罗马法——权力边界观念的起源



　 杰出的罗马将军科利奥兰纳斯（Gaius Marcius Coriolanus）性格暴躁，对于他认为的愚氓之人尤其不耐烦，由于恣肆妄言，他激怒了民众，保民官米尼涅斯、考密涅斯等因此发动人民流放了他。为了复仇，科利奥兰纳斯率领罗马敌人伏尔斯人的军队攻打罗马城，城墙指日可破，罗马人无计可施，只能请求他在城中的母亲伏伦妮娅、妻子维吉莉娅去阵前劝她们的儿子、丈夫退兵。科利奥兰纳斯在母亲和妻子求情下退兵，但因此遭伏尔斯人猜忌，终至于被他们杀害。

　　 这是莎剧《科利奥兰纳斯》讲述的故事，发生在公元前五世纪初，在普鲁塔克《名人传》和李维《罗马史》中，也都有关于这起事件的类似记载。罗马人不是绑架科利奥兰纳斯的家人，而是请求她们帮助，对于中国人来讲，或许是件很特别的事。

　　 其实这种不株连家人的做法和思维方式，在后来公元前二世纪格拉古兄弟相隔十二年各自均因土地改革而殒命事件中也可看出。公元前133年罗马保民官提比略•格拉古在推进土地改革过程中，因其过于强硬的执政风格，而与反对者发生暴力冲突被杀，但胜利者并未滥施淫威、无度追杀，即使提比略的弟弟和岳父都很深地参与了改革，胜利者也没有株连他们，甚至提比略的土地改革方案也在很大程度上得到延续；十年后的公元前123年，与哥哥提比略一样当选保民官的弟弟盖尤斯•格拉古，继续兄长的事业，也因缺乏政治经验而未能有效约束支持者，导致严重暴力冲突，逃亡过程中盖尤斯被逼自杀。跟前次一样，胜利者都没有对格拉古家族进行株连式迫害，即使政治斗争的凯旋式清洗，也是主要限于实际参与者。

“公法”与“私法”的区分

　　 罗马人的这种思维方式，背后或有深刻的法的缘由。罗马法在其最早的十二铜表法时代，就已经有了不同于世界同时期其他国家法律的特点。其中“公法”与“私法”的区分更是西方法学史上人尽皆知的重要特征，迄今依然是法学上最重要的思想之一。如此区分的法律体系与上述要讨论的罗马人的不株连习惯或存密切关联。

　　 罗马帝国时代的罗马法学家乌尔比安认为“公法关乎罗马国家秩序，私法则涉及个人利益”。这一最初的区分方法被查士丁尼的《法学总论》所采纳。这一区分显然过于粗糙，并且可能不准确，蒙森《罗马史》中对罗马法的起源有着更为清晰的讨论，他说：“对罗马人来说，法律首先不是如同我们所理解的那样，并非国王对于所有民社成员发布的命令，而首先是构成国家的各权力代表以说明和反驳的方式所缔结的契约。”

　　 也许，正如蒙森所提示，从契约角度理解罗马法是对罗马人何以对法律进行公法和私法划分的重要出发点。可以说，从一开始，罗马法就打着鲜明的契约烙印，正是这种国家与公民之间的某种隐性契约关系，而非国王对臣民的命令，才是公法私法区分的逻辑起点——在一种压迫性和奴役性的统治者与臣民关系中，法律只是统治者的命令，因此统治者不会有这种区分的动力——私法是当事人意思自治的领域，公权力不应当介入。德国当代民法学家梅迪库斯说：“私法一般奉行决定自由，不必说明理由，与之相反，公法中的决定则受到约束。”这可能才是公法与私法最重要的差异所在，即法律关系主体是否意思自治，私法“是”，公法“否”。换句话简单说，就是公法所调整的行动，必须遵循法律的规定，而私法调整的行动，则依照当事人自身的意愿进行，如哈耶克《法律、立法与自由》所考察过的，意思自治的私法行为，它顺着自由的自生自发秩序在合作中扩展，这或许正是辉煌的罗马之秘诀所在。

古代中国刑民不分，没有区分公私法

　　 这显然是一种国家及其机构和人民的法律身份很大程度上较为平等的产物，换句话说，国王或者国家机构在生活的某些领域是绝对不能介入的——否则无法定义何为“意思自治”。中国古代那种身份制和等级繁复的帝制官僚统治下，就无法产生上述那样的法律观念。从《尚书》中不可能读到商王或周天子与人民之间有什么具有某种平等性的对话，后人也无法从《论语》中寻找到类似于柏拉图系列作品中苏格拉底那种与人平等辩论的孔子形象，这位至圣先师向来是居高临下教导大家的，怎么可能屈尊跟人辩论，倘若哪个弟子行为不当，他还要像对待冉求一样“鸣鼓而攻之”。中国古代小说中，一旦写到涉讼，无论家长里短的小事，还是谋反谋大逆的朝廷钦案，当事人通常是一律都要挨板子、收监的，如所周知，中国古代法律刑民不分——当然也无所谓公法私法，只要涉讼告官，就得先坐牢，不管最后是否被判无罪释放。

　　 刑民不分以及完全没有区分公私法概念的法律体系，与区分公私法的法律体系，存在着一个根本性差异，就是后者有着对权力设限的清晰观念。所谓公法，根本意义上就是公权力活动范围的围墙和篱笆，这一围墙和篱笆，是为了防止公权力滥权，联想到罗马共和国时期分权制衡执政官的保民官之设立，元老院的地位，公民大会的地位，都是一种分权、监督、制衡关系，其最终都是指向公权力是有边界的。

　　 李维《罗马史》第一卷中讲述罗马建城经过时，详述了从百人团到人民选举国王并由元老院确认的制度嬗变过程，即便是这王政时代也有着深刻的共和影子，这在很大程度上可能印证了吕思勉先生所谓“所有民族早期时候都是民主的”这一论断。罗马法从它最初颁布十二表法的时候，就已经清晰地区分了私法和公法，如李维的赞誉，“它是一切公法和私法的渊源”，这一区分正是后来欧洲走向从自治之路的重要界碑之一。公私法的区分，隐含着后世“风能进，雨能进，国王的军队不能进”这一私域自治的经典逻辑——否则意思自治、意思自由等说法就没有任何意义。

　　 英国法史学家梅因爵士在其法史名著《古代法》中，除了“从身份到契约”那个著名的法史论断之外，还提到一个有趣的现象，就是从刑法和民法的数量比例中可以看出文明的程度，即刑法与民法之比的数值，与文明水准成反比（这一论断曾在中国法史学界引起过一些同样几乎“有趣”的愤怒，被认为这是对中国古代法史的污蔑），其实这种刑民不分的恶劣行径，在19世纪直接导致了治外法权的会审公廨，天长日久，当时国人也有不少人喜欢在外国殖民者的治外法庭上诉讼，而不是被本国官吏不分青红皂白先打一顿扔大牢里锁起来，实在是一点都不奇怪的事。

　　 科利奥兰纳斯也好，格拉古兄弟也罢，前者激怒了罗马民众，但罗马人并没有通过迫害他家庭报复他，相反还去求他母亲出面调停；后者相隔十二年各自试图进行土地的再分配改革，导致土地主的强烈反弹，都被杀害，但并不是株连迫害。从公法私法区分的思维方式中，就能清晰看到罗马人的法律思维，科利奥兰纳斯和古拉格兄弟，都是他们各自为自己的行为付出代价，而不是别人被他们牵连付出莫名其妙的代价。即使罗马帝国时代荒唐皇帝甚至暴君也层出不穷，但总体而言，一般的日常权力并未失控。

　　 隋文帝杨坚身边放一根很粗的木棍，随时操起来打人，以至时常失手打死人；即使是被公认为仁慈君主的东汉光武帝刘秀，也动辄拿棍子殴打大臣；朱元璋，光胡惟庸蓝玉两案就杀人近十万，所谓杀贪官，还要剥皮实草；明成祖朱棣一怒之下，甚至可以诛杀方孝孺“十族”——873人，流放的则达数千人；最高统治者如此，下级官吏也是如此，“州官可以放火，百姓不能点灯”并非段子，《老残游记》里那种肆意残害人民的官员（比如玉贤，他用一种叫站笼的酷刑对待普通百姓，“未到一年，站笼站死两千多人”），若排起队来，可能漫山遍野……这样的权力完全没有边界，公权力没有任何忌惮，没有任何规则，也因此不成其为什么公权力，它只是一种生杀予夺骇人听闻的暴力罢了。朱棣随时可以为了任何事捏造出杀人的理由，朝鲜《李朝实录》中便有大量关于朱棣杀人的记载，读之五脏俱焚，而中国明清两朝的史料竟然都没有记录，如鲁迅当年的批判：所谓正史，其实造假猖獗——这同样是权力无制的结果。

罗马人政治能力高于希腊人

　　 西方思想史素有抬高希腊贬低罗马的偏见，但正如薛军教授在西塞罗《论共和国》导读里提醒过的，包括西塞罗这样的大思想家在内，罗马人对政治思想的见解，往往不是理论空谈，而是有着丰富实践经验的见鸟放矢之论。同样从城邦起步，希腊人在亚历山大横扫之后纷纷“香消玉殒”，都远不及千年，而罗马从王政到共和到帝国，整整持续了2000多年，光是帝国时期就有一千多年，其政治能力远高于希腊人当是显见之事实。

　　 罗马世界是个奇迹，这个奇迹的创造，从一开始就有对个体人的重视在内（无需回避他们对待奴隶以及有时对待俘虏的野蛮残酷），就像从莎翁或普鲁塔克那里看到的，即便是在部落之间征伐不已的时代，罗马人也懂得让国家（国王或执政官、保民官、元老院、公民大会）和人民一起推动法治之轮，在2000年的时光里，没有让权力动辄越界伤害无辜成为常态。

　　 罗马人虽然没有挡住凯撒越过卢比孔河的铁骑，但即使屋大维成长为奥古斯都，也只是帝国的首席公民，而不是东方的皇帝（其实译为“皇帝”是错的）——权力在那个遥远的帝国通常都有边界（非常时期也有权灾权难），罗马法正是权力活动范围的界碑。