罗马法上的私有土地及土地物权的发展

　　 一、私有土地的产生及其在共和国前期的发展脉络

　　 （一）第一次公地分配—私有土地的产生

　　 在罗马城邦建立之前，是不存在私有土地的。土地属于各氏族所有，这种氏族土地（Ager gentilicius）体现为集体所有的特征。自罗马城邦建立，部分氏族土地划归城邦所有，成为最初的罗马公地（Ager publicus）,根据传说，罗马王政时期第一位王罗慕洛（Romolo）曾经从这些公地中划分给每个市民2尤杰里（bina iugera）土地作为私有土地（Ager priva-tus），可以由后代继承，被称之为“世袭地产”(Heredium)[1]私人经由这一过程而获得的土地称之为“分配田”(Ager divisus et adsignatus)，这是罗马史上关于公地分配与私有土地的最早记载。根据史学家的分析，2尤杰里的土地根本无法供养中等规模的家庭，所以他们推测这种世袭地产仅仅限制在氏族土地周边，[2]即只是附属于田庄的土地，仅仅涉及房子和庭院，满足家庭的居住需要。[3]至于耕地以及一般用地（草场、牧场），则依旧是全部贵族氏族公社的财产。个别家族对于这些土地只有“占有权”（ius possessionis)，而没有“所有权”（ius proprietatis）。[4]

　　 罗慕洛的这次土地分配针对所有市民，包含贵族与平民两个阶层。这一点与后来历次城邦主持的土地分配迥然相异，其后数次土地分配的对象仅仅针对平民。[5]但因为贵族与平民两者政治与经济地位极不平等，各方面差距很大，在这种情形下要完全平均地分配土地是难以想象的。所以一种假设认为，[6]罗慕洛首先把市民分成三个部落三十个库里亚（curia）,然后把用于分配的公地也平均为三十个部分分配给每一个库里亚，平均分配所指代的便是这一过程，但是在每个库里亚内部再分配的时候，便不再呈现出一种“均分”的画面。在罗慕洛之后，第二个王努马·彭皮里(Numa Pompilio)（公元前8世纪末）、第三个王杜罗·奥斯蒂里（TulloOstilio）、第四个王安科·马尔兹（Anco Marzio）（公元前7世纪）都曾把先王土地与征服敌人得来的部分土地分配给无地的平民，这种授予被称为“按丁”(viritim)；与此相并行的授予称之为“殖民地方式” （colonia-rie）。[7]

　　 （二）氏族解体与私有土地的增长

　　 随着城邦权力的增长，以及氏族内部家父们权力的扩大，它们从两个方向取代并压缩着氏族这一社会结构的功能，导致了氏族的逐渐瓦解。在经济上，氏族初期畜牧业具有重要地位，随着意大利人迁入半岛开始定居，土地的经营重心已由畜牧经济过渡到农业经济，农业始终是各氏族的基本支柱，[8]这便推动了家父们把土地分成小块以利于精耕细作的要求。氏族解体时大部分集体土地在氏族内部家父们中间进行了私有分配，还有一小部分氏族土地保持了集体归属用来作为共同放牧地，这是“Agercompascuus”的源头。[9]需要强调的是，首先，因为氏族内部成员皆属贵族阶层，所以这次大规模的氏族内部土地私有分配使得贵族拥有大量私有土地，而平民因不属于氏族成员故而在这一进程中一无所获；其次，因为每个氏族所拥有的土地面积差别很大，每个氏族的自有法家庭（familiaeproprio iure）数量，即家父数量也有差别，[10]这两种差别在氏族解体土地分配给内部成员时显现出来，即贵族成员之间所拥有的私人土地面积和数量也是有明显差距的，其导致城邦开始形成不同规模的经济力量。

　　 在王政时期，罗马便已存在大地产。当时这样的大地产并不少见，其原因在于，一则如前文所述，因各氏族人数不相等以及各氏族拥有土地的面积不相等，氏族地产的分配必然会造就一个拥有较多地产的地主等级；二则大批商业资本开始流入罗马所致。但大农业需要依靠为数可观的奴隶，该条件在这一时期还不能设想其存在。[11]更确切地说，在这个阶段，家父将田地分给家子、门客耕种，地主把自己不能亲自耕种的一部分田地甚至全部产业划成小份分给属下人耕种。只要出租者愿意，受田者可以保持这种占有，在法律上却无保障，而且一般情形下土地使用者需要交租，这种关系与日后的租佃相近，可是没有一个固定期限，而且没有法律保障，这显然需要双方互守信义不可，[12]门客制度兼有道义和宗教的性质，归根结底它无疑奠基于这种使用土地的分派方法。

　　 如果说王政时期大地产状况是这样，那么它绝对不是一种城邦裂开的伤口，而是对城邦有最大的利益。它使许多家庭相应筹得他们的生计，而且在从事耕作却又无地产的默许佃户中，产生出适应罗马殖民政策的材料，没有这种材料，殖民扩张政策必然不能有所成就，因为国家虽可给无田者以田地，但对那些不愿耕种者不能给予运锄掌犁的勇气和力量。这一阶段的罗马社会结构，清楚地体现出“公民（公民权）、土地、兵役”三者合一的状态。塞维体制即以分配田地为前提，赛维改革清楚地说明，[13]罗马最初不但以农业国为主，而且还一向努力确保定居者的整体而使之成为城邦的核心。把服兵役的共同负担落在定居者身上，使得罗马人的战争和征服政策，一如其政制，也是以定居权为基础，因为只有有定居者对国家才有价值，战争的目的便在于增加土地以增加定居的成员。许多民族也曾如罗马人那样战胜敌人，掠夺土地，可是没有一个民族能像罗马人那样使其以血汗所得之地据为己有，以锄犁保全干戈所夺来的土地。[14]罗马的伟大奠基始于公民对土地拥有广泛而直接的统治权。

　　 但是到了共和国时期，随着大量的公地以“占据地”的形式被贵族占有，这种任意而集中的公地占有迅速导致土地占有的集中与合并。对土地经济利益最大化的追求，使得私人占有的公地汇集合并的危险性大大增加。[15]这一时期公地占据制度的受益者仅仅是贵族阶层的成员，他们把握着国家的方向，在对“占据地”利用的可能性方面，平民的能力仍然受到限制。所以贵族与平民在公元前5世纪与公元前4世纪的全部斗争史都交织地体现了这种公地利用的经济要求。[16]而且因为某些家庭对大量被占有的土地的兼并使得这种占有的临时性和可撤销性成为名存实亡的东西，所以土地兼并现象成为社会斗争的中心，造成了共和国初期各种事变。公元前487年，执政官之一斯普里乌斯·卡西乌斯在第三次任执政官期间，提出了一项土地法体现了平民的经济要求，决定把从赫尔尼其人那里夺来的大片土地在人民中分配，还提议清查公地，把一些已被贵族占用的公地收回来和新获得的土地一起分配给平民以解决平民无地的问题。另一部分出租，将租金上缴国库。他想由元老院手里夺去公地的支配权，但最终贵族一致奋起，卡西乌斯被判处了死刑，土地改革成为泡影。[17]此后每年保民官都提出土地法的问题，但是这一与平民密切相关的问题始终都未解决。

　　 随着罗马的对外侵略扩张加速，在共和制的头两个世纪即公元前5世纪和公元前4世纪中叶，由于意大利半岛被征服，罗马手中积累了大量的土地，这种针对平民的小规模土地授予一直在继续，这些土地上建立军事殖民地以及分配少量的公地给平民，缓和了平民对土地的要求，土地问题在很大程度上失去了尖锐性。据统计，从公元前343年至公元前264年，大约把6万份地分给拉丁人和罗马人，其中罗马人约占4万份。[18]其中有两件对于经济社会和政治都产生重大影响的事件，即公元前456年的伊其利亚法案（Lex icilia de aventino publicando）和公元前393年对维爱土地（Ager veientanus）的分配。[19]伊其利亚法（Lex icilia）是一项平民会决议，该法将阿文蒂诺山的土地分配给平民，以供他们建造住房，但它并未采取平均分配的方式，在分配结果上造成了更多的不平等现象。对维爱土地的分配指维爱战争后将埃特鲁斯城市维爱的土地分配给平民，这是从建城之初到公元前4世纪这一阶段最为重要的一次土地私有化分配，据李维援引当时的元老院决议记载，每个自由人在这次分配中得到7尤杰里的土地，大于以往的任何一次。[20]这次分配创造了一个广泛的新的小土地所有主阶层。以上，便形成了至罗马共和国前期私有土地的大致图景。而且在平民争取等级平等运动期间，平民巨室已获得保民官一职可为己用，公地问题便无人认真讨论。

　　 关于授让的土地份额能否转让这一问题，没有疑问的是这一份额可以通过“死因”（mortis causa）让后人继承，这也是“世袭地产”（Heredi-um）这个词的原初含义。需要讨论的是该土地份额能否在所有权人生前进行转让，这个问题争议很大。到共和国时期，有一些迹象表明该土地份额是不可以在生前转让的，“ Heredium”这个词也说明了这部分不能从遗产中拿去。而且从古罗马社会的经济结构角度来观察这个问题，正如马克斯·韦伯所指出的，在共和国时代之前土地都处在一个氏族或是家庭的集体所有制状态。土地所有权产生于一种对家庭的主权观念，这种主权又以在氏族范围内与集体所有权的共存以及后来与城邦的集体所有权的共存（即在较大政治群体范围内的共存）为特点。也就是说，在土地问题上，人们是为了适应不同的情形而在同各政治群体的共处中对所有权和主权的概念加以界定的。对家庭的主权，作为家父的统一权力，是一种个人权力，与此同时，氏族的所有权以及后来的城邦所有权，由于这些组织所特有的结构，则表现为集体所有权。[21]在古老的父权制度下祖传的土地是不能够获得也不能够交易的。在这一时期虽然私人开始获得土地所有权，但该所有权仍然体现为一种双重性质，即个人与个人所属的集体同时对土地享有所有权，这样的共同土地当然欠缺转让性与商业性，所以是不能够在生前转让的。[22]

　　 但是在提比留·格拉古的法律内容中却包含禁止转让份额的规定，这就从反面说明了在格拉古之前是可以对份额自由转让的；而且要式买卖（mancipatio）的结构同样适用于土地的买卖，这从一个侧面证明了存在可以生前转让的土地。可以确定的是，到了共和国时期，伴随着氏族等集体所有结构的消失，私人获得的土地份额可以在生前进行转让。

　　 二、格拉古及后格拉古时期的土地运动与私有土地的扩展

　　 （一）格拉古改革与“森布罗尼土地法”

　　 在共和国后期，即公元前3世纪到公元前1世纪这一阶段，土地制度的背景是，罗马由一个城邦逐渐发展成为一个统治欧陆大部与地中海的帝国。第一次布匿战争后，罗马于公元前241年将被征服的西西里组建成第一个行省，从此诞生了行省土地的问题。这一系列政治与军事上的重大变革影响了罗马的社会经济结构。原本缓和的土地问题在公元前2世纪中叶再度尖锐起来，原因之一由于一系列对外战争的胜利，大量战俘与占据区原住民沦为奴隶，奴隶制度在这一时期得到飞速发展，富人开始用廉价的奴隶而非自由民耕种土地；原因之二在于大量金融资本投入农业，便利了土地的收买和集中；原因之三在于新贵的政治统治使人们能广泛地从公地取得他们需要的土地，当权的新贵更加随心所欲地在公地上为自己创立巨大的地产；原因之四是公元前2世纪因为西西里等行省大量廉价的粮食输入意大利，使得地主放弃种植谷类作物而选择更适合大奴隶制经济的经济作物和畜牧业，这种商业性的影响直接改变了意大利的农业；原因之五是小农长期从军作战致使劳动力减少，土地荒芜。以上这些因素合力起来导致了意大利的小农经济遭到破产和小土地所有制的消失。[23]

　　 提比留·森布罗尼·格拉古（Tiberio Sempronio Gracco）担任护民官的那年，即公元前133年，他试图解决社会问题，其计划是振兴曾经作为罗马社会的基础的小土地所有者阶层。他在这一年制定的土地法平民会决议“森布罗尼土地法”（Lex Sempronia agraria）试图重新确立一项同公元前367年的“关于土地规模”的“李其尼法”联系在一起的规范：首先任何人不得占据超过500尤杰里的公地作为自己的“占据地”( ager occu-patorius)，除此之外家庭中的每个儿子可再得到250尤杰里土地，但一家所有土地总数不得超过1 000尤杰里；其次禁止以未来的耕种能力为标准而对公地进行占据，只能以现有的耕种能力占领相当面积的公地，多余的公地必须交还国库，并从中切出一小块分配给贫穷的市民租给他们世世代代耕种，这些土地按阿庇安的观点是禁止出售的并且应当纳税（vecti-gal）。[24]格拉古打算用这种禁止出售的办法来阻止农民的重新无产阶级化；最后规定由“土地分配和争议三人审判委员会”（Triumviri agris iudicandisassignandis）受权进行土地改革。这个计划提出并且试图解决城市无产者问题和振兴农民阶层问题。如果说它得到平民的支持的话，它却触犯了显贵阶层的利益。[25]提比留·格拉古及其追随者300多人在公元前132年被杀，他们的尸体被抛入第伯河，提比留·格拉古改革失败了。

　　 格拉古土地改革的经济原因在于意大利土地高度集中的事实，表现了破产的意大利农民对土地的向往。认识到无权的和受到残酷剥削的人们的集合对于有产者的危险，是激使格拉古最后制定土地法案的政治动机；而力图用土地改革的办法来阻止奴隶制度的发展并复兴旧农民阶层（这是罗马军事威力的主要支柱）是某部分贵族的保守乌托邦观点。[26]而且土地改革是和把公民权给予意大利人的问题有着密切联系的。这种联系是双重的，一方面显然只有算是公民的人才有权取得土地，另一方面如果把公民权给予他们作为补偿，会缓和意大利土地占有者对改革的不满情绪。[27]与公元前367年“关于土地规模”的李其尼法相比较，后者试图达到一个更为公正的公地分配，最高限额开始限于占据地，尔后涉及公共牧地，一为限制土地面积，一为限制牲口数量。而在格拉古时代以及紧随其后的立法，对于占有土地最高份额的限制，仅仅限于大地产的面积，而不限制占有牲畜的数量。[28]当然可以预见到该法案实施所遇到的巨大困难，随着私人对公地占有的时间越来越长，土地在数代继承人以及不同的第三人之间多次转让，离土地初始分配的时间越来越久远，许多情形下已经很难确定哪些土地属于公有土地，哪些土地属于私人土地。公地占有者惯于认为国家对于公地从来不曾享受过所有者的权利，以致他们把自己的资本投到所占有的公地上并传给后代或者抵押出去，每个公地占有者都试图证明这块土地是私产。把从公地割出去的数万小块土地收回是不可能的，如果不冒着引起内战的危险，任何反动派都不可能这样做。改革的困难还随着无可争辩的公地储备之耗竭而增加了，而且在分配的时候，人们越来越频繁地踏上法律权限还成问题的土地。

　　 提比留·格拉古的改革虽然失败了，但反对派不敢立即贸然取消土地法，三人委员会的工作继续进行。公元前123年，提比留·格拉古的弟弟卡尤·格拉古（Caio Gracco）当选为保民官，他在任职期间进行了一系列的改革。卡尤·格拉古计划的中心在于推进由其兄弟开创的政策，他提出一项新的“森布罗尼土地法”(Lex Sempronia agraria)，该法律实际上是提比留·格拉古土地法的继续和发展，其中包括可以向拉丁人分配土地。[29]因为罗马城郊公有土地的数额大量减少，严重影响了土地法的实施。为了使分配土地的工作继续进行，卡尤·格拉古又实施了“关于开辟殖民地的法律”(Lex Sempronia de coloniis deducendis)，殖民地的开辟对于土地改革显然是一种补充的措施，除了在意大利建立殖民地，还开始在海外建立殖民地。移民法的实行，一方面弥补了土地法的不足，解决了部分农民的土地问题，另一方面，又借助对南部意大利和北非迦太基地区的经济开发，巩固了罗马在这些地区的统治地位。为了满足国家财政需要和骑士的要求，还决定在新设的亚细亚行省采取包税制的方式征收什一税，以替代先前由行省总督或行省城市收税的办法。包税权一律由监察官拍卖给骑士阶层的包税人。这一法律的颁布在当时具有双重意义，一方面给骑士阶层的迅速崛起奠定了基础，另一方面又直接侵犯了元老院对于行省的管辖权，从而也就揭开了骑士反对元老贵族统治的序幕。[30]公元前121年，卡尤派和反对派发生了冲突，卡尤身死，改革最终失败。

　　 （二）后格拉古时代的四部土地法案

　　 卡尤·格拉古死后，土地法继续被适用，但显贵阶层很快就战胜了它。实际上，根据阿庇安（Appiano）在《内战记》中的记载，[31]在公元前121年卡尤·格拉古改革失败后不久，通过了一个法案，废除了对土地转让的禁令，允许格拉古立法中获得土地者处置他的份地和转让给他人。公元前119年通过法案，规定取消格拉古立法时土地分配委员会，分配公地的工作应立即停止，但是土地应当归现在占有的人，占有者应当交付地租给国家，地租收入应当分配。公元前111年保民官托里乌斯（Thorius）提出土地法（Lex Thoria）又名“铭文土地法”(Legge agraria epigrafica)，其第一部分涉及意大利土地的规则，确认识别出四类不同类型的土地：[32]除了“占据地”外，还有由三巨头建立殖民地而分配的土地，分配到每个人的土地（viritum)，以及因被不正当收回而返还给占有人的土地。在“铭文土地法”中这后三种土地都被宣告为私人土地。而“占据地”则被转化为“私人赋税田”(ager private vectigales)。对于最初的土地占有人(vetus possessor)，国家不再去追究其最初获得土地的合法性了，可以说在格拉古法律中一定限额之内占有的公地的私有特性得到了承认。[33]其可以转让，由监察官注册管理，给予诉讼上的保护，不可侵犯性得到认可，形式如此之广以至于可以说这种土地在立法者的意愿里已经成为“市民法所有权”（dominium ex iure quiritium）的客体。这是一种革新，还是对原有制度的一种再确认？这个问题一方面涉及原有土地法规的性质，另一方面涉及“铭文土地法”的价值。

　　 阿庇安还提到过公元前109年到公元前108年的“马米利亚土地法”(Lex Mamilia agraria)，该法是从格拉古兄弟的法律开始的对公地之占有的演变和转化过程的终点。这一法律废除了税，使得“铭文土地法”确认的“私人赋税田”变成了单纯的私人土地， 这有利于这种私地演化为完全的私人所有权。[34]所以土地改革的最后结果是土地私有制的完全胜利，其原因与其说是政治毋宁说是经济。公元前二世纪在奴隶制的全盛时期不可能人为地使小农经济复活，生活本身便扫除了土地改革中那些空想的因素。改革的历史结果在某种程度上和改革者所要达到的那些目的是对立的。虽然罗马农民的处境在某些时期中改善了，但土地问题并没有得到解决而且是得不到解决的。公地大部分变成私人财产只不过是结束了经济力量的一场搏斗和便利了土地集中的过程。

　　 （三）共和国末期的马略改革

　　 共和国末期整个国家一直处于激烈动荡之中，苏拉与马略的内战、斯巴达克起义、凯撒与庞培、屋大维与安敦尼之间的战争都发生在这一时期。随着公有土地的大量私有化，土地占有权的转移速度日益加快。此时的罗马存在着两个相并而行的趋向，即土地的分散和土地的集中。共和国末期为了士兵而在意大利进行的土地的大量没收使大土地所有制稍稍削弱，统帅们把大量的小块份地分给士兵。[35]这些产业的重新分配部分地缓解了罗马公民对土地的渴求，促进了意大利中小地产的复兴，但是小农的数量并未因此增加多少，不是所有老兵都回到农业上去，士兵和小农的份地并不能长久保持，不久便会落入新的暴发户手中。[36]而且统帅们在把小块份地分给士兵的同时，自己却吞没着大量地产。帝国建立后，共和末期已日益严重的土地兼并继续进行，大地产开始兴起。元首及高级官吏获得了大量土地，[37]但为安置老兵在意大利和行省进行的土地没收运动在一定程度上继续阻碍了大地产的形成和发展，中型地产和小地产仍然非常流行。而且依靠将农民吸引到自己的势力范围内，大地产主才能巩固自己的地位。[38]

　　 在政治领域，危机在军事头目之间引发了一系列内战，马略与苏拉之间，凯撒与庞培之间，安东尼与屋大维之间……这一系列导致共和终结和帝政诞生的事件中，两个事件对土地制度的影响尤为重要，即职业军队的诞生和对支持过在内战中失败的头领的殖民地与自治市的惩罚。[39]对内战中战败的市民和殖民地、自治市的惩罚通常是没收财产，尤其是没收全部或部分土地，这些土地按照分配制度奖给了胜利一方的士兵。关于职业军队，格拉古改革失败后，以恢复小农份地的方法来解决兵源问题已无可能。而罗马领土的扩大又大大增加了对军队的需求，兵源的匮乏及征兵困难使国家面临严重问题。[40]为此马略开始对罗马的军事制度进行全面的整顿和改革，马略放弃了自塞维改革以来罗马一直实行的按等级征集公民兵的方法，而实行志愿兵原则，以募兵制代替征兵制，允许罗马公民和意大利人加入军队，由国家发给固定薪铜，并规定老兵退役后可分得份地。

　　 马略军事改革解决了罗马当时的兵源问题，但改革对公地的破坏显而易见，士兵人数扩大、战斗力提高，大规模掠夺海外土地成为可能，掠夺过程中统帅依靠 自己的权威将大片土地转到了私人名下。改革更破坏了小土地所有制，大量无产者进入军队，使小生产者为主体的公民兵的性质逐渐改变，从而形成了与社会生活愈益脱离的军人集团。军队对统帅的忠诚，首先是以物质利益尤其是战后分配土地的允诺为前提的，这就为日后军事独裁制的建立以及罗马军队直接卷入政治纷争准备了条件。与马略结盟的保民官萨图宁提出的土地法案，这一法案规定凡是在马略军中服役7年的老兵都可以从罗马国家获得一块土地，每家100尤杰里。而且不仅是罗马公民，包括大量在马略军队中服役的意大利人都应获得份地，这样就把罗马公民权给了这些人。为了满足这一数额，他们计划在行省，首先是在高卢建立殖民地，然后再在阿非利加、西西里、马其顿等地兴建殖民地。马略改革“实际上也就成了一种变相的土地改革”，[41]是格拉古兄弟改革的继续。这个土地法和格拉古兄弟立法的关系在于，它把盖乌斯格拉古的纲领的重要两点—意大利境外的殖民和把公民权给予意大利人—结合为一。[42]

　　 （四）帝国时期佃农制的发展

　　 在专制君主制时期，土地关系朝着很早以前便看到的方向进行着，奴隶耕种制度进一步加强，以及伴随它的大土地私人所有制完全确立，小土地所有制与自由租地的残余消灭了。总体而言，一个倾向于根据地位、职业、行业、职务并通过强制性和世袭性把居民划分为固定类别的社会结构逐渐成熟。[43]在农村，一方面出现了表现为佃农制（colonato）的、土地上的人身约束关系，当国家授予殷家大户以大片的土地时，这些土地的佃农仍然处于上述约束关系之中；另一方面，人口减少、田地荒芜，这种危险促使国家同田地撂荒（agri deserti）现象作斗争，至少是出于财政原因，甚至鼓励实行把佃农永远束缚在土地上的佃农制。因而，佃农（coloni adscripticii）虽然在法律上仍然是自由人并且享有通婚权和贸易权，但实际上变成土地的奴隶，也就是说被束缚在某块土地上，既不能离开它，也不能离开土地的主人（主人不能转让不带有佃农的土地，也不能转让不与土地在一起的佃农），同时不能摆脱国库。

　　 伴随着佃农制的发展、公有土地和私有土地的集中，出现了一个大土地所有主阶级，即所谓土豪（potentiores），他们盘踞一方，摆脱了应向城邦尽的义务，俨然成为独立的主人，采取自救行为维护自己的利益，向个人或村落提供保护，以对抗城市和国家，由此产生了一些庇护地（patro-cinia）。[44]

　　 三、“所有权”（Dominium）概念的产生

　　 对于这一时期土地的法律性质与地位，首先需要强调的是，在现代法律体系中，我们非常清楚公权力与私权利之间的差别：即使公权力对于私人土地没有任何私法性质的权利，（基于公权力）政府也可以要求私人土地所有主交纳赋税或者其他性质的贡品；此外，国家本身也可以根据私法成为土地的所有主。然而古代人对于这一差别的认识并不像今天这样清楚。[45]对于许多古代民族而言，土地只属于君主或者共同体所有，它们以特定年限或永久的方式让与私人耕种利用，这一观念构建了封建体制，也是许多古代东方政权的政治组织基础。但是这一观念却不被罗马人认同，罗马市民对其所有的土地拥有完全的、排他的所有权，这种具备完整权能的所有权被称之为“市民法所有权”或“奎里蒂法所有权”(Dominium ex iure quiritium)。[46]

　　 值得研究的是，共和国前期还只是一个制度起源的时代，在这个阶段罗马人并没有“所有权”（Dominium）的概念，而只有这样一种观念：对特定的、单个的物行使特定权力所具有的非常具体的资格，即体现为一种与财产的事实性关系。罗马法学家直到共和国晚期才发展出一个抽象的所有权的概念，因为所有权的定义其实是与限制物权的定义相对而产生的，共和国后期塞尔维学派才开始将“权利”（iura）与“所有权”（Domini-um）相对立。[47]这一时期尚未产生限制物权，私人对土地的权利状态是，要么拥有所有权，要么不拥有任何权利。

　　 所有权的早期称谓是“mancipium”,[48]该词源于这一时期转移要式物所需要的正式的程式之一“要式买卖”(mancipatio)。主张某物的人，起初并不说该物由其享有所有权，而只是用“这个物是我的”(res mea est)这一句式来表达一种法律上的主宰，所有权的抽象概念和对物之本身的持有被混淆了，所有人无需附加任何限制词以说明这东西在何种意义上并在何种程度上属于他。“ Dominium”这一概念来源于“Dominus”（主人），因此，如果没有行使所有权的“主人”，也就难以想象“Dominium”的存在；而且，既然早期的罗马人并未进行理论上的阐述，他们也就不需要对具体事物加以抽象，他们非常清楚主人是什么以及其权力有哪些。所以说“Dominium”描述的是一种状态，是一种权力而非权利，是一种事实关系而非法律关系。该状态的视角考虑的是主人而非物。作为物权的所有权概念是在罗马法学家经过广泛的概念归纳后形成的，他们以现实为基础，尤其是以那些所有权人在其上享有支配性权能的物为基础。由于罗马法学者发现广泛的家庭权力中确实存在该概念的内容，以至于所有权的历史演变被回溯到家父权的权力中去寻找，试图抽离某些能获致所有权的记号。[49]“ Dominium”这一概念在共和国晚期或古典法初期得以具体化，同时表达所有权有另一个技术性的概念“Proprietas”，在帝国晚期开始主要相对于“用益权”（ususfructus）被加以使用，后来为现代法典化运动所选中。[50]这两个概念内涵的不同深刻体现了罗马法上所有权的特点。“Proprietas ”针对的是物，在罗马法上是一个经济与法律的概念，而“Dominium”则就权利人对某物的支配而言，具有主观意义。关于土地所有者的权利保护方式，在这一时期通过法律诉讼中的“对物的誓金法律诉讼”（Legis actiosacramenti in rem）来对土地的归属进行确认与保护。

　　 总结罗马法上所有权概念的发展轨迹，可以看出所有权就其本质而言，是精神上的一种支配，而非物质的东西，所有人的“归属于我”的意志性是所有权内在的、本质上的要素。首先，最开始阶段的“家父权”，即整个家庭的财产打包作为一个集合归属于家父，这个阶段家父在财产方面的权力很大程度上不具有私法上的意义，而体现了一种公共秩序。其次，随着家庭的单个成员如家子在财产方面成为独立的主体，整个家庭的财产不再作为一个集合，每一个物从这个集合中独立出来，使得私人所有权的产生具有可能性。“ Dominium”便出现在这个阶段，但如上文所言，该概念的重心仍然是主人而非物，强调一种事实关系，一种权力。在该阶段与上一个阶段中，所有权都仅仅表现为一种“归属”，尚未包含或者区分出任何“权能”。最后，到了“Proprietas”阶段，界定权利的单位已经由人转向物本身，其内涵除了“归属”之外，亦包括了多项“权能”，当然诸“权能”的产生是与他物权的发展相关联的，这个阶段的所有权概念已经很接近现代法上所有权包含“归属”与“权能”两大内容的结构了。所不同的是，在罗马法时期“权能”的作用是对所有权这种权利进行细分，以使其内容与界限更为精确，其表现了现代法律语言所称的所有权的“弹力性”；而现代法上所有权权能的作用更多的是分离出他物权以对所有权本身进行限制。“归属”到了近现代逐渐被赋予了更多道德伦理层面的意义，与保障自由意志、个人主义挂钩。

　　 四、私有土地所有权的取得、诉讼保护与公私法限制

　　 （一）私有土地所有权的原始取得与传来取得方式

　　 土地在共和国后期，除了由城邦授予这一原始取得方式之外，法学家们开始承认并设计了其他的原始取得方式，在盖尤斯的《法学阶梯》中，列举了通过河流淤积、冲裂以及生成滩涂等构成土地原始取得的情形：[51]

　　 Gaio, 2，70：Sed et id quod peralluvionem nobis adicitur, eodemiure nos-trum fit；per alluvionem autem id videtur adici，quodita paulatim flumen agronostro adicit, ut aestimare non possimus，quantum quo quo momento temporisadiciatur; hoc est quod volgodicitur per adluvionem id adici videri，quod itapaulatimadicitur, ut oculos nostros fallat.“但是，通过淤积而添附到我们土地上的土地，根据同样的原因是我们的。因河水的不断冲击而逐渐地添附到我们土地上的土地被认为是因淤积而添附的土地；这种逐渐性使我们无法从时间上估量添附的速度。人们通常说，那些在我们眼前潜移默化地逐渐添附的土地被视为通过淤积而添附的土地。”

　　 Gaio，2，71：Itaque si flumen partem aliquam ex tuo praedioresciderit et admeum praedium pertulerit, haec pars tua manet.“然而，如果河流从你的土地中切割去了一块土地并把它带到了我的土地旁，这块土地仍然是你的。”

　　 Gaio，2，72：At si in medio flumine insula nata sit，haec eorumomniumcommunis est，qui ab utraque parte fluminis propreripam praedia possident；Sivero non sit in medio flumine，adeos pertinet，qui ab ea parte quae proxima estiuxta ripampraedia habent.“如果在河中央出现一块滩涂，它由分别占有河两岸土地的双方共同所有。如果滩涂不是出现在河中央，则归离其最近的河岸土地的所有主所有。”

　　 在《学说汇纂》中，也规定了海洋及河流中的岛屿的原始取得方式：

　　 D. 41，1，7，3.：Insula，quae in mari nascitur（quod raro accidit）oc-cupantis fit：nullius enim esse creditor. In flumine nata（quod frequenter accid-it），si quidem mediam partem fluminis tenet，communis est eorum qui abutraque parte fluminis prope ripam praedia possident，pro modo latitudinis cu-jusque praedii，quae latitudo prope ripam sit：quod si alters parts proximior sit，eorum est tantum, qui ab ea parte prope ripam praedia possident.“产生于海洋中的岛屿（此种情形较少发生）归占据它的人所有，因为它被认为不属于任何人。产生于河流中的岛屿（此种情形经常发生），如果位于河流中央，则归占有河流两岸沿岸土地的人共有；根据河流两岸沿岸土地的延伸方式，如果该岛屿更接近于其中的一方，则它仅归占有该方沿岸土地的人所有。”

　　 在优士丁尼《法学阶梯》I, 2, 1,20-I, 2, 1,23这些原始文献中[52]也列举了类似的原始取得土地的情形。

　　 私有土地所有权在这一时期还可以通过多样的传来方式取得，最为典型的是“要式买卖”（mancipatio）与“拟诉弃权”(in iure cessio)，到了优士丁尼法时期因为取消了要式物与略式物的法律区分，土地也可以通过简单的“让渡”（traditio）进行转让。还存在一些法定的取得的传来方式，其不依赖于现实所有主意志，如“根据分配裁判”（per aggiudicazi-one）的取得。[53]

　　 （二）对私有土地所有权的诉讼保护体系

　　 在所有权的保护上，通过裁判官的努力，发展出一些保护所有权不受到外来侵扰，特别是所有人的邻人的侵扰的诉讼工具，这些保护措施中的绝大多数是针对土地之间的关系，以确保存在一个比普通的救济措施来得更加迅速的司法干预，这种诉讼保护体系主要分为三组类型：[54]

　　 第一组：适用于他人自认为是所有人而占有非其所有土地的情形，主要指“返还所有物之诉”( rei vindicatio)，该诉讼同样适用于私人对于行省土地的权利（possessio vel ususfructus）以及“善意拥有”(in bonis ha-bere）的情形。类似的诉讼还有“地界调整之诉”(actio finium regundo-rum)。

　　 第二组：该组诉讼适用于所有权人仍然保有所有权，但他人的行为已经侵蚀到所有人对土地应有的排他的利用的情形，其中多数用于调整相邻关系。如“排除妨害之诉”(actio negatoria)“排放雨水之诉”(actioaquae pluviae arcendae) 、“潜在损害保证”(cautio damni infecti) 、“新施工告令”（operis novi nunciatio）以及“制止暴力和欺瞒令状”(interdic-tum quod vi aut clam）等。

　　 第三组：该组诉讼适用于土地所有人为了利用土地需要把行为扩大到他人的土地上，如“修剪树权令状”(interdictum de arboribus caedendis)、“关于收获果实的令状”（interdictum de glande legenda）等。

　　 对他物权的诉讼保护与所有权存在一些区别，当事人在诉讼程序中的地位取决于谁是提出主张的人：试图主张存在一个地役权或用益权的人提出诉讼的，提出的是一个“确认役权之诉”(actio confessoria)，以此来确定权利的存在；如果诉讼由所有人提出，试图否认在其物上存在某种他物权，那么就是“否认之诉”(actio negatoria)，以此维护其所有权的完满性。[55]出于分配举证责任的目的，在涉及他物权的情形中，也采用所谓的确认“准占有”的规则，那些现实的“准占有”有关权利的人，处于诉讼程序上的有利地位，要试图挑战现状的人必须承担举证责任。

　　 （三）对土地所有权的公法上限制与私法上限制

　　 对土地所有权的限制并非罗马法所固有，而是由于社会共处的需要，使得对土地所有权的限制成为自然的和不可避免的。罗马人对于所有权的定义是消极性的，即通过指出所有权受到的消极限制来界定所有权的内容。早期罗马法上的所有权虽然具有“主权”性质，但一直以来罗马法都对所有权人的行为施加限制。这种消极性或者限制在土地上体现为，共和国前期已经存在“受限制的土地”(Agri limitati )，虽然当时占优势的还是“未受限制的土地”(Agri non limitati)。随着对土地利用的深化和整个罗马社会经济的发展，考虑到宗教和卫生需要，以及后来为了农业、交通和建筑需要而制定了限制性规定，对土地出现了许多限制，但是在整个罗马历史时代它们都是颇为适度的。

　　 对土地的限制分为私法与公法两个层面，私法上的限制早期主要源自于相邻关系，充分地体现在《十二表法》第7表中[56]，通过《十二表法》的规制，针对整个共和国时期最为重要的所有权类型—土地所有权，建立起一种在整个土地疆域范围内的有机的关于土地的区划，以保证不同的小块土地不仅所有权之间能够相互协调，而且将小块土地整合在一个整体的生产区域中。这方面最为典型的法律制度是对流水的保护和控制，如《十二表法》第7表第8条中规定的“排放雨水之诉”(actio aquae pluviaearcendae)。随着法学的发展，从广义上讲，任何在土地上产生的其他权利，包括役权和任何其他“他物权（ius inre aliena）”，都是对所有权的限制 ，这部分内容将在后文提及；构成共有的所有权之间也相互构成限制。总体而言，对土地所有权真正的限制是对享用该土地的限制，这种限制不依所有主的意志为转移，所以对土地所有权的限制分为两类：[57]或者所有主应当容忍他人对土地行使权利（pati），或者自己应当避免行使某些权利（non facere）。

　　 而公法上的限制源自于整个共同体的利益的需要，如土地赋税、出于公共目的的征收、防止严重的污染等。[58]在古典法时代出于公共利益原因的土地征用是不存在和不被允许的，即便预先支付了赔偿费用，而且当时大部分土地归国家所有。在罗马一希腊时代，对所有权的限制也源源不断地产生于新的希腊一罗马公民的各种传统和倾向，产生于行省土地所有权的不同条件，并且可能曾在城市规章中初步加以制定。在后古典法时代帝国权力主导之下，要求源自于个人的土地所有权与整个集体或共同体的需求相一致，出于公共利益原因而征用土地似乎真正得到了承认，它是否具有强制性尚有疑问，但是出现了关于补偿的规定并设立了主管此项工作的官职。[59]如前所述，“排放雨水之诉”在这一时期成为真正限制的源泉。优士丁尼的立法为关于公共限制和相邻关系的现代制度开辟了道路，自这些拜占庭皇帝起这种制度明显表现为把役权的概念扩大到对所有权的限制（法定役权）之中。

　　 五、罗马土地上他物权体系的发展

　　 （一）从罗马土地上产生的他物权体系

　　 罗马法上的所有权概念在公元前3世纪和公元前2世纪得到发展，伴随着罗马法学家阶层的出现，其内容一方面在扩展，从单一的概念中开始发展出一些独立的并且其界限更加明确的新的法律地位，使其内容也更加精确；另一方面如上文所言，这些新的法律地位同时也可以看做是从私法上对所有权本身的限制。通过这种发展，从所有权原来的古老的宽泛的绝对性中分离出一些功能，这些功能逐渐被看做是一些独立的权能，从而成为一组与所有权相区别的物权的内容，这一发现促进了所谓的系列的“物权”的发现。

　　 他物权的发展与罗马土地的利用密不可分。从起源上观察，在罗马法上，最早产生的他物权是“乡村地役权”(servitutes praediorum rustico-rum)，包括通行权和用水权，其目的就是便于农业耕作，曾对罗马的农业经济的发展起到了很重要的作用。[60]其中“通行权”等古老的乡村地役权形式并非直接在他人土地上产生该权利，而是源自于古老的用于通行的条状土地的所有权归属的让与。这也是为什么这种古老的地役权属于“要式物”、使用“要式买卖”和“对物誓金法律诉讼”进行移转和保护以及可以时效取得的原因。[61]这是一种古老的同通行土地的所有人共同享有所有权的形式，《十二表法》第7表已有关于通行、导水等的规定，只是尚未形成地役权的观念，例如，对通行的道路，流水的水沟，利用者可享有共有权。但这种权利的性质还是有别于共有的，因为两个权利人对物的权利是截然不同的。[62]当历史的发展触及对这种权利内容的定性，通行道路和输水管道的共同所有观念转变为在他人土地上为自己土地的利益通行或引水的权利这样一种观念，由此产生了地役权（iura praediorum）。[63]这些役权及其行使都有特定的区域，但若涉及牧场等无确定地域的放牧权，因牧场属于公有，享有放牧权的人不能说他对牧场有共有权，于是通行权等地役权就脱离所通行的土地而成为独立的权利了。[64]由于历史的原因，乡村地役权能够通过“要式买卖”来设定，但是城市地役权和用益权只能通过“拟诉弃权”来设定。[65]总体而言，地役权不存在像合同那样的类型化，而是在实践和具体案例中逐渐确立的。[66]之后产生的城市地役权，也主要是为了调整人们在利用土地建造房屋时所产生的关系。永佃权如上文所分析的源自于公地利用制度之一的“赋税田”制度，地上权也是为了调整人们对城市土地的利用关系而设置的制度。

　　 “他物权”(iura in re aliena)这一概念在古典法时期就已经出现，但从没有被用作包含地役权与用益权在内的一般性概念，在古罗马人经验主义的观念里，是很难理解他物权这一概念的。罗马法学家在这一问题上的考虑，集中于那些具有社会意义并且从实践的角度看有存在价值的权利类型，他们没有过多地、纯粹理论上地追求并且也没有发展出什么“一般理论”出来。直到经过优士丁尼的编纂，这一概念才作为一个类型包含一系列权利，但这一成果未为《法学阶梯》体系所采纳。[67]在优士丁尼法上，他物权（用益物权）体系由如下权利构成[68]：役权（包括地役权和人役权）、永佃权、地上权。从历史发展的进程来看，罗马法上的他物权经历了从地役权到人役权，再到永佃权和地上权这样一个逐渐演变的过程。这些新的物权类型具有“封闭性”和“典型性”。物权的类型固定原则在罗马法上的起源，是在罗马法学、裁判官的诉讼管辖以及物权所要承担的对物性的需求等诸多因素的共同影响之下形成的。

　　 这种新的物权类型的产生，其目的之一就是努力使土地上的权利状态与土地的实际状态相一致[69]；其目的之二在于避免古老的所有权模式被用来实现多样的但是会对自己的定位造成不利影响的功能，[70]法学理论摒弃了将所有权这一制度框架扩展适用于多种功能的思路；其目的之三在于能够运用这些新类型的物权将纯粹的债的关系转变为效力更加强大同时更加持久的物权性的法律关系，典型的例子是地上权。

　　 2．地上权：从租赁契约到他物权

　　 起初地上权并不是作为他物权产生的，而是作为债的关系被定位于租赁契约，且于晚些时候也被定位于买卖契约。对地上权作为债权而非物权的这种最初的法律定位，乌尔比安指出：[71]

　　 D. 43，18，1，1：Ulpianus 70 ad ed.Qui superficiem in alieno solo ha-bet，civili actione subnixus est：nam si conduxit superficium，ex conducto，si e-mit，ex empto agere cum domino soli potest. enim si ipse eum prohibeat，quod in-terest agendo consequetur: sin autem ab alio prohibeatur, praestare ei actionessuas debet dominus et cedere. sed longe utile visum est，quia et incertum erat，anlocate existeret，et quia melius est possidere potius quam in personam experiri,hoc interdictum proponere et quasi in rem actionem polliceri.“在他人土地上享有地上权（Superficies）的人，受市民法之诉的保护。因为如果他租借了土地，他可以对土地所有人提起租赁之诉；倘若他购买了土地，他便可以提起买卖之诉。要是土地所有人阻止其行使权利，通过起诉，其损害可获得补偿；若别的人阻止其行使权利，所有人应将诉权转让给他人。但是，由于不能确定是否存在租赁关系，且因占有比提起对人之诉更加有利，因此建议使用此令状并允许提起准对物之诉。”

　　 从乌尔比安这一论述可知，所有人与地上权人之间的法律关系具有债的性质，并且可以通过两种方式加以规制：一是当地上权具有期限时，采取租赁的方式；二是当这种权利具有永久性时，采取买卖的方式。如果土地所有人妨碍地上权人行使权利，地上权人可以通过提起由债的关系所产生的“对人诉讼”，要求土地所有人赔偿损害。但是，如果对地上权人的损害来自于土地所有人以外的另一个人，则地上权人不能提起对人诉讼，而只能要求所有人转让其对妨害地上权行使的第三人的诉权，但是这种做法在现实生活中显然过于繁杂。为解决地上权人与土地所有人之外的第三人的关系问题，罗马裁判官在其告示中引进了“地上权令状”(interdic-tum de superficiebus）以维护自己的准占有。该令状通过将地上权与非暴力且非隐秘的占有等同，而使之得以对抗任何人，可见，这种地上权令状已经具有类似物权诉讼的效力，因此产生了使这种权利摆脱债的单纯定位并向物权关系靠拢的趋势，这种趋势在塞维鲁(Severiana)时期（公元3世纪初）的法学家中已经达到成熟。[72]乌尔比安在D. 6, 1, 75和D. 43,18, 1, 6这两个片段中指出：[73]

　　 D. 6，I，75：Ulpianus libro 16 ad edictum. Praetor causa cognita in remactionem pollicetur.“裁判官在审查案件（causa）后将许之以对物诉权。”

　　 D. 43，18，I，6：Ulpianus 70 ad ed. Quia autem etiam in rem actio desuperficie dabitur, petitori quoque in superficiem dare et quasi usum fructum siveusum quendam eius esse et constitui posse per utiles actiones credendum est.“因为还将提起关于地上权的对物之诉，故应认为，通过扩用之诉，以地上权为标的之准用益权或使用权也将被给予因地上权而提起诉讼的原告。”

　　 自公元3世纪初开始的法学家将地上权归人物权的做法已经完成，地上权人对建筑物享有类似于用益权或使用权的权利，并针对一切人受物权诉讼的保护。在优士丁尼的两项新律中，地上权被与另一项具有支配权性质的物权即永佃权相等同。[74]对于城市土地来说，地上权几乎是与永佃权相平行的。但是，地上权人的权利要比永佃户的权利更为绝对，它不受任何限制并且对于所有人不负有任何义务，年租金对于地上权来说似乎也不是实质性的。[75]

　　 3．他物权的法律性质—“无体物”

　　 就他物权的法律性质而言，他物权在罗马法上不具有独立的法律地位，而是所有权的客体。用益权、地役权等被盖尤斯视为“无体物”(resincorporales)：[76]

　　 Gaio，2，14：Incorporates sunt quae tangi non possunt，qualta suntea，quae in iure consistunt， sicut heredttas ususfructusobligationes quoquo modo cont-ractae. Nec ad rem pertinet，quodin hereditate res corporales continentur et fruc-tus，qui exfundo percipiuntur, corporales sunt，et quod ex aliquaobligatione no-bis debetur, id plerumque corporale est，velutifundus homo pecunia；nam ipsumius successionis et ipsum iusutendi fruendi et ipsum ius obligationis incorporale e-st. Eodem numero sunt iura praediorum urbanorum et rusticorum.“无形物是那些不能触摸的物品，它们体现为某种权利，比如：遗产继承、用益权、以任何形式缔结的债。遗产中是否包含有形物，从土地上获得的孳息是否是有形的，根据某项债而应向我们支付的物品是否通常是有形的（例如土地、人或者钱款），这些都无关紧要；实际上，继承权、用益权和债权本身都是无形的。对城市土地和乡村土地的权利同样属于无形物”[77]。

　　 因而，地役权等他物权属于“无体物”被纳入物的范畴而非权利的范畴，在罗马法出现了无体物的所有权，且将这种“无体物的所有权”作为有体物来看待。这是因为，在罗马法上，习惯上讲所有权就是讲所有权的标的，加上罗马的法学理论尚处于具体阐明阶段，并未达到高度概括抽象的水平，权利与权利客体往往不分，因而就将无体物的所有权作为有体物了。[78]所以他物权与有形物同属“财产”范围，即他物权也是所有人拥有的对象。从这个角度而言，即便在共和国时期出现了他物权类型，但这些他物权并没有从所有权中分离出权能，也没有使这些权能与所有权自身相分离，因为这种“他物权”本身都没有与所有权相分离，而是作为一种无体物成为所有权的客体。

　　 （四）“裸体所有权”与“扩用所有权”：缺乏“归属”要素的他物权

　　 在实践层面，地上权与永佃权的权利人对土地的权利几乎与所有权人无异，唯一的实质区别是他们需要向土地所有人交租或者一笔钱款，用益权人对土地所享有的权能与一个所有人对物所享有的权能几乎没有区别，[79]但是罗马法还是在这些被设立了他物权的土地上保留了“裸体所有人”(nudus dominius)，“裸体所有人”尽管没有任何权能，仍然享有上文所提及的属于所有权核心要素的“归属”，这是一个不得被任何人侵犯的领域。也正是基于或者为了保护这种“归属”，产生了由用益权人负担的一系列的义务，比如说维持物的用途，保持物处于良好的状态，在必要的时候对物进行维修和保养等，而真正的所有权人则没有上述义务。在盖尤斯的《法学阶梯》中提到了这种“裸体所有权”：[80]

　　 Gaio，2，30：Ususfructus in iure cessionem tantum recipit. Namdominusproprietatis alit usumfructum in iure cedere potest，ut ille usumfructum habeat etipse nudam proprietatemretineat. Ipse usufructuarius in iure cedendo dominopropri-etatis usumfructum efficit，ut a se discedat etconvertatur in proprietatem；alit veroin iure cedendo nihilominus ius swum retinet；creditur enim ea cessione nihil agi.“用益权只能通过拟诉弃权的方式设立。实际上，用益物所有主可以通过拟诉弃权向他人转让用益权，使该人拥有用益权并且自己保留赤裸所有权。至于用益权人，通过拟诉弃权向用益物所有主转让用益权，将使用益权与自己相脱离并且与所有权相合并；而在通过拟诉弃权向他人转让用益权的情况下，该权利则仍然为他所保留，因为人们实际上认为这种转让无任何效力。”

　　 在中世纪法对永佃权的分析和评论中，还提出了区分所有权人的“直接所有权”（dominio diretto）与永佃权人的“扩用所有权”（dominioutile）的理论。[81]这一理论很清晰地表明了永佃权人在实践层面，即在具体的法律和经济环境中已经可以被看做是一种“所有权人”，但与“裸体所有权”的境况相似，他们因为没有“归属”所以终究与实际的所有权人还是存在差别。