司法民主是司法公正的根本保证



　　《经济观察报》去年三月对笔者的采访，后来引发一场关于“中国法治应该如何向前走”的讨论。在这场讨论中，笔者提出了关于司法改革的两个基本主张：一是司法人员的素质建设方面，“对司法人员的业务必须需良心教育相结合，良心教育必须优于业务教育，必须用良心教育来促进业务教育”；二是在制度建设方面，“司法职业化必须司法民主化相结合，司法民主化必须优于司法职业化，必须以司法民主化来促进必司法职业化”。对于这两个主张，很多人从不同的角度提出了不少的批评。本文试图从司法民主与司法公正之间关系的角度对我的观点作一个小小的注脚，望能澄清有关误解，并得到同仁们的指正。

　　关于司法民主与司法公正之间关系，笔者的基本观点是：在我国现实的情况下，离开了司法民主，司法公正的目标就根本不可能实现。

　　一、 司法民主是司法公正的制度保证

　　（一）政治民主是司法公正的前提和基础

　　笔者认为，一个国家司法的公正，必须有两个基本的制度保证：一是政治民主，即任何行使国家权力的人，首先应该向民众负责，而不是向上级负责，普通民众不仅享有将各种权力者请上台的权利，而且也必须享有将那些不对他们负责的官员拉下马的权利；二是司法民主，在强化司法人员的职业素质的同时，必须使司法权的行使置于民众的监督之下，必须让普通民众有序参与决定案件基本事实、性质、措施等司法过程。前一种民主，即人民选择谁来管理自己的权利，也可称为“间接的司法民主”；后一种民主，即人民参与最终判断是非的权利，也可称为“直接的司法民主”。尽管这两者之间存在“你中有我，我中有你，你转化为我，我转化为你”的关系，但在本文中，除有特别说明外，“政治民主”仅指前一种民主，“司法民主”仅指后一种民主。

　　自法律这种以国家强制力为后盾的社会现象临世以来，“司法（法律）公正”就成了全人类普遍追随的精神旗帜。但是，“我们翻开历史发现，作为或者本应作为自出人之间公约的法律，往往只是少数人欲望的工具”[1]。在没有政治民主的情况下，尽管也不排除在一些偶然的场合中，也许真的会蹦出来几个“包公”、“海瑞”式的“青天大老爷”来“为民请命”，中外历史真正能证明的基本事实却只可能是：只有“人民的遴选”，才可能“是一切权力的最纯洁的来源和源泉”[2]。舍此之外，在任何社会中，那些高高飘扬着的 “司法公正”的幌子，都只可能是那些试图永远“为民做主”的王侯老爷们安抚被自己做主的普通民众的精神鸦片[3]。因此，撇开那些将“民粹”当民主的谬论，没有政治民主就没有司法公正，不应该是一个争论的问题。因此，笔者重点说明一下司法民主与政治民主的关系。

　　（二）司法民主是确保司法公正的政治民主

　　无论从逻辑，还是从事实的角度考察，司法民主与政治民主之间的互动都应该包含以下几个方面的基本内容：

　　1. 司法民主是政治民主的组成部分。政治民主是指国家权力的运用应是人民理性选择的结果，司法权是国家权力的重要组成部分，司法民主自然也是政治民主的重要组成部分。正因为如此，托克维尔才说，[4]“实行陪审制度，就可把人民本身，或至少把一部分公民提到法官的地位”，“这实质上就是陪审制度把领导社会的权力置于人民或这一部分公民之手” [5]；也正因为如此，美国联邦最高法院法官斯托里才在曾对美国宪法作出重大贡献的《美国宪法释义》中“一再称道民事案件实行陪审制度的好处”，“因为这实质上等于让人人享有政治自由和公民自由。”[6]。因此，作为司法民主最重要的表现形式之一，陪审制度不仅是一种司法制度，而“首先是一种政治制度”，是“人民主权的表现形式之一”[7]。

　　2. 司法民主是政治民主最基本的部分。从国家权力运作的角度考察，政治应该是国家解决社会冲突方式的总称。就终极意义而言，所谓政治民主，无非就是社会利益冲突应该按照人民选择的方式来解决。就解决社会冲突而言，司法不仅是一个国家用以解决社会利益冲突的最基本的手段，更是在和平时期解决社会冲突的最终手段。司法民主意味着一个社会的利益冲突最终是按照人民选择的方式，即民主的方式解决的。因此，只要有了司法民主，自然就意味着一个社会有了最基本的政治民主。正是在这个意义上，“卓越的政治哲学家”托克维尔才相信，陪审制度“象普选权一样，同是人民主权学说的直接结果，而且是这种学说的最终结果。陪审制度和普选权，是使多数能够进行统治的两个力量相等的手段”[8]；“当人民的主权被推翻时，就要把陪审制度丢到九霄云外；而当人民主权存在时，就得使陪审制度与建立这个主权的各项法律协调一致”[9]。

　　3. 司法民主是政治民主最基本的保障。司法民主对政治民主的保障作用，主要表现在两方面：一是只要建立了司法民主，即使没有政治民主，一个国家也必然会以社会代价最小的方式逐步实现政治民主[10]；二是如果没有司法民主，即使有了政治民主，一个国家也很可能会以让社会付出极其惨重代价的方式丧失政治民主[11]。自1215年以来，由于逐步扩大了吸收了人民参与司法的范围，英国相对稳定地由君主专制逐步过渡近代民主国家的历史，可以说是前一方面的典型[12]。自1789年以后，大陆法系在“人民主权”、“三权分立”等理念指导下建立的德国、意大利、西班牙等近代法治，都有不止一次被人民所推翻的历史，则可以说是后一方面的典型。西班牙、德国、意大利等国家甚至先后走上了彻底反人民的法西斯道路，更是值得全人类深思的教训。

　　4. 司法民主最容易达成最大社会共识的政治民主。司法是一个国家在和平时期解决社会冲突最基本的手段，只要存在司法不公，任何一个社会阶层都可能深受其害。“每个人都应由同他地位同等的人来裁判，这是最有益的法律”，[13]在社会矛盾凸显的时期，让社会各阶层都有机会参与司法的改革，既是缓和社会矛盾最容易见效的方式，也是对国家权力威胁最小的措施。[14]在我国，允许社会各阶层参与的司法改革，不仅会得到任何一个社会阶层的支持[15]；同时也是加强党和人民的血肉联系，完善人民代表大会制度，保证人民当家作主的重要措施。

　　二、 司法民主是司法公正的观念保证

　　司法民主对司法公正的保证作用不仅表现在制度上，同时也表现在克服传统法治理论中中的反民主倾向上。

　　法律是公共意志的体现，而法学教育、法学理论则是法律人的产品。由于法律人不可能不以自己所受的教育和所学的理论来赋予法律以现实的含义，法律人这个职业群就会基于自己的特殊利益[16]，必然力图在这个过程中打着“司法独立”的大旗，通过对司法权的“操纵”，[17]将法律这个本来属于公众的庄严圣典尽可能变为自己这个小群体的专利[18]，使自己成为“一个没有贵族的国家里”的贵族[19]。正因为如此，传统的法学理论中必然包含着不少从根本上反民主的内容[20]。离开了司法民主，离开普通民众对司法参与和监督，法治就根本不可能穿越“谬误好似无边的烟海”的理论误区[21]，实现司法公正的目标。

　　1. 一个触目惊心的事实

　　那些极力主张将普通民众排除于司法领域之外的人认为，只有将司法完全掌握在经过正规法学教育的人手中，司法公正才可能实现。与这些设计者的初衷完全相反，我们看到的事实却是：随着将普通民众排除于司法之外的“职业化”进程的不断推进，司法公正也越来越受到社会的质疑。据最高人民检察院2003年在全国人大上所作的工作报告，2003年以前的5年中，司法人员的涉嫌犯罪率居然高达普通民众的5倍！[22]在这样一个令人触目惊心的数字面前，在“大盖帽，两头靠，吃了原告吃被告”早已经成为一个常见现象的情况下，设想我们司法还能保持应有的公正，不是有点给人以痴人说梦的感觉吗！事实说明：用排斥民众参与的方式来推进“司法职业化”，如果以司法公正为目标作为判断标准，很难说不是一种南辕北辙的选择。

　　2. 传统法治理论中的反科学、反人民、反法治、反人性的倾向

　　为什么将普通民众排除于司法过程之外，司法公正就得不到基本的保障？除了上面已经分析过的制度方面的原因外，还因为指导“法律人”适用法律的传统法学理论的核心理念是反民主的[23]，是反科学、反人民、反法治、反人性的。“合情合理不合‘法’的要依‘法’办”这个口号，就是传统法治理论根本缺陷的集中体现。

　　“合情合理不合‘法’的要依‘法’办”，为什么是反科学的？因为这一理念的逻辑前提是根本不存在！只有每一个民众在每一个行为前都可能事先了解相关法律规定的情况下， “合情合理不合‘法’的要依‘法’办”才可能不是专制的工具。然而，在现实生活中，任何人要想先学习好了法律，然后再用法律来规范自己的日常行为，都是根本不可能的！[24]

　　“合情合理不合‘法’的要依‘法’办”，为什么是反人民的？因为在现代社会中，每一个人都只可能根据买卖公平、不能强买强卖，不能无故打人、骂人，不得无故损害他人的利益……等一个社会普遍认同的常识、常理，敬善厌恶等一个社会普遍分享的基本感情来规范自己的日常生活。在几乎每一个人都只能根据社会认同的情、理来行为的情况下，坚持“合情合理不合‘法’的，要依‘法’办”，不是把我们的法律推向人民的对立面，又是什么？[25]

　　“合情合理不合‘法’的要依‘法’办”，为什么是反法治的？因为法律是限制权力滥用的，坚持这种理念必然结出权力大于法律的恶果！事实证明：（1）任何具体的法律规定都可能作出无数含义根本对立的解释[26]；（2）任何法律规定都必须通过执法者、司法者理解才可能执行；（3）任何法律规定只能按照执法者、司法者的理解执行。换言之，谁有执法权、司法权，谁对法律的理解就是“真正的法律”。[27]在这种情况下，如果坚持司法人员可以偏离社会认同的常识、常理、常情来理解法律，坚持“合情合理不合‘法’的要依‘法’办”，无疑意味着“谁有权，谁就是法”，必然造成“权力凌驾于法律之上”的恶果，难道这还不是反法治的？！[28]

　　“合情合理不合‘法’的要依‘法’办”，为什么是反人性的？因为“情者，性之端”，“民情是一个民族的唯一的坚强耐久的力量”，[29]一个社会普遍认同的常理、常情，自然是人性基本需求在该社会的直接反映。[30] “合情合理不合‘法’的，要依‘法’办”这个口号，显然是把法律直接置于了人性的对立面[31]。

　　3. “法律人”的特殊利益

　　为什么传统法学理论中会存在这么多从根本上反科学、反人民、反法治、反人性内容？答案正如 贺卫方教授所言，“毋庸讳言，这些观念代表着一定的利益，法律职业本身能够形成一个强有力的群体，一定跟这个群体的利益有密切关联的”。[32]

　　那么，是什么利益驱使法律人这个群体站到了民主的对立面呢？在分析法律人群体特殊的社会地位之后，托克维尔做出如下回答：“法律人在研究法律当中获得的专门知识，使他们在社会中独辟一个行业，在知识界中形成一个特权阶级”，“因此，在法学家的心灵深处，隐藏着贵族的部分兴趣和本性”。正是因为法律人在习惯和爱好上属于贵族，所以总是“不断设法按照非民主所固有的倾向，以非民主所具有的手段去领导政府”；这种本性不仅使“他们也和贵族一样，对群众的行动极为反感，对民治的政府心怀蔑视”，同时也“使他们对人民群众的判断产生一种蔑视感”。[33]

　　如果说力图通过排斥民众参与司法的职业化来消除司法不公近似痴人说梦的话，那么期翼通过“司法独立”、“司法职业化”来克服这些源于法律人“心灵深处”，由法律人的“本性”所决定的法学理念中反民主倾向，简直就是与虎谋皮了！[34]也许正是因为如此，面对“谬误好似无边的烟海”的法学理论，贝卡利亚才发出了这样的感叹：“生活在一个法律不是一门（由法律人才懂的）[35]学识的国家，该多么幸福啊！”[36]

　　三。 司法改革出路何在

　　现代社会的复杂性，决定了现代法律的复杂性；现代法律的复杂性，又决定了以下二个基本事实：（1）以法律为对象的法学必然是一个不可普及的科学；（2）没有具有高度专业素养的法律人就无法在技术层面上保证法律系统的正常运行。在这种背景下，如何在提高法律人的专业素质以保证司法体系正常运行的同时，遏制法学理论中反民主因素的负面影响，就成了如何从观念上确保司法公正的核心。综观古今中外的法治发展史，正确的选择恐怕只有一个：司法职业化与司法民主化的结合，以司法民主来来促进司法职业化。限于篇幅，笔者只谈以下两点。

　　1. 只有司法民主才可能遏制法律人阶层“蔑视民众”的反民主倾向

　　为什么司法职业化必须与司法民主化相结合？首先是因为只有司法民主化才可能遏制法律人阶层“蔑视民众”的倾向，只有克服了司法人员蔑视民众的倾向，现代司法公正的目的 —— 普通公民的自由才可能得到保障。

　　伟大的启蒙思想家孟德斯鸠曾经这样论述过司法民主与公民自由的关系：“一个公民的政治自由是一种心境的平安状态。这种心境的平安是从人人都认为他本身是安全的这个看法产生的。要享有这种自由，就必须建立一种政府，在它的统治下一个公民不惧怕另一个公民”[37]；在这种国家中，司法权“应由选自人民阶层中的人员，在每年一定的时间内，依照法律规定的方式来行使”；[38] “法官还应与被告人处于同等的地位，或是说，法官应该是被告人的同辈，这样，被告人才不觉得他是落到倾向于用暴戾手段对待他的人们的手里”；[39]“这样，人人畏惧的司法权，既不为某一特定阶级或某一特定职业所专有，就仿佛看不见、不存在了。法官不经常出现在人们的眼前；人们所畏惧的是官职，而不是官吏了”[40]。

　　2. 只有司法民主才可能消除法学理论中反科学、反人民、反法治、反人性的因素

　　只有司法民主化才可能消除法学理论中反科学、反人民、反法治、反人性的因素，这是笔者强调司法职业化必须与司法民主化相结合，必须以司法民主化来促进司法职业化的第二点主要理由。

　　正如前面所分析的那样，由于“民情是一个民族的唯一的坚强耐久的力量”，[41] “道德的政治如果不以不可磨灭的人类感情为基础的话，就别想建立起任何持久的优势。任何背离这种感情的法律，总要遇到一股阻力，并最终被其战胜”；[42]由于主流法学理论所主张的法律必须按照法律人的思维习惯来解读，法律人可以不遵守人类社会的基本伦理，法律人遵循的法理可以不符合人生的基本道理，以及“合情合理不合‘法’的要依‘法’办”法学观念，不可避免地带有反科学、反人民、反法治、反人性的色彩。

　　怎样在法律实施过程中消除这些基于专业法律人本性的错误观念？唯一可能的选择恐怕也只能是：司法职业化与司法民主化向结合，以民众的参与来促使法律人理解什么是“人民的感觉”[43]，什么是社会普遍认同的常识、常理、常情[44]，促使司法人员依照良心履行职责[45]。为什么？生在200多年前的贝卡利亚，给我们留下了这样的答案：“优秀的法律应当为主要法官配置一些随机产生而不是选举产生陪审官。因为，在这种情况下，根据感情作出判断的无知，较之根据见解作出判断的学识要更可靠些。”“如果说寻找证据需要精明干练，作出结论必须明臼准确的话，那么，在根据结论作出裁判时，只要求朴实的良知，而一个总是期望发现罪犯同时又落人学识所形成的人为案臼的法官，他的知识却比较容易导致谬误。”[46]我相信，如果我们走进历史，走进现实，任何人有勇气面对事实的人都应该很容易地看到：英、美法系国家800多年相对长治久安的实践；日本、韩国、俄罗斯等我国近邻国家方兴未艾的司法改革；我国目前展开的中国法治如何向前走的讨论……，都在不断地检验着上述论断的真理性。

　　关于“表面上看来似乎限制了司法权的陪审制度，实际上却在加强司法权的力量：而且，其他任何国家的法官，都没有人民分享法官权力的国家的法官强大有力”；关于“作为使人民实施统治的最有力手段的陪审制度，也是使人民学习统治的最有效手段”…… ，显然都不是可能在在本文中展开论述的问题，但是，笔者还是有兴趣提醒大家注意：看一看我们国家近30年司法改革的历史和现实，想一想丹宁、托克维尔这些在大陆、英美两大法系国家都获得崇高声誉的法学名家们的如下结论：“由陪审团审判不仅是实现公正的手段，不仅是宪法的一个车轮，它还是象征自由永存的明灯”，[47]陪审制是人民获得“获得公道的唯一手段” [48]，也许我们会对中国法治如何向前走的问题，会找到一个更正确、更具有社会共识，更能保证司法公正的途径。