法学和法制源流中的“人格权”

　　【摘要】“人格权”并不是传统大陆民法中的概念。二十世纪中后期以来，人身利益越来越受到关注，所谓“人格权”作为一种法制权利就被提出来了；但是，所谓“人格权”所指涉的利益，传统的民法机制已经能够予以保护，所谓“人格权”概念及其制度的出现，反而会造成成熟民法典逻辑的断裂，造成一系列立法和司法上的问题。

　　【关键词】人格权 罗马法 法学 法制

　　前引

　　在学术思考中，那些最卓越的学者总能够把握住一些最有价值的争点。他们通过对这些争点的分析，透视出整个领域的历史脉络和逻辑框架，从而高瞻远瞩地推进自己的论述。在中国语境下的法律学科中，“人格权”问题就是这样一个富含学术价值的争点，它像阿基米德那可以撬动地球的杠杆，能够澄清法学中一些最基本的问题。本文第一部分叙述了所谓“人格权”的思想来源，第二部分分析了它所关怀的主题在实证法制中的具体形态，第三部分论证了保护民事主体人身利益的一种可欲进路，最后，透视了中国“人格权”论者的逻辑。

　　（一）它从哪里来？——“人格权”的思想渊源

　　罗马法并不关心“人”。人类文明史，本质说来是一部“人”逐渐被呵护、关心和尊重的发达史；在文明史早期，人认识和改造自然的能力非常低下，每个个体的生存能力极其羸弱，在这种状况下，人们之间只有通过紧密的团结协作才能获得生存，维持团体协作的集体规范就变得非常重要了。个人在团体秩序中是可以被代替的，他的存在及活动都必须服从集体秩序和整体社会利益，单个的人并没有什么独立的价值和不可取代的地位。这就是所谓的“秩序本位主义”，它与今天强调个人尊严与个人独特价值的“个体主义（individualism）”相对应。罗马法,无论是先期的市民法还是后期的万民法，都是“秩序本位主义”这个基本范畴下的具体制度。市民法区分不同人格，人为规定等级和权利秩序，属“秩序本位主义”自不必多说，万民法同样具有深刻的“秩序本位主义”属性。

　　万民法比市民法“先进”的地方在于它基本上抹平了社会主体的等级和私法地位的差别，营造了一种“社会主体人人平等”的市民社会氛围。但是，万民法始终是冷酷的，它只关心财产和财产秩序，不关心具有主体特殊性的个人。最典型表现的就是在其“准私犯”——亦即今天的“侵权法”——部分，人最重要的生命、身体、名誉和其它精神价值并没有得到法律的特别关照。这些人身利益只有在能够纳入财产流转秩序的前提下才会被法律所关注。继受罗马法的精华的《法国民法典》、《德国民法典》以及《中华民国民法典》与罗马法一样，都不关心作为具有主体特殊性的人，它们都只在“财产”的层面来处理“人”的问题。

　　认为以罗马法为源头的大陆私法高扬人的价值和尊严，从制度运行和技术设置的角度看，其实是一个极大的谎言。“市民社会”范畴内的私法，尽管以“平等”、“所有权神圣”、“意思自治”及“过错责任”这些华丽高贵的信念为基本原则，但实质始终是以财产及财产秩序为核心。真正关心人的主体性特征、高扬人的价值和尊严的，是启蒙时代以来的公法。

　　公法是对政治压迫和权力奴役的反动。在中世纪教权和王权密密匝匝的压迫下，人从精神到肉身都都失去了自由、尊严和体面。物极必反，文艺复兴、启蒙运动和宗教改革致力于使人从教权和王权的统治下解放出来（citizen’ freedom from Bishop and government ），形而上的“人权”（Human Right）概念和具体的宪法权利(Constitutional rights)机制应运而生。人从此在理论和制度上有了免于受到公权奴役的自由，这些自由主要是针对公权力的人身自由权、针对公权力的财产自由权和针对公权力的思想和信仰自由权。公权力从此不能无视个体了。在公法领域内，“个体主义”取代了“秩序本位主义，”人在公权力或政府面前获得了尊严、价值和体面。

　　近现代公法解决了人受公权奴役的这个难题。但是，人受社会奴役这个难题在法制领域始终存在，并且，随着商品经济从“自由市场”进入到“垄断市场”阶段，“人受社会奴役”的问题变得越来越严重。在传统民法所设定的“平等”“自愿”交易的机制及侵权损害救济机制下，市民社会中一部分个体忍受着另一部分个体的奴役，个人的尊严和价值在金钱的前面变得非常脆弱；通过金钱，可以损害和践踏他人的生命、身体、名誉、自由、尊严和其它人之为人所当有的利益。传统私法统制下的市民社会在近现代已不再是亚当•斯密所描述的那种“人人为我，同时人人利他”的桃源仙境，而是变为若肉强食、金钱奴役的悲惨世界了。

　　解决社会奴役的问题破在眉睫，公法和私法都有所反应。在公法方面，行政权力加强，政府对市场的调控 和对分散的社会公共利益的保护 机制逐步完善并扩展，同时建立社会保障制度，保护公民最基本的生存权。相比公法方面的辉煌成就，私法在解决“社会奴役”这个问题上显得行动迟缓、犹疑不决,甚至还有些无能为力。

　　传统民法在“主体平等”、“所有权神圣”、“意思自治”和“过错责任”的统驭下，建构了一套保障“货能畅其流”的民事交易和财产流动机制，它能促使自由市场的效率得到充分发挥。但是，这种私法保障下“市场高效”也是有代价的。其一，在传统民法中，公正（Justice）的内涵被限定为“自愿”，而且是形式的自愿。无论客观情势多么不均衡，只要交易方有自愿的意思表示，民法都认为是公平正义且合法的；也就是说，如果悬置公序良俗的考量，杨白劳把喜儿卖给黄世仁，在民法看来那也是公平正义且合法的。其二，在传统民法中，个体的生命、身体和名誉等人身利益，只有那些能纳入财产流动秩序的部分才被保护和救济。比如说，人的生命被侵害，得到的救济一般限于其在未来可预见的工资；人的身体被侵害，往往只能得到医疗费和误工费，而身体本己的创伤、名誉的减损和其它精神的痛楚则被民法忽视。所以，当社会奴役在近现代加剧而统制社会的私法又无能为力时，市民社会内部的社会不平等问题就凸显出来了。

　　民法学者们也在殚精竭力地思考以求解决这个难题。他们像公法学者那样，想要对作为社会个体的“民法中的人”进行一种主体关怀，在这种使命的指导下，民事主体的一些特征被抽象提炼出来，并以“权利”名之，学术上称为“生命权”、“身体权”、“名誉权”、“贞操权”等，且赋予这一束特征一个总名号：“人格权”。尽管说学术思想上有了些突破，但在制度建构上却没有太多实质进展——所谓“人格权”相关利益还得依赖传统侵权救济机制来实现，同时，那些理性成熟的民法都没有敢在这个问题上迈开太大的步伐。

　　从民法的基本特征和基本功能的角度看，部分法学者们所张扬的所谓“人格权”，在传统的民法机制中注定了不可能得到良好的实现。民法的调整客体是一种积极的社会关系，而且在调整过程中必须保持这些社会活动的经济效率；经济活动本质上具有竞争的性质，无论表面上多么文明和规范，但始终抹不去财产主导、金钱支配的“丛林法则”和“优胜劣汰”规律；过度的主体关怀将会严重损害经济效率和社会活力。对于民法来说，如果主体关怀导致了社会经济效率的滑坡，那么它自己的丧钟也将随之敲响。“市场效率维护”和“民事主体关怀”这两个目标，前者才是民法的基本使命。

　　意图通过民法来追求社会公平和人权关怀，实在是误解了民法的基本特征和基本功能。这是一种缘木求鱼的努力。

　　（二）何处是我家？——“人格权”问题在实证法中的具体形态

　　从法制发达史的视角看，私法的发达主要围绕着“契约自由”和“过错责任”这两个主题展开， 前者着眼财产的流转，后者关心侵害的救济。这两大原则逐步完善，到了资本主义时代，它们已经成为统驭市民社会经济活动的总方针。在主流法学理论的视域中，市民社会本身就是一个系统的经济有机体，它是财富发生、流转和分配的基本平台；在这个有机体中，财产支配一切，财产关系规则是根本大法，人只是这个经济链上的工具。从这样的理路看，支配这种财产和经济关系的民事基本法，是且只能是“物法”，能且只能属于“物文主义”。希图让民法变成“人法”，使它染上点所谓“人文主义”色彩，实在是一种主观离奇的想法。

　　尽管所谓民法“人文主义”者的论调在学术上离经叛道，但他们所关怀的问题却是真实存在的。在“（市民）社会”领域里，一个个体的人身和尊严被另一个个体侵害的情形司空见惯、频繁发生。作为社会领域基本法的民法是用一种什么样的方式来处理这个问题的呢？

　　要对此作出回答，我们有必要进入到法律发达史中，梳理一下私法是如何回应市民社会范畴内人身侵害这个问题的。私人对私人的人身侵害自古就有，在初民社会，救济的基本方式是同态复仇，也就是我们法学语境中的“自力救济”；渐渐的，社会公权力逐步建立并完善，为了维护基本社会秩序和减少劳动力在“自力救济”中的损耗，公权力上收“复仇权”，采用刑罚的方式处理私人间的人身侵害，这个时候的私人间侵害已经属于挑战社会基本秩序的行为了；接着是第三个阶段，全权的公权力对社会统制的状态终结，市民社会和国家二元框架形成，私人间人身侵害在私法和公法中都存在救济机制。在私法上形成了侵权损害赔偿制度，主要解决因人身侵害而导致的财产损之失补偿的问题；公法上有刑事和行政制裁措施，从社会公益和道德伦理的角度出发矫正这种破坏社会秩序的越轨行为；民事救济机制和公法制裁机制二元并行，“赔了还打，打了且赔”。

　　下面主要叙述私法上对私人间人身侵害的救济机制，也就是关涉人身利益的侵权损害赔偿制度。

　　在这里，首先遇到的一个问题是，哪些人身被侵害的情形会得到民法的救济？我们以大陆民法界比较熟悉的“台湾民法”为例展开分析。

　　“台湾民法”第一百八十四条提纲挈领地规定了侵权救济范围：

　　第一百八十四条：

　　因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以违背善良风俗之方法，加害于他人者亦同。

　　违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任。但能证明其行为无过失者，不在此限。

　　该条两款内容，建构了三类侵权救济客体：

　　（1）权利；

　　（2）善良风俗所保护利益；

　　（3）特别民法或公法所确认的利益。

　　第一类的“权利”，主要是指依据民法所取得的物权和债权，当然也零散涉及一些如名誉权、姓名权等的与民事主体相关的实定权利。这一部分的权利是侵权救济机制最主要的保护客体，绝大部分的民事侵权都可归属与这一类。

　　第二类的“善良风俗所保护的利益”，主要是指社会伦理道德所确认的权益。这些权益在正常状态下并不以利益的状态存在，但一旦被损害，则以利益受损的形态凸显，如名誉受损、信用度降低、社会地位下落，参与社会活动的资质实质减等。

　　第三类的“特别民法或公法所确认的利益”，主要是指社会干预法（如消费者法、产品质量法）和社会福利法（如残疾人保护法、妇女儿童保护法、社会保障法）所规定的公民利益。

　　这三类客体都可能涉及到所谓的“人格权”。第一类的“权利”中，实体法会零散规定一些民事主体享有权利如的姓名权、荣誉权，但些权利在传统民法中规定的数量极少；第二类的“善良风俗所保护的利益”，是所谓“人格权”的大本营。当下中国民法学者所列举的“人格权”主要属于这一类。它“实际上是一与人类社会文明发展程度相应，并与一定文化传统密切相关的法律概念，是文明程度、文化传统、伦理道德和价值取向的法律表达，是一个永远开放、不能穷尽的观念与价值范畴”， 它的具体内容需要根据特定时代的道德传统和伦理观念而确定。“台湾民法”以“故意以违背善良风俗之法加害于他人”的概括方式来规定这类利益的救济，恰恰是深刻认识到了这类利益与时代道德伦理密切相关这一特征。它们在个案中的具体确定需要援引和参照社会道德伦理规范。第三类的“特别民法或公法所保护的利益”，是所谓“人格权”的另一个重要渊源。所谓“抚恤金”、“隐私权”、“身体权”就是在这类社会干预法和社会福利法中被规定的。

　　经过如上分析我们可以发现，所谓“人格权”其实只是传统侵权法在司法过程中经过衡平裁判而逐渐积累起来的一种结果状态。在保护人身利益的私法裁判中，法官往往要在个案的具体语境 （context of a special case ）中权衡经济效益和道德伦理，所谓的“人格权”案件不可能脱离个案语境进行抽象认定。“不同的历史时期，不同的社会和国度可能对人格权有着不同的理解，因此它有着不确定性、不具体性和思想的内在性,” 将市民社会里的人身利益保护放在传统的侵权救济中，可能是最合理的选择。

　　我国民法学者起草的《中国民法典草案建议稿》（梁慧星，法律出版社，2003年第一版）也没有所谓单独的“人格权”编。同样，所谓“人格权”问题依然放在了侵权行为法部分。只不过，该草案对人身利益的保护可能更开放、更全面些。其在“侵权行为”编“通则”部分的第一千五百四十二条规定：

　　民事主体的人身或财产受到损害的，有权依据本编的规定请求可归责的加害人或者对损害负有赔偿或其它义务的人承担民事责任。

　　这样的概括规定，为人身利益的侵权保护提供了更开放的机会，同时，具体个案的确定也就更加依赖社会伦理道德和法官的个案权衡了。如果司法机制足够专业和成熟的话，像这样灵活的人身利益保护方式，一方面能够在时代具体情景中充分关怀民事主体所谓“人格利益”，另一方面也可以避免过分的主体关怀所导致的对社会活力的窒息。

　　通过以上实证法律机制的分析可以看出，依据民法的基本特征和基本功能，同时反思民法的社会实践效果，“人格权”无需单独在民法中存在，它所关怀的人身利益完全可以通过传统的侵权救济机制得以实现。鼓吹“人格权”在民法中独立成编并具体列举相关权利，虽然看起来很“人文”也很“人权”，但实际上，（1）它在司法操作上还得依赖传统的侵权救济机制；

　　（2）它会破坏已经发展成熟的传统民法体系，使现有的民事司法方法失效，导致民事裁判缺乏稳定性；

　　（3）最糟糕的，它会严重扰乱对民法基本特征和基本功能的理解，使民法由“市民社会法”变为“反市民社会法”，由“市场经济法”变为“反市场经济法”。市民社会活力和市场经济效率可能会因为这种僵化的主体保护而变得凝滞、死气沉沉。

　　民法典立法事关民族大计，法学者在学术创新和制度建设的时候，一定要对民法基本特征和基本功能有深刻自觉；缺乏对相关基础命题的深刻理解而作出的轻率冒险，既是一种对事业不负责任，也是一种学术作风上的轻薄。

　　（三）“人格权”命题所关怀的人身利益保护的可欲法制进路

　　如果深刻理解了西方现代法制的基本框架 我们就会发现，“人权”概念处理的是公民与政府间的关系问题，它处在市民社会范畴之外。

　　简要地说，个人与政府的公法关系可以有三个模式来概括：

　　（1）freedom from government，即免于政府干预的权利。它是第一代人权的基本内容，也就是我们说的“消极自由”或“消极人权”，具体包括人身自由权、财产和经济活动自由权、思想和宗教自由权。这一类权利为个人划定了私人活动空间，市民社会的存在有赖于这类人权的保护；它像一个防护罩，把政府干预屏蔽在市民社会的外面。

　　（2）freedom by government，即受政府保障的权利。它是第二代权利的基本内容，就是所谓的“积极自由”，具体包括免于饥饿的权利、工作的权利。中国语境中的“生存权”和“发展权”就可归属在它的范畴下。这类权利要求政府积极作为，履行其“服务型政府”和“福利型政府的职能”。

　　（3）freedom to government，即监督和支配政府的权利。它包括公民对政府官员的选举权、监督权和罢免权。这类权利是保证前两类权利的手段，是实现政治民主的基本工具。

　　“人权”本质是一个公法概念，它处理的是个人与政府间的关系问题，与处理私人间关系的民法没有直接关系。

　　我们在阐述“人权”或者“宪法权利”的时候，一定要在“市民社会/国家”和“私法/公法”二元划分的基本框架下展开，离开了这种基本框架，会造成对这些概念的严重误解。

　　在社会思潮方面，尽管说“人权”处理的是免于公权暴政的人类难题，它关怀的是个体在政治权力中的处境，但它时时呼唤和诱导着有良心的法学家去关怀人个体在社会竞争中的处境，亦即关怀人被社会奴役这另一个人类难题。“人格权”问题就是后一种关怀的产物，它不属于对抗政府的公法权利，而属于对抗市民社会中私人主体的私法利益。

　　“人被社会奴役”是一个非常基本、非常宏大的命题，要解决这一难题，需要非常宏大的思想规模。如果说资产阶级革命解决的是人被公权力奴役的难题，继之而起的马克思主义，则是着力解决“人被社会奴役”这一问题——但代价非常巨大：砸烂整个西方自由主义政治和法律体系，重构人类社会基本意识形态和国家社会制度。自由主义政治法制体系从来就不主要致力于消除“社会的奴役”，它能且只能着力于遏制公共权力的暴政。自由主义政治法制体系的功绩和美德仅仅存在于公共事务方面，对于社会奴役和社会不平等，它只能做些零敲碎打的努力。自由主义范畴下的近现代私法，对“社会奴役”的问题，注定了只能小修小补地获得些不显眼的推进。所谓“人格权”所蕴含的使命是非常革命性的，它意图在自由主义政法体系下解决“社会奴役”问题。这显然是工具与使命的严重不协调。

　　那么，私法在“社会奴役”问题上是否还能有所作为呢？

　　其实，人类社会的进步一直都是依赖坚强的人类从绝望中寻找希望，从无路可走中挖掘生存空间。私法在这个问题上还是能够取得些有限度的进展的。下面，我们就来叙述一种有限度的可欲的进路（a desirable but limited approach）。

　　如上文所说，对于市民社会内部私人间侵害的问题，公法除了传统刑事和行政制裁之外，也通过社会干预法建构了一些零散的市民人身保障机制，如通过消费者法确立了隐私权、名誉权，通过产品质量法确立了身体权，通过通过著作权法确立了一整套与人身紧密相关的知识产权利益。这些公法或特别民法所确认的权利，就是“台湾民法”一百八十四条第二款“违反保护他人之法律，致生损害于他人者……”所保护和救济利益。但是，这类公法或特别民法所保护的利益，须通过传统民事侵权行为机制进行救济。

　　至此，一条进路就渐渐清晰起来了：对于所谓“人格权”利益的私法保护，可以：

　　（1）根据社会情势和伦理道德，在公法或特别民法（社会干预法）中确认市民的人身利益。

　　（2）扩大或开放侵权救济的范围，疏通民事利益的侵权救济渠道；

　　归纳起来可以概括为：对所谓“人格权”利益的保护，社会干预法规定权利，民法侵权救济制度实施保护。

　　事实上，所谓“人格权”利益是市民社会范畴内的问题，应当纳入到传统民法机制中来；但是，由于传统民法本身带有“反人格权”的天然属性，所以只好把所谓“人格权”的确权职能交给社会干预法依据社会情势和道德伦理状况具体地、个别地进行，传统民法负责提供畅通的救济机制。回顾市民社会中人身利益保护的发展史 ，我们会发现这一源自实践智慧的方案，可能是有关人格权问题的最佳解决方案了。

　　（四）对中国“人格权”流派的同情式理解及批判

　　中国的法治所面临的问题多如牛毛，那些法治的实践者和从实践立场出发的法学者也会有他们自己的逻辑。

　　中国“人格权”流派的学者或许也深刻理解传统民法的基本特征和基本功能，但他们主要从中国法治实践的角度来展开自己的学术活动。这些学者主张在“人格权”在民法典中实证罗列并独立成编，主要基于三个方面的理由。

　　首先是中国社会“人权意识”（其实他们要表达的是“市民权意识”）淡漠，非常有必要在民法典中明确列举所谓“人格权”来张扬私权、教化人民，从而在社会中形成一种“权利”氛围；

　　第二，中国司法机关地位低下，法官职业素质不高，若民法典不明确列举人格权，法官无法有效保护民事主体的人身权益；

　　第三，中国政治民主推进缓慢、公法不彰，并且，希图通过公法来实现法治理想前途渺茫；因此，从意识形态较弱的民法出发，扩展民法领域、抬升民法地位，“以私权对抗公权”，市民社会包围国家，使未来《中国民法典》像当年的《拿破仑民法典》一样，成为社会的基本法，发挥一种“根本大法”的作用。

　　从将心比心的同情立场看，“人格权”流派的这些努力，用心良苦。

　　但是，这些努力并没有经过严肃的技术层面的反思论证，大多仅仅只是一种意识形态方面的宣誓，好看好听但无用；更糟糕的是，它们严重歪曲了法学上一些基本命题的含义，拆解了传统法制的基本架构，带来严重的学术思维混乱最严重的是，它们对中国民事司法的专业化和规范化造成严重的障碍 。

　　从实践效果上看，“人格权”流派所关怀的主题，基本上可以通过传统的、成熟的民法侵权救济机制来实现，大可不必标新立异。标新立异的浪漫想法如果在司法运作无法具体操作，只会使民法中多几条好看的具文。“人格权”问题，并不那么新，也没有必要把它做为未来《中国民法典》的主要特色。