谈罗马法的稳定性与灵活性的有机结合及对中国法制建设的启示

　 法律的威严离不开稳定，人们不可能对变化无常的法律产生信任。但是，“社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在法律前面的，我们可能非常接近地达到它们之间缺口的接合处，但永远存在的趋势是要把这缺口重新打开。”[1]古罗马人在解决社会的发展和法律的矛盾时，显示了卓越的法律思想和高超的实践才能，使罗马法在千年的社会变动中始终保持前后连贯和稳定发展。

　　 一、法律认识观的影响

　　 查士丁尼宣称“皇帝的威严光荣不但依靠兵器，而且须用法律来巩固。”[2]这是因为，在古罗马，法律已不仅仅作为一种统治工具，更重要是已上升为一种价值。

　　 首先，法律体现了“权利”价值，拉丁语中“Jus”指权利和法律，两者往往等同起来，这就反映了古罗马人具有深厚的法律权利人生观。随着社会的发展，人们的权利产生了分化与新的要求，带来了两个需要解决的问题，其一是消除权利分化带来的不同权利之间的尖锐冲突；其二是保证人们的需求与社会发展的一致。古罗马人在这里是求助于法律。不同阶层的人，特别是平民与贵族，为求得各自的权利不至于在尖锐冲突中毁灭，相互让步，取得妥协。然后把妥协结果确定下来。法律就是固定这种结果的工具，如十二表法。鉴于此，有的学者认为“罗马国家与法肇始于平民与贵族的冲突。从某种意义上说，它们是社会妥协的结果，而不是任何一方暴力无条件地强加于对方的命令。”[3]但是，某一时期权利妥协所达成的平衡而导致的冲突仍会不断出现，这也就意味着新的妥协也会不断产生，从而促进了法律发展变化。另外，社会发展带来原有权利本身的变化更新，人们希望这种新权利稳定并取得保障。在法律权利观影响下，古罗马人把法律看作是确立和保护权利的最重要方法。因此，变化中的权利必然导致法律的变革。

　　 其次，古罗马人的法律观含有“正义”的价值。公元一世纪末、二世纪初的法学家塞尔苏斯认为“法律即道德与正义之术”；查士丁尼的《法学阶梯》第1卷第 1篇阐述正义与法律的关系。其说明法学是关于正义与非正义的科学。在古罗马，正义（Justus）往往就是对合乎实在法的关系和行为（即合法的、法定的、正当的关系和行为）的称呼。[4]正义观导致了法律在价值取向上的“永恒性”，即法律是正义的象征，其必须是永恒的。因为，“正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望，”[5]法学家乌尔比安认为“法律是永恒的正义”，是“给每个人以稳定和永恒权利的意志。”[6]因此，法律一经确定，不能随意改动，否则是对“正义”的不敬，会使人们丧失对正义的追求，导致法律威严的丧失。

　　 法律权利观和正义观分别反应了法律的变化和稳定的要求，而罗马人头脑中的法律又是权利与价值的融合，所以他们就要追求法律的稳定与灵活的统一，在法律传统、法律观念、法律文字等形式上，维护其稳定不变的表面“永恒正义”形象。但是，他们对有些法律规范与社会本身发展要求不一致，并非不闻不问，而是积极寻求解决的途径，以期在不触动原有法律稳定性基础上，革弊兴利。

　　 二、法律与社会协调媒介的成功运用

　　 梅因在论及如何协调法律稳定性与社会变动性时指出“关于使法律和社会相协调的媒介，有一个有些价值的命题可以提出，据我看来，这些手段有三，即法律抑制、衡平与立法。”这三种媒介被罗马统治者成功的运用于法律实践中。

　　 首先是“法律抑制”。按梅因的观点，“抑制是用来表示掩盖，或目的在于掩盖一条法律规定已经发生变化这事实的任何假定；其实，法律的文字并没有被改变，但其运用则已发生了变化。”简单地说，就是指某些法律在实质运用中已经被改变了，但假定它依旧与以前一样。罗马法学家的解答就是“抑制”的成功运用。经君主授权的法学家可以通过答复法律，指导办案，著书立说等方式，变更法律。这些法学家具有高深的法学理论素养及对社会敏锐的洞察力，他们在解答法律时能运用其最新的研究成果，反应最新的社会需求。他们根据实际生活需求，对法律进行扩张或限制解释，从而在实际上变更了法律。由于法学家的意见有约束力，直接构成法律的渊源，因此，在表现形式上未变的法律已被赋予了新的内容。

　　 其次，是运用“衡平”手法，梅因之所以把其称为“衡平”是因为，当时罗马的最高裁判官有比普通法律更高的权力“公开、明白地干涉法律”。古罗马统治者为了达到原有法律体系形式上的不变，又能满足现实生活的要求，借助于审判实践，设置最高裁判官，授予其颁布告示的权力，从而回避立法程序。在告示中将事先根据现实生活新变化而灵活拟就的办案原则公诸于众，然后按此原则指导司法实践。这些告示具有法律效力，虽然只在最高裁判官一年任期内有效。但是，后任者可以在各自前任告示的基础上，作必要改进，如此新旧更替，愈到后来，告示中承认前任部分就愈少。“因此，事实上某些大法官的（即最高裁判官）告示，不仅在一年内而且永久有效。到了共和国末期，由于长期积累，大法官告示成为广泛的、固定的和统一的整体，在对市民法的关系上，它是一个独立的体系，称大法官法或长官法。”

　　 除此之外，罗马的最高裁判官还享有决定案件是否受理，指定审判官，决定审判用的程序与原则等权力。这样，他们就能在司法实践中对原有法律没有规定的各种权利，赋予新的司法保护；运用赋予诉权或拒不给予权，赋予抗辩权或准许回避等手法，使他们认为合法不合理的权利失去法律保障，使不合时宜的法律规范在实际运用中失效。

　　 再次，就是“立法手段”，当社会的发展使旧法的存在已根本没有必要，这种存在对统治者已构成重大障碍时，通过立法机关制定新法仍旧是一种适当的做法。古罗马人虽然重视法律的稳定性，但也不是绝对的，除了改变内容保持形式外，必要时也将有些旧法形式改变。此外，对于新出现的社会关系，在通过“抑制”、 “衡平”手段不足以调节时，新法也相应产生。

　　 由此可见，古罗马在法律实践中彻底贯彻正义观和权利观，三种调节媒介的成功运用，把立法与实践相结合，把稳定性于灵活性相结合，使罗马法既扎根于过去的经验，又适应形势的变化，最终确立了法律的威严。

　　 三、启示

　　 罗马法虽是奴隶制法律，但剥离其本质，我们不得不承认其无论在立法技巧上，在司法实践中，还是在法律观念上都给后人留下了一笔人类共同拥有的宝贵财富。古罗马人在加强立法同时，努力找出适宜的法律与社会的协调媒介，最大地发挥现有法律的作用，树立法律的威严。这对当前中国正在完善的法制建设有颇多的启示。

　　 首先，在思想上我们必须意识到，中国在建立社会主义市场法律体系中，也面临着法律本身的稳定性与社会急剧变动的激烈冲突。“立法滞后”固然阻碍市场经济的运转，但法律本身的不稳定性，使本来就缺乏现代法传统的中国人对法律更无信心。法律威严无法树立，即使新的法律再完美，也无法发挥作用。

　　 其次，要最大程度的解决法律的稳定性和社会的变动性之矛盾则在于建立一种协调性的法律体系。具体而言，建立多渊源的法律体系以改变中国以成文法（包括最高人民法院公布的成文司法解释）为唯一的法律渊源之现象。成文法的严密体系及高度概括性使其能广泛适用，同时具有稳定性。但这种特性对社会变动性的适应力相对薄弱。立法者毕竟无法穷尽社会现象的方方面面，更无法预测将来会出现的新现象。

　　 全国人大常委会如根据全国人大的授权，每年定期召集若干在不同领域之权威法学家，就其专长对现行成文法进行法理解释，解答在成文法理解及应用中出现的疑难问题。而后将法学家之解释和解答经审查后公布，作为法律渊源。这样就使得成文法在运用中渗入了根据社会的最新要求而产生的最新法律研究成果，赋予成文法以活力。最高人民法院每年编制典型案例，并将案例报全国人大常委会审核，经审核通过后由最高人民法院对外公布。这些案例可作为法律渊源。这样就使得成文法在运用中渗入了司法审判的成果，赋予其更强的实践性。

　　 通过上述两种法律渊源的介入，将使成文法在保持稳定性的同时通过法学家的扩张或限制性解释及法官的实际操作赋予新的内容，使不适合实际情况的条文通过解释和判例在实践中失效。这样就使法律的稳定性和灵活性结合。

　　 当然，上述解释和判例不能违背成文法的基本原则。如果基本原则已不适应社会的需要，那就必须通过立法途径废止或修正。

　　 最后，树立法律的权威除了保持法律的稳定性及适应性外，更重要的是使人们树立法律的权利价值观。只有人们意识到，法律是权利的载体，是自由的象征，是正义的代名词，人们才会主动地守法、用法。