基本权利的类型——《宪法学讲义》内容摘选

　　这也是一项非常基础性的内容。在法律领域里面，权利往往被类型化，无论民法学上也好，宪法学上也好，都有权利的类型。权利的类型对于法的世界来说是非常重要的，因为我们保护一项权利或者限制某项权利，首先就要判断这项权利是属于哪种类型的，而不同类型的权利则往往需要不同的保障方式，也有不同的限制方式。这就属于法学里面的基础知识。我经常对你们这样的本科生讲：打好基础，终身受益。因为基础知识非常重要，它是大家进一步学习的基础。也许在某方面老师讲得不对，或者这个知识点本身就有争议在里头，但是不要紧，只要你认真对待这些基础知识，在准确地理解它们的基础上，就可以透过审视的目光，再去接触其他的知识、其他的学说，对比琢磨、融会贯通，最终就会形成自己对基础问题的更深层次的认识。人权总论部分的“基本权利的类型”就属于这种具有基础性质的内容。

　　关于基本权利类型的划分，在宪法学上，可以分为两种不同的划分方法：一种叫学理分类，就是对基本权利的类型进行偏向于学理方面的划分；第二种是注释宪法学意义上的分类，或者叫宪法解释学意义上的分类，也可以称为宪法教义学意义上的分类。这两种分类相对独立，二者的功能不同，作用也不一样，但都非常重要，所以我们要逐一加以介绍。

　　（一）学理分类

　　刚才说了，学理分类主要就是对基本权利的类型进行学理上的划分，它的特点就在于可以相对超脱于特定法秩序、简单说就是宪法文本中所规定的有关人权规范的内容，也就是说，它不看重宪法的条文，特别是有关人权的宪法条款，而是侧重于从学理的角度进行分类，为此此种分类在公法学中可以看到，在法哲学、政治哲学等学科领域也可以看到，甚至可以见之于某些经典的政治宣言或政治口号，譬如法国大革命中所宣扬的“平等、自由、博爱”的政治口号，其实也体现了对基本权利的一种分类。但是，这种分类其实又都是脱离特定宪法文本的，比如法国人最早提出“平等、自由、博爱”的时候，他们的宪法都还没有完全定型呢，所以它只是根据纯粹的理论进行分类，这就是学理分类，它跟宪法解释学意义上的分类有所不同。宪法解释学意义上的分类要看宪法文本的，即要根据某一个特定国家的宪法文本当中所规定的具体条款规定了哪些基本权利，然后通过分析，进行类型化。

　　既然这样，那么学理分类有什么用呢？我们说，用处还是很大的。它在一定意义上能够为宪法解释学意义上的分类提供指南和标准，甚至可能进而为宪法中的人权条款或人权规范的设立，以及这些条款之具体涵义的确定产生影响。比如说，我们等下要讲的洛克对基本权利所提出的分类，后来就对美国的宪法文本产生了非常重大的影响。所以，对于学理分类及其作用，我们决不能小觑。当然，我们也要注意，我们宪法学毕竟不等于思想史学，有关人权的学理分类也未必都有能力对宪法、宪法学产生真正的影响。为此，虽然这方面存在的学说非常多，我们在课堂上只着重介绍以下六个最为经典、也是最为基础性的学理分类。

　　1、洛克的分类

　　在近现代，如果要推举一位最早对基本权利进行学理分类，并且这个分类还曾产生过重大影响的思想家，那么或许应该首推洛克。洛克是英国17世纪伟大的政治哲学家，他有一部经典著作，也是公法必读书，名叫《政府论》，分为上下两篇，上篇主要是批判，下篇更为重要，洛克的许多重要思想都是在下篇中提出，里面就有对人的基本权利的学理分类，即著名的三分法。洛克认为，人类拥有一些不可剥夺的基本权利，那就是生命、自由和财产；它们都是人的自然权利，是神圣不可侵犯的。但值得一提的是：洛克当时所说的“财产”，英文上不是现在一般使用的property，而是estate。这是什么原因呢？因为，在洛克的时代，property并不是我们现在所说的那种财产，而是很广的一个概念，甚至可以指一切所拥有之对象的集合，包括生命、自由和财产，还包括一个人的名誉、声望，连自己所支配的佣人、奴仆，也都包含在property这个用语之中。由此可见，这个property就相当于“所有权利”了，但洛克的观点是，在这所有的property当中，生命、自由和estate最为重要，而其中他所说的estate，就大致相当于我们当今所说的狭义的property了。

　　洛克的这种分类，显然可以看作是一种学理分类，而且当时，人类历史上的宪法典都还没诞生呢。但这个分类后来对人类历史上的宪法典却产生了极大的影响。大家知道，人类历史上第一部成文宪法典是诞生于美国的，洛克的上述思想就影响了美国的宪法，甚至影响了美国的独立革命以及当时所产生的《独立宣言》，只不过在在《独立宣言》中，洛克的三分法被调整为“生命、自由和追求幸福的权利”，即life,liberty,and pursuit of happiness，也就是说，洛克原来所说的estate被改为pursuit of happiness了，翻译成中文就是“追求幸福的权利”。据说，这是当年美国《独立宣言》的起草者杰弗逊给改的。

　　话说2004年修宪之前，中国在讨论是否要在宪法里写入私有财产权的保护条款，有位中国的政治学者就认为，当年洛克所说的财产estate在美国那里都被替换为pursuit of happiness，这个改动很重要，可以证明美国宪法制定的当时并不保障财产权。其实，这只能证明他不太熟悉美国宪法。因为《独立宣言》虽然是这样的，但到了此后的美国宪法文本，情况就变了：其第五条和第十四条修正案都完整地采纳了洛克的分类，规定非经正当法律程序，不得剥夺任何人的“生命、自由和财产”，只不过这里所说的财产，这下用的是property一词，而不是洛克当年所使用的estate。也就是说，洛克的三分法完全被美国宪法的这个两个修正案条款所吸纳。这就是思想家所发挥的重要作用。我们应该承认，思想家很重要，洛克就影响了整个美国宪法——当中的一两个重要条款，（笑）而且通过影响美国宪法，而进一步间接地影响到其他国家。

　　这里还要说一下：《独立宣言》中的pursuit of happiness，即“追求幸福的权利”这个说法，在人类的宪法观念或宪法规范上并不是就这样“绝迹”了。即使在一百多年后，即在二战之后，美国人替日本人起草现行宪法草案的时候，还是把“生命、自由和追求幸福的权利”写到他们的宪法中去，即当今日本宪法的第13条。而且，这个“追求幸福权”，在解释学上被理解为是一种概括性的权利，即概括了各个基本权利的基本权利，并且可以作为宪法上没有列举的新人权的依据，其地位十分重要。我国宪法虽然没有写上这个概念，但是，从政治伦理上可以说，人民在宪法上当然也有追求幸福的权利，而且我们宪法所要保障的，说到底也就是人民的这种幸福追求权。

　　2、耶利内克的经典分类

　　耶利内克跟洛克不一样：洛克生活在17世纪的英国，那个时代世界上还没有一部成文宪法，至少可以说还没有出现一部近代意义上的成文宪法典；而耶利内克生活的时代则已经有了成文宪法，他本人又生活在一个拥有成文宪法的国度，那就是19世纪末20世纪初的德国，已经出现了俾斯麦宪法，耶利内克就是俾斯麦宪法时代的一个人物，而且是一位公法学家，但是他对基本权利的分类并没有直接依据俾斯麦宪法的文本，而是从纯粹的学理上进行工作，提出一种高度学理性的分类，在德国一直被尊奉为经典，直至今日。

　　耶利内克以国家法人说为基础，认为个人处于某种从属于国家的宿命之中，也就是说，我们每个人都有一个宿命，就是必须面对一个国家。这个想法挺又意思的，我们也可以借用前面讲到的英国著名政治哲学家霍布斯的话来说，人就是必须面对一个名叫“利维坦”的怪兽。你不想面对中国，就得去面对美国或者其他国家，总之必然要面对一个国家，每个人都是如此，连无国籍人都得选择一个国家安顿自己。而个人处于这种宿命之中的时候，耶利内克认为，那相对于国家就会分别置身于四种不同的地位（Status）之上，由此演化出一种义务与三种权利。其中的这三种权利，耶利内克将其叫做“主观性公权”。这怎么理解呢？简单地说，就是个人针对国家所应该享有的、可以向国家主张的权利。具体而言，四种不同的地位及其分别派生出的内容是这样的：首先，个人相当于国家总是处于被动地位上，由此就会派生出“对国家的给付”。

　　其次，个人对于国家还处在消极地位上，譬如，我不希望国家随时闯到我家里来，随便到卧室里检查，即使是政府官员，也不可以这样做。个人针对国家所拥有的排除国家干预的地位，就是消极地位，由此会派生出“免于国家支配作用的自由”。

　　接下来是个人针对国家的积极地位，由此派生出“对国家的请求”。积极地位跟消极地位是对应的，简单而言，是这样的：消极地位是指主体保护自己的利益不受侵害，积极地位则是主体积极地寻求某种利益。在个人和国家的关系上，也同样如此，当你处于积极地位时，是你对国家提出请求，要求国家为你做事情、带给你利益，为此会派生出“对国家的请求”。

　　最后，个人对于国家还处于能动地位上，由此派生出“为了国家的给付”。这与第一种地位所引申出的“对国家的给付”不同。“对国家的给付”是被动的，国家要求我给付什么，我给什么，其中最典型的就是纳税。由于国家机器要运作，运作的资源怎么来？主要是向老百姓征税。而个人向国家缴税，这就是对国家的给付，个人是被动的。能动地位所产生的“为了国家的给付”是怎么回事呢？是为了国家能够存在下去、维持下去，个人要做一些事情，比如参加选举，以此产生国家官员。这就是“为了国家的给付”，它表明个人针对国家处于能动的地位上。

　　这个理论很抽象，但是相当重要，在德国迄今为止的宪法学课上，一讲起基本权利的分类，就会讲到这个经典学说。那么，上述四种不同的内容跟基本权利和基本义务的对应关系又是怎么的呢？是这样——其中第一种“对国家的给付”，我们说了，那就相当于个人对国家所要履行的基本义务，在现代主要包括两项：一个是纳税，一个是服兵役。第二种“免于国家支配作用的自由”，相当于自由权。自由权主要有三类：人身自由、精神自由和经济自由。这三个自由构成了个人自治的空间，国家无论如何不能随意侵入，除非有正当的理由。也就是说，个人有权在这三种自由空间里面免受国家的支配和干预。第三种“对国家的请求”，最典型的就是“国务请求权”，据此可以要求国家为我们做事。国家要替我们做很多很多事情，这是当代中国人的想法，但是在近代西方，国家要为我们做什么事情呢？在法律上可以具体请求的，主要是给我们裁决纠纷，即要求国家对自己涉及的某个案件进行审判，这在公法上就叫“国务请求权”，又叫“裁判请求权”。当然，在了现代，我们对国家要求的范围更广泛一些，比如老百姓生活不下去了，国家应该给与一些物质帮助，这称作“生存照顾”。但是，这一点在近代没有被纳入宪法上的基本权利范畴，耶利内克当时的这个分类学说也是如此。这不得不说是这个分类理论的时代局限。第四种“为了国家的给付”，引申出参政权，主要包括两个：一个是选举权和被选举权，第二个是担任国家公职的权利。这就是非常著名的耶利内克的地位理论。这个理论对后世产生很大影响，在今天仍然被作为理解基本权利分类的一个经典理论。

　　3、柏林的二分法

　　英国现代政治哲学家以赛亚？伯林，是20世纪最著名的自由主义知识分子之一，被认为属于狐狸型的思想家。他有一本书非常重要，中文翻译为《自由四论》。在这本代表作当中，伯林提出了一个非常通俗易懂的学说。他将基本权利分为两种：一种叫做积极自由，一种叫做消极自由。

　　据伯林自己说，这种分类是受到法国近代著名思想家贡斯当的影响。学政治学的同学可能会知道，贡斯当是法国非常著名的思想家，他在1819年的演讲《古代人的自由与现代人的自由之比较》被视为自由主义的政治宣言，使贡斯当在自由主义发展史上跻身于大师的行列。现在这个演讲也有了中译本，书名是《古代人的自由和现代人的自由》，在其中，贡斯当指出，自由可以分为两种，一种是古代人的自由，一种是现代人的自由。所谓的古代人，主要是以古希腊、古罗马的公民为原型，贡斯当认为那个时代人们的自由主要是参与国家政治事务的自由。而现代人的自由则恰恰相反，不是参与国家政治事务，而是免于国家干预的自由。

　　伯林将自由划分为积极自由和消极自由，实际上就是受贡斯当思想的影响。伯林认为，贡斯当的《古代人的自由与现代人的自由之比较》是讨论消极自由与积极自由两种概念最好的文章。我们知道，二十世纪的伯林比起耶利内克的思想来说起码晚了半个世纪。而耶利内克更早地提出了类似的理论，而且比他更为精致，分为四种。但伯林在英国提出这个理论之后，受到英国理论界的高度关注，不断得奖，最后还获得爵位。于是，有很多学者认为他没什么贡献，观点非常肤浅。我们不能说他没贡献，他的理论起码对英国产生了影响，对宪法学研究也有益处。

　　后来，人们在宪法学中也引入了伯林的二分法理论，提出了消极权利和积极权利的分类。“消极权利”英文表述为negative right，“积极权利”是positive right。记得邓正来教授在他的成名译作——博登海默的《法理学、法哲学及其方法》里面，曾经把这两个英文术语翻译为“负面权利”和“正面权利”，这肯定是错误的。作为宪法学的概念，消极权利和积极权利该怎么定义呢？简单说来是这样：消极权利，乃指个人要求国家权力作出相应不作为的权利，自由权即属于这一类型；而积极权利则指个人要求国家权力作出相应作为的权利，参政权和社会权都属于这个范畴。

　　4、其他二分法

　　二分法有一个优点，那就是简单很多，而且便于理解、容易被人掌握，所以在宪法学中经常出现二分法，不仅有伯林的分法，还存在其他的二分法。我们选其中几个主要的二分法介绍给大家。

　　（1）自由与权利

　　第一个分法是将基本权利分为自由和权利。这里所说的“权利”，就是狭义的权利，而非广义的权利。如果说广义的权利，那就复杂了。比如上世纪初美国有一个著名学者叫霍菲尔德，他就曾经把权利分为四种，包括狭义的权利、自由，还包括豁免和权力。那就是广义的“权利”。这个学说在法理学上很著名，以后你们也许会学到，但在目前初学阶段，你们先学会把广义的权利分为狭义的权利和自由这两种，也是够用的。那么，狭义的权利和自由之间究竟应该如何区别呢？有关这一点，我们前面已有所介绍，但这是一个非常复杂的问题，我们这里还要进一步分析。

　　什么是自由呢？霍布斯的观点非常经典，他认为自由就是外界障碍不存在的一种状态，也就是说，自由就是不受权力控制。霍布斯的这个论断出现在其名著《利维坦》之中，迄今为止仍然是有力的学说之一。霍布斯本来在人类政治思想史中的地位就非常显赫，现在一提到自由主义，仍然可以追溯到霍布斯。霍布斯之后，孟德斯鸠、卢梭、洛克都为自由下过定义。到了现代，政治哲学家诺齐克、哈耶克以及比较偏左一点的罗尔斯等也都纷纷定义自由。但我认为，从宪法学角度而言，自由的概念基本上仍然可以根据霍布斯的这个定义来理解。

　　与自由不同，权利一般指的是需要外部的某种或某些条件予以保护的资格，为此有承担义务的一方存在。在宪法上，这种外部的某种或某些条件，一般是由国家提供的。关于权利的定义也很多，但相对于自由的那种“权利”，即狭义的权利，指的就是需要以某种方式加以保护的资格或利益。自由也需要保障，但前面说过，它不一定需要外界提供某种条件，外界不要干涉就行了。而权利相对来说比较积极，它需要外界提供某种条件甚至某种制度予以保护。

　　我们举个例子来说明：譬如吸烟。吸烟可能涉及两种法上的资格：一种是吸烟的资格，第二种是嫌弃吸烟的资格。那么大家请想想：吸烟的资格是属于自由还是权利？只能说是自由，因为一般来说，吸烟是不需要提供什么方式来保护的，不受干预就行了。那么，嫌弃吸烟到底是一种自由还是一种权利呢？如果说你只是在心里讨厌吸烟，那么，这当然是一种自由，一种内心自由；但我们说的嫌弃吸烟，是让人家不在你身边吸烟，而要达到这个效果，一般来说就需要外界提供某种条件来保护了，比如在社会上推动戒烟运动，至少设置禁烟区什么的，因此它可以说是一种权利，在法学中就叫做“嫌烟权”。

　　再举个例子，自杀是一种自由还是权利呢？这涉及到复杂的伦理问题。但假如某种自杀是合理的，那它应属于一种自由。我最近在看了一些报道，其中说到目前中国的自杀率达到十万分之二十三，比美国还高出一倍，成为世界上自杀率最高的国家，而且中国的自杀现象非常奇怪，完全推翻了涂尔干的经典结论。涂尔干是法国著名的社会学家，他曾写过经典的《自杀论》，在其中他指出，自杀主要集中在城市里面，主体主要是男性，尤其是中年男性。但中国的情形则相反，据调查，在中国自杀的主体大部分生活在农村，主体多是女性，而且主要是年轻妇女，主要采取喝农药的方式。当然，大学生自杀的案例近几年在数量上也有所突破，据说北京某些大学号称“自杀的集中营”，而且几乎每个大学都有自己为学生所喜爱的自杀地点，采取的方式多是跳楼，其中包括新建的法学楼。正因为这样，人民大学的宪法学老师韩大元教授，就不断被邀请出去讲自杀问题，其中涉及自杀是不是一种权利。他做了那么多演讲之后，自己也发现这些大学的自杀率并没有明显下降。其实，自杀有多种原因，但其中有一种自杀者可能犯了一个认识错误，就是将自杀之前的我，与自杀而死之后的我混为一谈。比如我们有些同学感觉自己没受到应有的重视，觉得自己这么努力学习宪法学白斌老师他一个眼神也不给我，我死给他看，（笑）让他后悔一辈子！但是他没有认识到，要求白斌老师关注自己的那个“此刻的我”，和跳楼之后死亡了的“后我”，不是同一个“我”了，即使白斌老师真的后悔不迭，但你那个“后我”再也无法因为白斌老师后悔一辈子而给你带来的解恨等痛快的感觉了。（笑）更不用说还有机会享受到白斌老师关注你的幸福感了。（大笑）自杀者可能犯的第二种错误，就是误以为自杀是一种没有前提的自由。其实，前面我们讲了，自杀作为自由，是有条件的，它首先必须在伦理上是正当的。自杀的伦理问题的重要性在现代社会好像被淡化了，其实在中世纪以前，则是非常重要的，在当时的西方，自杀本身全部被看作是一种罪恶，为此自杀者本身也可以受到审判，不管自杀成功还是失败，都要接受审判，即使成功了，也要对尸体进行审判。（笑）为什么会这样呢？这是因为，在神学观念的影响下，一个人的生命被理解为是上帝赋予的，你自己没有权利放弃或剥夺，类似于我们中国的身体发肤受之父母。虽然在现代西方，这种制度已经不存在了，但那种有个生命的观念，仍然对西方法律制度有所影响，为此，自杀虽然是一种自由，但却是被严格限制的。

　　与此相类似的，法学上还有一种“死的权利”这个概念，其中所涉及的死亡方式，比较特别，主要包括所谓的安乐死和尊严死。举例来说：一个人由于某种特殊的情况处于异常痛苦的状态，而且肯定无法维持自己的生命，在这种情况下，他是否有这样的权利，即基于其本人生前或者有正常意志的时候的愿望，或者家属的请求，为减少其痛苦，在医师或者他人的帮助下结束生命。这就是安乐死。它显然需要提供帮助才能完成，所以一般安乐死不叫做自由而叫做权利。尊严死的道理也是一样。比如像植物人那样，只能依靠机器维持生命，特别是那些重度的植物人，根本不能像人一样活着，没有人格没有尊严，这就产生一个问题，他是否拥有在医生或其他亲人帮助的情况下结束生命的权利。总之同学们千万记住，这种“死的权利”是具有特定内涵的，更不能滥用。比如每个女生被男朋友骂了，就嚷嚷：我没尊严啦，我要尊严死！（笑）那就错了！

　　讲了这么多自杀呀、死亡的问题，没想到大家还笑声不断，我也就安心了。（笑）哲学家说，死亡是哲学的重要问题，其实也是我们宪法学的重要问题。

　　从以上我们也可以初步看出，自由和权利是很多的，但是宪法所保障的自由和权利是否有这么多呢？不是的，并不是所有的自由和权利都受法律保护，更不可能都受宪法的保护。宪法所保障的自由和权利只是其中的一部分，也就是其中最重要的、最基本的那部分，所以才叫基本权利。

　　那么，宪法所保障的自由和权利，是什么样的呢？一般来说，这些自由或权利，都在宪法规范意义上得到了类型化。比如不让公权力肆意进入人们的住宅，这是一种自由。什么自由呢？它在宪法上就被类型化为“住宅不受侵犯的自由”，受宪法的保护。再比如，与别人签订合同，这也是自由，这个自由被类型化为合同自由或者说契约自由，近代宪法就保护这个自由。再譬如，你要开办公司来赚钱，这种自由也是在近代宪法上就被类型化了，叫做营业自由。在这个意义上说，宪法所保护的自由、权利乃是特别的类型，而不是一般的类型。这是怎么说的呢？是这样的：除了宪法上被类型化了的那些自由权利之外，还有一些没有被类型化了的自由权利，比如说前面说的吸烟的自由，还有留长发的自由、在校园里接吻的自由，骑自行车的自由，诸如此类的自由，类型化起来非常琐细，而且也无法彻底完成，你比如说，前段时间在网络上炒得很火的一个事情是，中国人民大学的一些女生，临毕业前，在校门前拍毕业照，但却是掀开裙子露出美丽的大腿来拍的，（笑）这也属于一般行为自由的啊。谁能确定今后生命时候还会冒出类似的行为自由来。为此，凡此种种，在宪法学上就都被统称为“一般行为自由”。为什么这些自由都被统称为“一般行为自由”呢？原因在于，与那些已经被类型化了的、特别的自由权利不同，它们没有被类型化，而且数量可能更多。宪法上为列举的自由权利，都包含在里面，或者说都可以从这里推断出来。

　　这里就产生了一个新的问题，即：既然一般行为自由之中所包含的那么多自由，在宪法规范上都没有被特别类型化，那它们是否都受到宪法的保护呢？有个这一点，在宪法学上有两种观点，大致是这样：一种观点认为，像吸烟的自由呀，骑车的自由呀，特别是前面所说的自杀的自由呀，这些一般行为自由都不受宪法的保护，受宪法保护的只有那些在宪法规范上已经被特别类型化了的自由权利，因为只有这些自由权利才是最重要的，为此就被特别类型化了的；而另一种观点认为，的确，宪法未必保护一般行为自由中所有的自由权利，因为它们未必都是基本权利，但是，一般行为自由之中重要的那部分自由，还是受宪法保护的。那么，哪些部分是重要的呢？一般而言，与人格的形成、发展密切相关的那部分自由，就很重要，就应该受到保护，当然，也正因如此，在有些国家，这部分自由也可以被纳入宪法上的人格权中得到保护的。上述两种观点之中，第二种观点是可以接受的。

　　我们讲了这么多有关自由和权利的二分法。但是，值得注意的是：在宪法上，自由和权利的这种区别，也具有相对性。比如，游行示威是意志自由，但它也需要道路等公共场所，而且需要警察维持秩序，否则被另一支可能是跟你唱反调的游行示威队伍堵在路口，那你们就无法行进了，为此，它也含有权利的侧面。再比如，受教育权虽然称为“权利”，但也含有家长与学生一定的选择学校的自由。正因为这样，有些国家也将宪法上的自由称为“自由权”，或者将二者合称为宪法上的“自由权利”，更明显的就是合称为“基本权利”。其实，自近代以来，当人们提起“自然权利”的时候，就已经把自由和权利放在一起考虑了。比如霍布斯在他的经典著作《利维坦》里面谈到自然权利，一般用拉丁语jusnaturale,，其实主要意指每个人都有的自由。《利维坦》里面也是这么讲的，说自然权利其实就是一些自由。总之，区分自由和权利，固然有利于我们认识基本权利的类型，但把自由和权利连在一起，比如说统称为“自然权利”也好，“基本权利”也好，也是有道理的，因为这体现了自由和权利的区别的相对性。

　　（2）自由权与社会权

　　自由权与社会权的区别，其实相当于自由和权利的区别，只不过内容更加明确了而已。前面说过，近代宪法主要是保护自由权，包括三大自由权，而现代宪法则开始同时保护社会权。这个社会权的概念是大陆法系国家使用的，法国、德国、日本和我国都在使用，而英美国家和北欧的一些国家一般称为福利权。在大陆法系国家，社会权下面一般又分为若干具体的类型，包括生存权、受教育权、劳工的一些特殊的权利，等等。因此，很多人认为宪法主要就是保护两种基本权利：一种是自由权，一种是社会权。

　　当然，这个区分也具有相对性。现代宪法虽然保护社会权，但是它仍然在着力保护自由权。现代宪法保护权利的时候，与近代宪法的差别就在于，它补充了社会权，而并不是说，权利的保护以社会权为主了。就西方成熟的立宪国家的情况而论，情况不是这样的，它们的现代宪法仍然再重点保护自由权，只不过对其中的经济自由加诸了一些必要的限制而已。有些学者认为从近代宪法到现代宪法，经历了“由以自由权为主”到“以社会权为主”的发展历程。这个说法实际上是有一些问题的，应该看到，现代宪法只是补充了社会权，但是其保护的重点仍然在自由权。尤其是是在上个世纪五、六十年代新自由主义重新崛起以后，现代自由权的保护在西方社会更加强盛，乃至其影响不断扩大至全球。可见，再现代宪法上，自由权与社会权虽然有区别，但并非完全对立。另外，除了自由权和社会权以外，宪法还保护政治权利以及国务请求权，由此也可以说明自由权与社会权的区别具有相对性。

　　（3）抽象权利和具体权利

　　这个比较简单，只要了解就可以。什么叫抽象权利呢？抽象权利指的就是无法根据宪法中相应的权利条款直接提请救济的权利。也就是说，这种权利只能通过普通立法具体化才能得到保障。在国际上的主流学说认为，社会权就属于抽象权利，比如其中的生存权，就是抽象权利，还有环境权，也是抽象权利。它们只能通过下位立法加以具体化，然后才能得以保护和救济，否则就无法得到有效的救济，因为人们不能直接根据这个条文去找政府要求保障。具体权利与之相反。这里首先要注意：“具体权利”不等于个别性权利。反之，某一个具体类型的权利，也就是我们说的一个一个各别的权利，最好是叫“个别性权利”，而不能叫“具体权利”。那么，具体权利是指什么呢？与前面说的抽象权利相反，指的是能够依据宪法上相应的权利条款直接提请救济的权利。在有宪法诉讼的国家，所有的自由权基本上都属于具体权利，包括人身自由、精神自由和经济自由中更为具体的那些类型，都属于具体权利，都可以通过诉讼获得救济。以上我们讲的是几种二分法。接下来我们来讲——

　　5.芦部信喜的三分法

　　日本的芦部信喜教授曾使用过一种三分法，是把基本权利划分为三种类型，而且还用英语表述的，因为用日文或中文确实有点难以表达，当然，更重要的原因可能是这种三分法在国际学术界上也比较常见，它将基本人权分为freedom from state，freedom to states，以及freedom by state这三种类型。其中的freedom from state指什么呢？过去有中国学者将其翻译为“来自于国家的自由”，这就恰恰大错特错了。它的真正含义是“免于国家干涉的自由”，其中当然包括我们所说的三大自由权。那freedomtostate指的是什么呢？就是“参与国家事务的自由”，比如参政权。而freedom by state则是“依赖国家保障的自由”，这里主要指的是社会权。这种三分法与前面所讲的耶利内克的地位理论中有关个人权利部分的三种划分方法，在结构上具有一定的一致性，但更能反映现代人权类型的发展状况。接下来我们来件另一个三分法——

　　6.“三代人权”说

　　“三代人权”的说法，在现代也非常著名，但它是国际人权法中的一种学说，是法国学者瓦萨克（Karel Vasak）最先提出来的，后来被许多国家人权法学者接受，对宪法学也有很大影响。这种分类法把人权按照历史分为三个世代：第一代人权即近代西方市民革命中所确立的权利，主要包括近代宪法中的人身自由、精神自由和经济自由，即所谓的“三大自由”；第二代人权则指的是在19世纪末20世纪初社会主义运动中所提倡的权利，后来被宪法所采纳，被类型化为各种社会权，包括生存权、受教育权、各种劳工权利等；而第三代人权则是二战之后反对殖民主义压迫的民族解放运动中所提倡的各种权利，其中包括各个国家或民族的生存权、发展权和民族自决权等所谓的“集体权利”。这个学说比较准确地反映了人权及其各种不同类别的发展历程，同时也总结出了一个道理：人类所获得的基本权利，无一不是依靠斗争得来的，甚至要通过艰苦卓绝的革命才得来的。有关这一点，耶林所写的《为权利而斗争》这本书很值得一看。（笑）最近，有学者还提出第四代人权。这是我国学者首先提出来的。（笑）谁呢？就是中国政法大学现任校长徐显明教授。他指出，这种第四代人权，就是“和谐权”。但是，这个观点提出来之后，虽然场面上的争议不大，但私下里的质疑却不少。然而不管如何，加入这个权利类型真的能够成立的话，那么它就是一个唯一不靠斗争而得来的人权，恰恰相反，是人们摈弃“为权利而斗争”的权利。（笑）到底这个权利能不能成为第四代人权，同学们可以回去自己研究。以上我们所讲的是基本权利的学理分类，接下来我们来讲解释学意义上的分类。

　　（二）解释学意义上的分类

　　应该看到，学理分类具有重要意义，但因为倾向于偏离了实在的法规范本身所确立的权利体系，即往往不是根据宪法文本中的权利进行分类的，因此就难以作为解决具体个案的规范依据。与此不同，各国宪法学中一般均存在一种与纯粹的学理分类有所不同的分类，此即所谓解释学意义上的分类。它具有实用性，能够在现实生活中作为认识有关具体问题、并解决这类具体问题的标准。

　　我们举个例子。这是几年前发生在杭州的一个真实的案例，被称为“普通公民身穿白大褂宣传宪法”案。案件的基本事实是这样的：本案的当事人，我们将他简称为L，他原是一个学校的校长，退休之后，老人家因住所被拆迁的问题，在一年多的时间里到各级部门上访近百次，均没有得到有效回应。2003年3月，正当杭州某区人大和政协的“两会”召开期间，L约同另外10余名公民，身穿医务人员的白大褂，在白大褂上写着“维护宪法人人有责！”、“公民住宅不受侵犯！”、“住房所有权不许剥夺！”、“强逼签约强制拆迁，严重违宪！”等显目文字，聚集在区政府大楼门口，甚至还向路人分发宪法宣传资料，据说还造成了一定程度的交通堵塞。

　　这时，争议发生了。当时区政府大楼门口的保安人员认为他们的行为是上访，因此就想强行将这些人带入该区的信访办公室。是啊，你说这些人穿着白大褂，胸前、背上还写着“公民住宅不受侵犯”等文字，保安就认为这是上访行为，要求他们赶快脱下白大褂，以便建设和谐社会。（笑）但是当事人坚称；他们是在宣传宪法，因为他们确实也向路人分发宣传宪法的资料，包括身着白大褂，上面写着各种标语，那目的都是希望以此增加区人大代表、政府官员以及过往群众对宪法的重视。有趣的是，L他们不是把标语写在墙壁上，那样做的话就是“政治不正确”了，因为他们是从文革过来的人，又有文化，知道文革之后“大鸣、大放、大辩论、大字报”被禁止了。为此就打擦边球，把文字写在穿着的白大褂上面，其实那更厉害，相当于流动标语呢。（笑）面对这种情况，政府官员肯定着急了，L他们最终还是被强行带入市政府的信访办公室，政法委书记当场指出：你们的行为属于非法游行，因为根据我国法律规定，游行必须经过事先申请，获得许可才能举行，否则就是违法的。

　　这个案件就是在现实生活中发生的真实事件，其实我们在日常生活中也会随时遇到类似这样的、涉及基本权利问题的事情，其间争执的焦点，其实就是对于同一个行为所涉及到的人权类型的认定问题，进而涉及到相应行为的正当性问题。为什么权利会涉及到行为的正当性呢？很简单，因为权利本身就是行为正当的依据，如果你拥有这样做的权利，你当然就可以行使，你这样做就是正当的了。为此在西方的语言中，用于表达“权利”的各种用语，无论是拉丁语的jus也好，还是英语right、德语recht也好，都含有“正当的”这层含义。当然，从法学角度来说，这话也不能说得太绝对了，我们下次课会讲到，你拥有这项权利，但是能不能完整行使这个权利呢，这是不一定的，因为大部分权利在一定条件下是可以受到一定程度的限制的，至于如何受限制，此处先按下不表，这里要说的是，考虑一个行为是否具有正当性，在现代社会，我们往往可以首先考虑他是否拥有这样做的权利。比如说像本案这样，当事人L等穿着白大褂，上面写着一些标语口号，而且向路人散发宪法宣传读物，这种行为是否是正当的呢？这就要看把它归入到哪种权利类型当中去考虑了。而要有效地解决类似这样的具体案件，最好的分析框架往往不是前面讲的学理分类，而是解释学意义上的权利分类了。所以，我们姑且将这个案件留待等下再来分析，而先来学习解释学意义上的分类理论。

　　首先请大家注意，解释学意义上的分类，一般都是每个国家的宪法学根据本国的宪法规范中所规定的基本权利所进行的分类。我国宪法学也是如此。依据我国现行宪法，也就是八二年宪法中所列举的基本权利，我国学者最早产生的最权威的学说是“十大分类法”。这个分类法是现行宪法实施不久后我国老一辈著名宪法学家吴家麟教授主编的《宪法学》一书中提出来的。吴教授现在还健在，但年纪比较大了，他所主编的这部书是当时中国最权威的一本教材，影响力非常大，其发行量在迄今为止出版的宪法学教材中可能也是最高的。那么，这本书就将基本权利分为十大类，以此是：（1）平等权；（2）政治权利和自由；（3）宗教信仰自由；（4）人身自由；（5）批评、建议、申诉、控告、检举权和取得赔偿权；（6）社会经济权利；（7）文化教育权利和自由；（8）妇女的权利和自由；（9）有关婚姻、家庭、老人、妇女和儿童的权利；（10）华侨、归侨和侨眷的权利。后来，人们觉得十类太多了，因此就出现了更为概括性的分类，其中主要有“四大分类法”和“五大分类法”。四大分类法就是把基本权利分为参政权、人身自由和信仰自由、经济和文化教育权以及特定人的权利；五大分类法就是在此之外补上了平等权。应该说，这些分类在过去都是非常具有代表性的学说，也产生了非常重要的意义，但是也存在一些弱点。比如说十大分类法虽然非常著名，但是类别确实分得太细了，而且分类的标准也不统一，把一般享有主体所享有的基本权利和特定主体所享有的权利混杂在一起，四大分类法和五大分类法也同样存在这种问题。

　　于是，有人就提出新的分类方法，这其中也包括我本人，所提出应该叫“林氏分类法”吧。（笑）我把基本权利分为如下六大类型：第一、平等权，第二、政治权利，第三、精神自由，第四、人身自由和人格的尊严，第五、社会经济权利，第六、获得权利救济的权利。我们现在采用的这本教材就运用了这种分类法，而且这个分类法也正是我参与写这本书的时候，即1999年提出来的。其实，这六大类型的分类法也是妥协的结果。真正让我来分的话，应该采用更加具有学理性、引导性的分类方法，我觉得那应该是八分法，那样虽然类型过多了一些，但是更加合理，而且也能跟国际宪法理论接轨，同时还可以根据这个分类模式来引导我国权利类型的完善。这个八分法我现在就传授给你们。（笑）第一、人格权，第二、平等权，第三、人身自由权，第四、精神自由权，第五、经济自由权，第六、参政权，第七、社会权第八、权利救济权。

　　说到这里，我们大家要注意了：不管基本权利在大类上如何分类，每一大类下面都可以进一步细化，否则在作具体个案的分析判断时就有难度了。比如，这是当年人大女生的所谓“露腿照”（演示PPT）——大家看看，其实也不是非常难以接受的吧？（笑）那么好，这种拍露腿毕业照留着纪念的行为，有没有合理性？如果公权力要干涉，那么我们也可以要看它是否属于某种权利，这就涉及到权利类型的问题了。在这样的判断过程中，我们的思维顺序往往可能是先考虑各种各样具体的类型，然后再将这具体的类型纳入到更大的类型里面去。然而，就分类理论本身而言，你要预先准备好由大到小、细分下去的结构。而事实上，有个基本权利分类的理论状况也是如此的。比如说政治权利，它下面又可以再进行具体的分类，包括选举权与被选举权、表达自由、监督权等等，这可以算是“二级类型”了；而比如说其中的表达自由，则又可以分为言论和出版的自由、集会和结社的自由、游行和示威的自由。这就可以视为“三级类型”了。至于这种类型具体化的作业究竟要达到什么程度呢？我觉得，主要看具体判断的需要，而其极限基本上应该由宪法规范所规定的那些权利条款所确立的基本权利来决定。现在我们先回过头来看一下，人民大学这些女同学拍露腿照，到底是在行使什么自由权利呢？我们说，应该是属于“一般行为自由”，而咱大类上则可以纳入到人格权中加以考虑。当然，看具体情况，如果它重点是在向他人婉转地传达或宣明某种思想感情，那就可能属于表达自由了，只不过这种表达自由，与言论出版、游行示威等具体类型不同，——你总不能说人家把自己的美腿露了出来就是“出版”，（笑）或者说就是在示威吧？（笑）这种表达自由是比较特别的，在宪法学的理论上，被称之为“象征性表达自由”。

　　然而，基本权利的解释学意义上的分类，同样也有相对性。首先，不同的国家或者同一个国家的不同学者，往往就有不同的分类。其次，有一些具体类型可以纳入不同的更大的类型之中。比较典型是表达自由，它就既可以纳入到精神自由里面，也可以纳入到政治权利之中。这些都说明，分类是相对的。我们学了这么多分类之后，很多同学心里就有点痒痒。有次我在某个大学作报告的时候，有个学生站起来对我说：林老师，我觉得你的六分法还不够完美，我花了一个学期的时间考虑，运用形式逻辑进行了重新划分。想跟您探讨一下。（笑）我听了很感动，但是又觉得如果他真的用了一个学期时间，那也太不珍惜宝贵的学习时间了，（笑）可是因为是针对我的学说，所以我也不好说什么。如果是我的学生这么做，我就会对他说：赶快不要再搞这个了，辛辛苦苦一个学期搞个分类出来，多不合算的！理由很简单，因为这种分类是具有相对性的，不管这么划分，看上去总有一些缺憾，尤其是因为解释学上的分类需要依据宪法规范，而宪法规范未必完全跟你讲形式逻辑，也就是说，宪法学上的分类，并不仅仅是形式逻辑意义上的分类，它要考虑到规范文本、规范原理，具有一定的非逻辑性。为此，即使你时间花得再多，也不一定能形成一个绝对周延的分类体系，并由此称为标准的通说，倒不如把宪法学的基础打好，类似的分类当然可以思考，但也可以先接受别人的重要学说，等到自己将学问积累到了一定阶段，再来重新尝试新的分类还不迟。

　　好，现在让我们再将目光返回到前面所讲的那个“白大褂案”，分析一下这个案件所涉及的权利类型。具体而言，就是：当事人L等人身穿白大褂，上面写着一些标语口号，集聚于公共机关办公场所前面的道路上，而且向路人散发有关宪法知识和宪法见解的纸面资料，这种行为应该归入到哪种权利类型当中去考虑呢？如前所述，就这个问题，已经有了三个不同的观点：第一，是保安的观点，他们认为这是上访行为；第二，是L等人他们自己的观点，认为是宣传宪法的行为；第三是政法委书记的观点，认定这属于游行的行为，但因为没有预先申请并获得许可，为此是非法的。于是我们就有必要分别搞清楚如下问题：第一，上访属于什么权利？宣传宪法又是属于什么权利？游行又属于什么权利类型？第二，他们到底是在上访、游行，还是在宣传宪法？这两个问题都要同时解决。记得当年南方周末的一个记者跟我说，就这个案件，他已经采访了许多学者，现在也想跟我谈一谈。这也许是因为那些学者跟他大谈抽象的理论，包括洛克的生命自由和财产呀，卢梭的人民主权啊，海阔天空地谈了一番，但碰到这样的具体问题就有点难说，所以就说：至于这到底是上访、游行还是宣传宪法呢？嗯，这个问题不属于我的研究范围，你还是去问搞宪法的，比如那个林来梵。（笑）那个记者后来果真就来问我了，主要就是问这个行为到底是什么性质的（笑）你还别笑，这个案件确实有点复杂。为什么呢？主要是由于主人公L这个人还是比较有头脑的，他似乎剑走偏锋，想走法律的“边缘地带”，或者说打“擦边球”，以此既利用法律对他有利的方面，又规避法律对他不利的方面。对地方公权机关来说，这样的人啊，绝不是“省油的灯”，据说他老爸就是解放前的共产党员，解放后还当过当地的司法高官，而他恰恰可能继承了他老爸当年不屈不饶的斗争精神以及丰富的斗争经验的。（笑）不过颇为吊诡的是，当年他老爸针对的是国民党反动政府，而他则针对的是他老爸这一辈人通过那种斗争所建立的人民政府。

　　再从案情方面来看，前面所说的三种定性观点，似乎都有一点道理，因为L等人的行为，确实分别都含有那三种类型的一些要素。那么，这该怎么认定呢？一个简单的方法，那就是要看哪一种要素最多最重要，居于主导地位，那么我们基本上就可以把它归入哪一类型之中加以处理。事实上，现实中的每一个行为都可能会涉及到多种权利类型，而我们一般都可以根据其主要的构成因素对其进行归类的。比如说上访，上访主要涉及监督权，但是肯定也涉及到表达自由。比如说我去上访，不可能到了某个部门一声不吭，（笑）你总要说话嘛。你不说话，人家是可能怀疑你是不是哑巴，是哑巴那又是不是被地方官员打成哑巴了，（笑）但你即使这样，也可以通过文字，比如把告状材料递交上去的呀。然而，从学理上说，我们就不能把他说话或者递交状子的行为归入表达自由，而毕竟还是应该归入上访行为，即纳入监督权的范畴加以考虑。你说游行，那也是如此，虽然是特定或不特定的多数人，在道路或露天场所行进，但一般也会有一些表达，来陈诉或宣明一定的政治上或经济上的要求或愿望，否则那可能就真的成为体育锻炼了。（笑）但你总不能说因为他们呼了口号，所以属于言论自由的范畴。那么，这个案子中L等人的行为到底是什么性质呢？面对这样的问题，大家请记住，如果记者问你，你就要慎重回答。我当时就对《南方周末》记者说：关于这个问题，由于我不在现场，也没有看到全部的案件资料，因此很难判断，但可以进行一些假设性的分析，大致分三点来说。第一，如果是上访行为，那么当事人行使的就是监督权，这就没有必要在路面上聚集，保安确实可以要求其直接进入信访局办公室；第二，如果是宣传宪法行为，那么那他就是在行使言论自由，保安自然没有权利强行带他们进入信访办公室；第三，如果是游行行为，那游行行为也有几个要素，如果符合这些要素的要求，那么分发资料、背上写标语等，就都可以吸收到游行行为里面去，而且因为他行使的是游行自由，根据我国《集会游行示威法》的规定，确实必须事先向当地公安机关提出申请并获得许可之后才能行使，否则便是违法的。总之，对于这样的案例，主要是分析具体情况、看案卷，不能一概而论。但如果要给出一个结论的话，当事人的行为属于上访或游行的可能性较小，属于宣传宪法或者示威的可能性较大。但不论是宣传宪法也好，示威也好，我们可以用同一个类型的概念来概括，那就是表达自由。因此大致可以说，在这个案件中，当事人L等是在行使表达自由。而表达自由是个较大的权利类型，至于究竟是属于言论自由还是示威自由，要做出明确判断还是需要更进一步的事实材料以及更为详细的理论分析。最后，我们在这里还可以再分析一个细节问题。前面说过，在本案中，白大褂上面写了很多标语，那么，这些标语是否也有权利类型的认定问题呢？如有，他们有没有写错了？是的，对于这两个问题，我们都可以做肯定回答。譬如，“住房所有权不许剥夺”的说法，诉求的其实是私有财产权，因此写“私有财产权不受侵犯”也是可以的，当然，写“住房所有权不许剥夺”，作为一种口号也是大致可以的；但是其中的“公民住宅不受侵犯”的说法，从学理上说，诉诸的应该是住宅不受侵犯的自由。可是，如果当事人L等人仅仅是针对拆迁行为，那么就和住宅不受侵犯的自由没什么关系，也就是，这个口号是弄错了，错就错在混淆了权利类型。因为住宅不受侵犯主要不是说财产权的问题，而是说公权力不能非法强行侵入我们的住宅，而拆迁是侵犯私有财产权的问题。当然，拆迁的时候也许会有人强行进入你的房子，但一般来说，这个行为也是被侵犯私有财产权的这一概念所吸收。今天的课就讲到这里，谢谢大家！

　　林来梵，浙江大学法学院教授、博士生导师、中国法学会宪法学研究会副会长，中国法学会比较法学研究会常务理事，中国政协浙江省委员会委员,浙江大学亚洲法律研究中心主任。