不法的界限，防止对人民权利的侵害；承认人民享有宽广的自由，有利于启动公民的自主精神。”[10]必须指出两点：一是此原则绝不适用于公权力推定，公权力必须遵循“法无授权则禁止”的限制；二是这里的“法不禁止即自由”中的“法”，不仅包括宪法、法律和法规等实定法，还包括实定法所依据或昭示的法律精神、目的和价值。如果仅仅将这里的“法”限定为法律条文的规定，在法律有漏洞、含义模糊和价值指向不清晰的情况下，机械地按照“法不禁止即自由”教条去行为，极有可能触犯法律。因而，“法不禁止即自由”命题的成立是以对法律的完善理解和解释为前提条件的。
“法不禁止即自由”原则与公民权利保障存在着密切联系。1791年《法兰西共和国宪法》规定：“凡未经法律禁止的，都不得加以取缔。”这一原则随后得到多部重要宪法文件的承认，美国《权利法案》第9条则以“宪法未列举权利”的形式作出规定：“本宪法对于一定权利之列举，不得解释为否定或轻视人民所保有的其他权利。”真正意义上的“宪法未列举权利”属于“法未规定”同时“法不禁止”的范围，理应推定为公民的自由权利领域。“宪法未列举权利”的意义在于，它在承认公民广泛的自由权利空间的同时，为实现列举权利和未列举权利的沟通，从而不断接纳新兴权利保留了一个机制性入口，有助于基本权利体系的持续稳定发展。我国权利立法在此方面的一个明显缺憾，就是宪法和法律都未明确承认“宪法未列举权利”和“法不禁止即自由”原则，以至于公民权利救济面临着法未规定则不予救济的难题。
除此之外，已生效的权利立法还广泛存在一些具有共性的不足之处：法律的细化和规则化不够，笼统的原则较多，对救济条款和责任条款规定明显缺乏；对公权力缺乏系统的限制性规定，学界广泛认可的比例原则、合理性原则、过剩禁止原则在当前权利立法中都缺乏明确的规定，立法法对法律保留原则的规定存在着前后不一致的矛盾；不重视公权力执法程序立法，对于日渐增多的不同性质的权利（力）主体之间的利益冲突，对之缺乏系统明确的指导性原则的规定。这些缺陷都会导致公权力在处理关涉公民权利的事务时裁量权过大。同时，基本权利立法对公民权利实施缺乏必要合理的限制性规定，容易导致权利滥用。可见，公民基本权利立法在规范公共权力和公民权利行为方面都存在明显不足，在质和量上都与完善的法律体系的要求还有相当差距，所有这些都有待于在“法治中国”进程中得到根本性改善。
二、从基本权利类型审视基本权利立法问题的原因
对于现代法治国家而言，保障和实现公民权利已然成为宪法引领的整个法律制度体系的基本目标和核心任务。一国采取什么样的权利保障形式，往往取决于该国宪法实践对基本权利性质的理解和类型的划分。在现代法学理论中，根据基本权利的实定效力及其实现形式方面的特性，一般将基本权利划分为两种类型：具体的基本权利和抽象的基本权利。其中，具体的基本权利是指能够直接发挥法定效力的基本权利，它意味着一旦宪法对公民基本权利做出规定，则这些基本权利不但能够为公民所直接享有，而且能够直接限制和规范公权行为；尤其是能够促使司法机关通过适用基本权利条款对之予以保障和救济。概而言之，具体的基本权利无论对于公共权力机关、社会组织还是公民个人都具有直接的实定效力。抽象的基本权利规范对于行政机关和司法机关以及社会主体没有直接的实定效力，它既不能被执法机关直接执行，也不能被司法机关直接适用，更不能被公民作为权利救济的直接依据来引用，而只能作为立法机关基本权利立法的依据和效力来源。
各国宪法基本权利的不同类型，必然对其公民权利的实现路径产生根本影响。从“具体的基本权利”模式覆盖的国家类型来看，“具体的基本权利”在法治发达国家都已经是活生生的制度实践。那么在此类国家，立法机关是否因此被课予了必须将基本权利具体化为法律权利的积极义务呢？凯尔森的回答是否定的，他说：“如果立法机关发布了一个内容由宪法所禁止的法律，那就发生了根据宪法一个违宪法律所引起的全部后果。然而，如果立法机关只是不发布宪法所规定的法律，这就不大可能以法律后果赋予这样一个不行为。……宪法规范不必都是仅对立法机关的条文。他们可以是立即适用于，直接规定行政和司法机关，尤其是法院的。”[11]既然宪法可以直接由行政机关执行或者由司法机关直接适用，则意味着公民权利的保障不必完全依赖于基本权利立法这一通道。这才是西方法治国家的法律实践和法学理论不将立法不作为（或消极作为）视为违宪责任的根本原因。
然而，中国宪法基本权利却完全属于另一种类型——抽象的基本权利。对于中国这种以“抽象的基本权利”模式实现公民权利保障功能的制度类型而言，基本权利仅具有主观权利的性质和宣示性的意义，而不能成为直接约束公共权力的客观规范。在立法机关立法之前，公民基本权利必然是一种只能主张却不能诉诸法律实践的、徒具形式的纸面上的权利。在晚近国内有关基本权利实现路径的讨论中，就有学者鉴于立法者不能积极作为而致相当多的基本权利虚置的情状，提出应考虑宪法司法化或宪法可诉性问题，认为“宪法的可诉性是法治国家的基本要求”，公民权利的精髓在于通过宪法的司法适用对公民权利予以救济，乃是宪法可诉性的核心所在。[12]
尽管学者们对宪法司法化或宪法的可诉性问题倾注了极大热情，但当代中国法律制度发展的现实表明，宪法司法化在目前没有付诸实施的可能性，在可预见的未来也几乎看不到这种可能；以宪法为根据的司法审查也同样不具有现实性。那么，中国公民基本权利试图以具体的基本权利模式发挥法定效力的基本路径就完全被阻断了。唯一可能的路径，就只剩通过立法机关的法律创制行为将抽象的基本权利转化为法律权利。但迄今尚有许多基本权利未能通过立法途径具体化的事实，表明立法机关并没有很好肩负起权利立法的宪法义务，这才是导致公民权利落实不够理想的根本原因。
中国宪法所采取的抽象的基本权利模式深刻影响和塑造了基本权利的效力、保障模式和救济模式，最终导致了中国公民基本权利保障实践的基本缺陷。抽象的基本权利模式也同时决定了我国公民基本权利保障只能采取相对保障的模式，即所有宪法基本权利规范只有通过法律的具体化才具备实施的可能性，这就使得权利立法成为公民权利实现的必要前提，立法者对待基本权利立法的态度和作为直接决定了公民权利实现的程度。与之直接相关的另一后果则是，公民在基本权利受到侵害时只能根据法律请求法院救济，而无法进行宪法诉讼。一旦某些基本权利未能具体化为法律，在尚未确立宪法救济制度的情况下，公民基本权利的救济将得不到保障。可见，基本权利效力不足、保障乏力、救济无凭的根源，仍在于抽象的基本权利模式及其运作机制。这一模式在可预见的未来难以改变，能够尽快做出改变进而较好地促进公民权利实现和保障的现实可行路径，就只能寄望于立法者积极主动地进行基本权利立法了。
三、立法者的积极义务与基本权利立法的应然转向
当代中国的基本权利立法不仅已经大大滞后于公民权利的现实需求，还将面临多元化的新兴权利诉求的严峻挑战，立法者选择性作为、消极作为正在成为公民基本权利实现的明显制度障碍。有鉴于此，立法者必须以公民的权利需求为出发点、中心和归宿，切实担负起公民基本权利立法的全面积极责任，务必实现三个转向：
1.权利立法应实现从追求秩序的“维稳模式”向权利保障的“法治模式”的转向。总体上看，较长时期以来中国基本权利立法一直服务于构造稳定和谐的政治秩序，并由此形成了中国特色的社会管理“维稳模式”。在学者看来，“维稳模式”具有明显的运动式治理和组织化调控色彩。“维稳模式”的根本问题在于通过压抑而非满足和保障公民的权利诉求来求得稳定秩序，其内在困境集中体现为政治风险大、维稳成本高，越维稳就越不稳定，于是就更加强化维稳，形成恶性循环，难以长期持续，必须尽快向“法治模式”转型。“而维稳模式的转型则明确昭示着一个国家政治建设的基本趋向。”[13]以“法治模式”追求社会稳定秩序的内在逻辑在于维护宪法所赋予的公民权利，有权利的保障才有相对的利益均衡，有利益的均衡才有社会的稳定；这才是解决社会稳定问题的治本之道，就此意义而言，维权就是维稳，维权才能维稳。……有权利的保障才有社会的稳定。”[14]因此，只有充分向公民赋权的“法治模式”才是构建长治久安社会秩序的必由之路，通过积极全面的基本权利立法满足民众的权利需求才是解决国家政治稳定问题的良策。
2.基本权利立法应实现从统治视角的“管理”向善治视角的“治理”转向。在20世纪90年代以前，现代国家建构社会秩序的基本方式是以宪法和法律为主要手段的“管理”模式，国家作为秩序建构的唯一主体对作为客体的社会予以规则化调整，而构成社会之原子的个人与法人则必须遵从国家的单向调整。20世纪90年代以来，法治先进国家的治理则呈现出与以往“管理”模式明显不同的特征：治理强调的乃是使冲突的不同利益得以协调并采取联合行动的持续过程，在规则基础上多元互动、协调与合作才是治理的核心所在，治理因之必然以多元主体间的合作求得公共利益最大化为取向。中共十八届三中全会明确地将“推进国家治理体系和治理能力现代化”作为深化政治体制改革的中心任务并将其提升至国家顶层设计的战略高度，其核心要旨在于以现代治理理念重构公共权力，实现国家治理的范式转换，中心内容则是行政体系的自我再造，直接目标则是提升政府的治理能力，打造民主、法治、高效的现代化行政体系，为国家的“善治”创造条件。从“管理”模式向“治理”模式的转化，其根本前提在于：必须赋予社会主体以充分完整的法定权利并强化保障，使之能够积极主动地参与到国家政治社会生活中去。为此，必然要求基本权利立法更加完善和深化，为公民积极参与政治社会生活创造条件。
3.无论国家从追求秩序的“维稳模式”向权利保障的“法治模式”的转向，还是从统治视角的“管理”向善治视角的“治理”的转向，都共同指向对立法者的根本要求：基本权利立法应实现从选择性作为和消极作为向全面积极的立法态度的转向。更何况，在中国宪法采取“抽象的基本权利”保障模式的情况下，公民权利保障只剩下立法这唯一可行的路径，立法机关的积极作为之于中国人民的权利事业具有构成性意义。立法机关对基本权利立法负有不可推卸的积极义务，立法者没有任何理由推诿和延宕权利立法。
四、完善我国基本权利立法的对策建议
在中国即将全面启动“法治中国”战略的背景之下，在上文提出的我国权利立法应然转向的前提之下，笔者就当代中国权利立法的完善提出如下简要对策建议：
1.应当尽快制定一系列规范和保障公民基本权利的法律，以此推动宪法基本权利具体化的进程。在诸多基本权利中，尤以公民权利和政治权利的立法问题较多，尚有言论、出版、结社自由和人身权利、公民财产权利、平等权等基本权利有的没有制定法律，有的仅有低位阶的行政法规和地方性法规。虽然已经制定有关出版和财产权利方面的私法，但私权利不可能起到公权利之于良性宪法秩序建构的积极作用；尤其需要强调的是，应当把宗教自由立法置于突出位置，原因即在于这一基本权利在政治权利体系中的母体性地位。为此，立法机关应按照社会对权利诉求的紧迫程度加快前述各项基本权利立法进程。
2.通过进一步明确法律保留的范围和形式，对行政立法和地方立法的范围予以严格限制。《立法法》第8条对只能由全国人大及其常委会立法的事项做出了“法律保留”的原则性规定。问题在于，立法法有关法律保留的规定存在明显缺陷：其一，这一规定过于笼统和原则化；其二，第9条做出了与第8条相矛盾的所谓变通规定：“第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规……”既然立法法要区分清楚不同层级的立法权限范围，就不应当通过此类规定模糊掉已有的努力。因此，应通过原则性规定与列举相结合的方式，对法律保留做出进一步更加严格的规定，以消解下位立法变相做出不合理的权利限制规定及其低效力等问题。这理应成为立法法下一步修改的重要方向。
3.强化全国人大对行政法规和地方性法规的备案审查，确保这两类立法的合宪性；对已经实施的行政法规和地方性法规，则可以通过主动审查和被动审查的方式，对违宪的法规做出撤销或修改的决定。严格地说，凡是不符合立法法“法律保留”规定的行政法规和地方性法规，都应尽早予以撤销。但基于《立法法》第9条的变通规定仍然有效，以及当下基本法律供给不足的现实，即使暂时仍旧允许行政法规和地方性法规对公民权利作出具体化规定，为了消除其不合理限制公民权利后果，对已经实施的行政法规和地方性法规进行全面的审查是必要的。同时为了防止新的问题出现，尽量不再核准新的此类行政法规和地方性法规，确实需要的此类低位阶立法，人大应强化备案审查力度，严格确保其合宪性。
4.强化立法解释，适时进行法律修改，以法制的渐进和完善弥合基本权利立法与公民权利诉求增长之间的张力。制定法尤其是基本法律，既需要保持一定的稳定性，也需要以渐进的方式做出改变，以符合社会发展的需要和公民权利增长的要求，而法律解释和法律修改正是推动法制渐进和完善的主要途径。立法者可以通过客观解释方法，将那些不够理想、不够完善的权利条款作出符合当下公民权利诉求和社会普遍理解的解释；可以通过限制或扩大解释，将权利条款中不利于公民权利实现的要素予以适当限缩，而将有利于公民权利实现的要素予以适当彰显或扩展；还可以通过价值补充等解释方法，以强化基本权利保障的规范性意涵。法律修改则是更直接更显著的促进法制进步的方式，通过法律修改，将有助于公民权利保障的原则予以强化和完善，尽快将“少数人”权利保障原则、法律保留原则、“法不禁止即自由”原则、比例原则等吸收进基本权利立法；同时应对法律中不利于公民权利实现的限制性、矛盾性、模糊性和过于笼统的条款按照有利于公民权利保障的原则作出修改，补充规定对公共权力予以合理限制的一系列原则并完善其实施程序，还要尽快废止那些有违宪法精神原则的立法。基本权利立法是一宏达而具体的系统工程，立法者必须多措并举、多管齐下，积极作为，才有可能从根本上实现基本权利立法的转向。
注释:
本文系教育部人文社会科学重点研究基地重大招标项目“当代中国的法制转型”（项目号：08JJD820173）、山东大学自主创新基金项目（青年团队项目）“走向大国的中国法治：从法律体系到法治体系”（项目号：IFYT1220）的阶段性成果。
[1]参见王广辉：《论中国特色社会主义法律体系中的宪法及其相关法》，《河南社会科学》2010年第9期。
[2]参见徐显明：《论中国特色社会主义法律体系的形成和完善》，《人民日报》2009年3月12日。
[3]张晶、强昌文：《契约论理与中国权利立法》，《法学家》2005年第6期。
[4]有关中国宪法履行经济、社会和文化权利公约及其与其他国家比较的资料和论述，参见秦前红、涂云新：《经济、社会、文化权利的保障路径及其选择》，《交大法学》2013年第1期。
[5]《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第94～95页。
[6]胡正昌、李云霖:《公民图像：基本权利立法保障的返视、反思与展望——纪念我国1982年宪法颁布30年》，《政治与法律》2012年第12期。
[7]参见姚遥：《10年筹备，“爱眼”无门》，《南风窗》2007年第3期。
[8]参见《北京8月共接待申请游行示威77起：多涉劳资纠纷、医患纠纷等，74起已解决问题自行撤回》，《南方日报》2008年8月19日A07版。
[9][英]爱德华?劳森：《人权百科全书》，王晶等译，四川人民出版社1997年版，第1063页。
[10]郭道晖：《论权利推定》，《中国社会科学》1991年第4期。
[11][奥]汉斯?凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996版，第290～291页。
[12]参见毛国辉：《论宪法的可诉性》，《政治与法律》2001年第4期。
[13]唐皇凤：《“中国式”维稳：困境与超越》，《武汉大学学报》（哲社版）2012年第5期。
[14]清华大学社会学系社会发展研究课题组：《利益表达制度化，实现长治久安：维稳新思路》，《理论参考》2011年第3期。
魏治勋，山东大学法学院副教授。
来源：《法学》2014年第8期
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