民法典编纂的若干思考

　　 2015年5月24日，洪范法律与经济研究所在北京举行了主题为“民法典编纂的若干思考”的学术研讨会。研讨会由中国政法大学民商经济法学院教授王涌主讲，中国政法大学终身教授江平、清华大学法学院教授高西庆、北京大学法学院教授薛军进行了评议。研究所所长梁治平主持了本次研讨会。

　　 以下是报告人的发言内容：

　　 王 涌：

　　 非常感谢梁老师邀请我来作一个关于民法典的发言！也非常感谢江老师、薛军、高西庆老师！

　　 十八届四中全会决议已经明确地将民法典作为中国改革的一个非常重要的任务，可以预测这个法典在习近平任职期间肯定是要出台了，所以时间非常紧张。法典的编纂在中国历史上经历了从清末、民国到新中国的几次编纂。清末虽然拿出来了法典的草案，但是后来清朝灭亡了。民国时期的民法典编纂成功之后，国民政府又失去了大陆的政权，到台湾去了。新中国民法典经历了解放初期以及1962年、1978年、1998年的4次编纂，但是都失败了，所以这次是第5次编纂。我今天的发言是以我写的一篇文章——《民法典编纂的野心、雄心和平常心》为基础来进行阐述的。另外，我所在的中国商法学会对民法典编纂的积极性和兴趣也非常高，在某种程度上还高于民法学界，商法学会已经开了好几次会，一个最大的探究就是：在民法典起草的过程中，商法的一些重要问题会不会被立法者所忽视？所以，商法界的积极性是非常高的，而且我们还准备拿出“如何在民法典中处理商法中的一些特殊的法律问题”草案。此外，因为我在从事商法研究之前也是从事民法研究，我的研究方向主要是从英美国家分析法学的方法论的角度介入到民法的研究，所以写了一本《私权的分析与建构——民法的分析法学基础》。这个方法论其实跟民法典编纂也有密切的关联，特别是中国在编纂民法典的时候涉及到不同的法律渊源、法律文献、法律资源，其中有最早接触的大陆法系，解放之后所接触的苏联民法，还有英美国家的英美法系，这些不同的资源糅合在一起对于我们编纂民法典来说都是一个很大的挑战。因此，我更关注从分析法学的角度对一些基本概念和逻辑体系进行研究。这就是我今天发言的一个大致背景，下面我就来作一下阐述。

　　 新中国上一次民法典编纂是在1998年，我记得那时候我还在读江老师的博士，江老师以前是民法典编纂专家组组长，我印象非常清晰的是当时还在大兴的黄亭镇开了一个会，那次编纂最后搁浅了。这次在十八届四中全会上又明确宣示要把新民法典的编纂作为我们改革的一项重要工作来抓，那么我们现在是不是需要制订民法典？现在和1998年编纂民法典时候的情况有什么变化呢？可以这样说，中国现在虽然没有民法典，但是中国的民法体系已经基本成熟，因为我们已经有了《民法通则》、、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》，所以立法者如果把这些单行法合并，然后装订在一起，称之为“民法典”也未尝不可。但是，中国民法者、立法者肯定不愿意我们的民法编纂仅仅停留在这个步骤，应该有更大的雄心。在民法学界关于民法典的编纂普遍的声音是：从清末到现在，中华民族有一部民法典的梦想应该实现了，所以共识是：编纂民法典的条件已经成熟。当然，也有不同的声音，我记得早在2004年杨振山老师就发表过一篇文章，对于中国是否能够在短时间之内构建自身内在的法律体系表示过怀疑，杨振山老师在2004年去世了，这篇文章应该是他生前发表的最后一篇文章。所以，我们应该三思而后行，民法典制订的条件是否成熟？另外，最近浙江大学光华法学院一位叫刘颖的年轻学者写了一篇文章，发表在《东方法学》上，他发出了不同的声音，他认为中国民法存在着“层累现象”。他的“层累现象”是什么意思呢？他引用上个世纪顾颉刚先生提出的“古史层累说”，他的意思就是：从上个世纪到现在，中国民法接受了不同的法系，如：大陆法系、英美法系、苏联民法，因而呈现出一个杂糅化的现象，那么我们是否有可能在这样的背景下制订出一个具有清晰的基本概念和逻辑体系的民法典呢？这恐怕是一个问号。此外，我跟中国政法大学法理学教授舒国滢先生也进行了探讨，他说：“最近看民法学界搞民法典编纂，我的看法是理论问题尚未解决，应写文章论证一下，工程暂缓，需要先降温。”舒国滢老师现在正在整理萨维尼和蒂堡的论战资料，德国在制定1896年的民法典之前爆发了一场关于“民法典是否应当缓行？”的论战，即萨维尼和蒂堡之战，萨维尼当时主张缓行。所以，法理学界舒国滢老师也发出了自己的声音，但是他没有公开发表他的文章，这是他发给我的短信，他在短信当中跟我探讨这个问题。以上是对于民法典制订所呈现的不同声音，下面我花一点时间回顾一下民法典的简要历程。

　　 我们法学界的同仁对提出民法典理念的背景研究得不是特别多，具体考证发现真正提出民法典理念的不是我们所熟悉的法学家，而是哲学家莱布尼茨。莱布尼茨是一个数学家，他最伟大的贡献就是“二进制”。莱布尼茨之所以提出民法典理念主要是基于牛顿力学取得了巨大成功，于是那个时代的人们开始相信人们的理性不仅能够认识自然世界，也能够认识人类社会，能够发现人类社会的基本公理，因此，莱布尼茨认为我们有能力制订一部法典，为人类社会的全部社会关系的矛盾找到答案。制订这部法典的方法是什么呢？就是提炼一些人类社会的公理，然后像欧几里得几何学一样，从公理出发不断地推导出人类社会所应当适用的不同规则并形成一个体系，这个体系就是民法典，所以民法典实际上是起源于一位数学家的狂想。最早付诸于实践的民法典是1804年制定的《拿破仑民法典》，《拿破仑民法典》的意义非常巨大，特别是对法国封建时代的社会关系具有一种革命性的破坏力度，拿破仑的军队打到哪里，他的法典就到哪里，所以世界上有很多国家采用《拿破仑法典》。荷兰就长期采用《拿破仑法典》，直到1992年荷兰才通过自己的新民法典。《德国民法典》是1896年颁布的，它的民法典非常先进，主要是因为德国人继承了康德和黑格尔思辨的力量，创造了许多民法典概念，如法律行为、法人等，学问高深莫测，它对于亚洲国家如日本、台湾地区的民法典具有很大的影响。民法典的出现对人类的伦理思维也有很大的影响，我们以前判断社会伦理都是采用非常朴素直观的方式，但是当民法典出现之后，法官在裁决人与人之间纠纷的时候，就不是采用一种很质朴的伦理观念，而是直接把它交给法典，而法典就像一台机器一样，输入参数之后，然后就输出了结果，所以人类对于伦理问题的思维由于民法典的出现发生了很大的变化，但这也符合世俗世界理性化的进程。日本是第一个制定民法典的亚洲国家，一个主要的原因就是日本被西方现代化力量吓坏了，在鸦片战争中大清帝国失败，这个失败没有吓坏中国人，但是对日本人冲击非常大，所以日本人立刻就进行了立宪和修法。当然，美国人佩里的军舰征服了日本，也是日本开始立宪和修法的一个非常大的动力。日本起草民法典受法国法学家布瓦索纳德的影响最大，日本当时派了很多留学生到法国学习法律。今年二月份我去日本参观了日本司法部的一个博物馆，看到了当年日本所派出去的法学留学生在法国跟随布瓦索纳德学习法律的情形，他们显得非常的认真。所以，他们的老师布瓦索纳德就成为日本起草民法典的第一位导师。如果大家去日本靖国神社附近参观的话，它的法政大学就在靖国神社附近，在这个校园就有一座大厦是以布瓦索纳德命名的。布瓦索纳德曾经还参加过中日甲午谈判，获得天皇5000万日元的打赏。这是日本法政大学校园里的布瓦索纳德大厦，布瓦索纳德为日本贡献了第一批法典，所以日本人还记得他，对他表示感谢（见下图）。

　　 但是，日本的法国版民法典颁布之后被日本学者所诟病，因为它忽略了日本的习惯和风俗，最后日本抛弃了布瓦索纳德的法国版民法典，改由东京大学三位教授（穗积陈重、富丼政章、梅谦次郎）来起草日本民法典，所以日本真正最后通过的民法典是由日本学者自己起草的。

　　 这里我还要谈一下日本的梅谦次郎对中国的影响：梅谦次郎是法政大学的校长，培养了陈天华、汪精卫、宋教仁、胡汉民、沈钧儒等一批青年革命家和法学家，更为重要的是他还派遣自己的学生松冈义正来到中国帮助起草《大清民律》。松冈义正是梅谦次郎的一个很普通的学生，当时他几个最优秀的学生因为清政府给的报酬不足所以没有来中国，最后梅谦次郎派的是松冈义正。清政府采用的是民商分立的立法体系，到了民国采用的是民商合一。清政府当时起草《大清民律》是为了废除“领事裁判权”，收回“治外法权”，这段历史大家都了解。二月份我去日本和东京大学的几位教授谈到中国民法典起草的问题，有几位日本学者竟然问这样的问题：“中国政府现在为什么要起草民法典呢？在当时起草民法典是为了收回治外法权，难道现在还存在这样的问题吗？”这个问题是一个比较可笑的问题，独立制定民法典是一国民法学者自尊心的体现。我考察了当时日本学者起草民法典的一些情况，在穗积陈重担任日本民法典起草之前，第一个对法国版的民法典发起挑战的是他的哥哥穗积八束，穗积八束批判了法国版的民法典之后，结果整个舆论和天皇的想法都发生了变化，任命自己本土的学者来起草民法典，而担当起草日本民法典的是穗积八束的弟弟穗积陈重，兄弟俩配合得天衣无缝。穗积陈重后来发表的《法典论》对日本民法典的起草有很大的指导意义，其中有一句话我想在我们现在起草中国民法典的时候同样也具有非常大的参考意义，他说：“法律有实质与形体二种元素。一国的法律是否真正地具备国家利益、促进人民幸福的条规的问题就是该部法律实质问题。”所以我们的民法典同样也要本着这样一个宗旨：（一）是否能够促进人们的幸福、符合国家的利益。（二）这部法典在形式上是否作出了“简明、正确的规定，又是否以该国人民易知的权利义务来表达它的法律易知”。这个肯定也是我们目前民法典起草中争议的焦点。前一段时间全国人大法工委成立了专门的民法典起草小组，当然是以全国人大法工委的民法室为基础，同时还从最高人民法院抽掉人员，抽调的是江苏省高院审判监督庭的庭长到北京。我跟他们探讨这个问题的时候发现，他们现在非常关心的一个问题就是：我们是否应当用普通老百姓所熟悉的通俗语言来起草这部法典？对于这个问题穗积陈重的《法典论》中也涉及到了。我认为对这个问题应该一分为二来看，对于法律的一些基本规则当然应该采用为广大老百姓所熟知的方式来起草，但是对于那些相对比较技术化、比较复杂的规则还是应该采用更加专业化的语言。其实这个问题在“专业化的规则”上是比较难以调和的。不管怎么说，穗积陈重的《法典论》的思想对于我们来说还是非常有参考价值的。民国时期的民法典完全是中国学者独立完成的，史尚宽和王宠惠都是我们非常熟悉的法学家。新中国的几次民法典起草有这样一个历程：第一、建国初期是民法典起草的最好时期，因为苏联人给我们作了一个榜样——通过了苏联民法；此外，当时中国刚刚建国，是一张白纸，所以起草法律不会像现在面临非常复杂的社会和经济关系。当时是由毛泽东的政治宿敌王明担任民法典的起草，后来王明夫人在她的回忆录中回忆为什么民法典最后流产，一个主要的原因是毛泽东反对法律，认为“法律、法规这些东西都是束缚人的东西”，所以除了《婚姻法》，其他的法案全部流产。另外，我们在1962年国民经济进行调整的时候也进行了一次民法典的起草，当时是由法学研究所的所长孙亚明先生起草，但是后来文革开始了，这部法典草案也流产了。第三次是1978年，改革开放初期，那个时候爆发了几次重要的论战，比如民法和经济法的论战，当然是以民法获胜。我们是制订一部民法典还是制订一部经济法典呢？制订民法，“民法是市场经济的基本法”，这个最终被全国人大所确立，但是法典也没有成功。所以，在彭真的领导下，最后改变了思路，采取的是制订《民法通则》而不是法典，认为当时的条件并不很成熟，社会关系处在变动之中，而且我们法学的实力、学术的力量也处于断层，所以没办法起草一部完整的法典。在1998年我们又进行了第四次民法典的起草，当时是李鹏担任委员长，我今天还把1998年制订民法典时全国人大的一些材料带来了，这都是当时制定的最终法案，江老师那时候担任专家组组长，但是1998年的法案最后也流产了，在李鹏担任委员长期间也没有能够制订出一个最终的法案。

　　 现在，我们面临第五次民法典的编纂，我们需要反思的是：现在的社会历史条件都发生了重大变化，我们编纂民法典面临的主要问题是什么？在世界的角度对于法典的编纂有什么新的思想，各国有什么动态呢？这是我们进行第五次民法典编纂需要审视的问题，那么下面我简单地总结一下：

　　 第一，凡是有民法典的国家都出现了“解法典化”的现象。所谓“解法典化”的含义是：法典在司法实践当中、在裁决案件的过程当中，并不作为一个非常主要的法源来进行裁决，法官更多的是依据一些单行法来进行裁决，因为很多案件都具有独特的类型。比如《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《环境保护法》都规定了许多特殊的规则，这些规则在一定程度上架空了民法典；另外，出现“解法典化”还有一个原因：由于法典对于法律问题只能作出一般性的规定，所以法官在裁决具体案件的时候，在一般性的规定中，并不一定能够找到规则，所以他必须要创造。即使在大陆法系的国家像德国和日本，法官造法的程度和数量丝毫不亚于英美法系。因此，上个世纪70年代意大利的一位学者把这个现象称之为“解法典化”。

　　 第二个现象就是“再法典化”。民法典历经沧桑，许多规则和现时代的具体问题的要求可能距离比较远，许多具体的规则和原理需要加以修补和改革，所以许多国家和地区开始对他们陈旧的民法典重新开始立法，这就叫作“再法典化”。例如荷兰民法典、加拿大的魁百克1994年的民法典，所以我们现在面临的问题是：我们是编纂一部20世纪的民法典，还是编纂一部21世纪的民法典？如果我们依然按照原来的思路来实现我们历史上所没有实现的民法典之梦，那么这个工作就非常简单，我们可以沿用传统的民法典架构——德国和日本人给我们提供了一个现成的结构，我们只需要把我们现在已经通过的单行法简单地加以罗列和整合就可以实现“民法典之梦”。但是，如果我们要提出更高的要求，那么我们恐怕要对自己说“我们应当制定一部21世纪的民法典”。它的含义至少是包含两层：第一，我们在立法技术上、在一些重要的立法概念和规则上，应当超越20世纪比如1900年正式实施的德国民法典以及之后的日本民法典的基本框架；第二，我们应当面对21世纪未来的方向。21世纪社会经济、生活发生了巨大的变化，我们现在制订的这部法典能不能对未来几十年甚至100年出现的许多新生事物进行调整？所以这是我们需要思考的一个问题。对于“再法典化”并不是所有的国家都抱有信心，法国的法典编纂委员会最近的一个报告就作出了一个非常明确的结论：制订新民法典的时代已经过去了，我们法国人不会考虑“再法典化”，我们还会研究我们的《拿破仑民法典》。他的理由非常简单，他说：因为这是一个电子技术的时代，所以不需要再通过立法的形式制订法典了。为什么？我查阅了有关资料，他们是这样解释的：法典这个东西要解决一个什么问题呢？无非是要解决法律的“易得性”和法律的“易读性”。“易得”就是普通民众可以找到法律的规则，“易读”就是读法律规则的时候非常容易理解，也就使得这个法律具有一种透明性。现在电子化的时代这个问题已经解决了，我们法国有一个非常好的数据库，叫“大老子数据库”，这个数据库通过电子编排把所有的法源都放在网上，我们的编排就像法典一样，逻辑非常清晰，遇到问题我们就可以交互查询。所以，真正的法国法律人是把“大老子”作为他的法典，而不是把民法典作为他们的真正法典。因为我们已经通过电子计算机的方式把所有的法源进行了整理，所以我们这个问题就已经解决了。法国人的思维非常奇怪！中国现在的立法显然是把“再法典化”和我们原来的这个梦想“法典化”合二为一的，我们应该把我们立法的层次提升到“再法典化”这个层次，应当是一次创新。这是中国目前制订民法典所面临的一个时代背景，下面我们来看一看现在我们制订民法典面临的一些重要问题是什么：

　　 第一个问题：我们需要多大的民法典？我们是不是需要将司法的内容都纳入到民法典之中？因为法典是司法的基本法，所以知识产权法、婚姻家庭法、商法是否应当纳入其中？

　　 第二个问题：即使用20世纪的民法标准衡量现在的中国民法体系，我们同样也存在许多缺漏。我认为最主要的问题就是法人制度，中国的民法体系相对是比较成熟的，这次制订民法典我们分了好几个小组——国务院法制办、全国人大、最高检、中国法学会，中国法学会肯定要拿出一个文本，最高人民法院不需要。现在法学会立法的程序是首先起草一部中华人民共和国民法典的民法总则，因为我们现在已经有了合同法、物权法，我们现在在整个体系和内容当中所缺少的就是一个民法总则，那么在民法总则当中我们最大的问题是什么？应该是法人制度。如果法人制度能够在民法总则当中正确处理的话，那么我们的法律体系相对是比较成熟的。另外，还有民法跟商法之间的关系。

　　 第三个问题：是关于法典抽象化的问题。法典是一个基本的法律，一部法典如果能够创造出一些新的抽象性原理，能够概括和总结现实生活当中出现的种种问题，这才符合法典的品质，所以法典不可能非常具体。中国新民法典的制订有没有可能向世界贡献出一批抽象化的种子？还是依然跟随各大民法法系现有的民法典的一般性结构呢？如果我们能够有所贡献的话，我觉得主要是在财产法总则这部分。荷兰的新民法典是增加了财产法总则，中国民法典的编纂可以在这里作更多的研究。

　　 第四个问题：关于民法典的宪法功能问题。法国民法典颁布的时候是具有宪法上的功能的，因为很多社会制度不是通过宪法，而是通过民法典确定的。但是，民法典的宪法功能时代已经过去了，因为各个国家的宪法已经非常成熟了，它不可能再通过民法典来确定社会的基本制度，所以公法跟私法之间的距离是泾渭分明的。另一方面，民法典在过去一个世纪当中，其实它发挥社会功能的作用是在不断减弱的，一个主要的原因就是社会的很多财产都是由公法来分配的。我们这个社会有很多新兴的财产，比如说《行政许可权》、《产品生产目录》包括证券市场上早期IPO的配额等，都是公法创造的财产，而公法所创造的财产在这个社会的财富分配中占了相当大的比例。所以，从这个角度来说，民法典所发挥的社会功能是被边缘化的。

　　 那么，我们这次起草民法典有没有可能在民法典当中加入一些具有宪法意义的条款？这是有可能的，最大的可能性是在土地制度方面，因为其他的是不可能有宪法功能的，也许人格权可能有，也就是把人权的概念嵌入到民法典当中，但是除此之外，最有可能的是土地制度，其中特别重要的是集体土地。宪法已经确立了集体土地所有权制度，集体土地不能流转，但现在集体土地的流转正在实验当中，有没有可能将实验的集体土地流转的经验规则写入到现在要制订的民法典中，而不需要等待《宪法》的修改呢？所以，这是有可能在《宪法》意义上写入宪法性条款的一个领域。我相信我们是能够起草一个法典的，但是这个法典对于中国的重要性跟上个世纪相比在一定程度上是减弱的，所以我们的视野不能光停留在民法典的制订上，我们更应该看到民法典在构建一个社会规则、体系、结构中的作用是有限的。为什么？它必须要和两个制度加以结合才可能真正发挥其作用，所以这里我提出一个观点就是：（一）、民法典在未来必须要和判例制相结合；（二）、民法典一定要跟《宪法》特别是违宪审查制度相结合。

　　 首先，民法典和判例制相结合。民法典只是打下一个框架，它是一般性的规定、抽象性的规定，具体的规则必须是在法官适用案件的过程中通过法官造法的形式来解决一个规则的及时供应问题。如果一个国家的法律体系不能解决规则的及时供应，这个法律体系是不能正常运转的，即使它有一部非常漂亮的法典，它也不能发挥它应有的设计贡献，因而这个国家在法律体系的效率方面肯定是落后的，所以我一直呼吁在中国必须要搞判例制。这里额外引伸出一个问题：英美法系为什么有效率？它也是我们学术界非常重要的一个研究课题。英美法系在上个世纪初曾经也出现过动摇，是搞法典还是继续保持判例制？当时英国著名的法学家边沁在1811年写信给美国总统麦迪逊，建议美国采用法典化的立法方式，麦迪逊经过5年的考虑后予以拒绝。后来英美法走向了一个非常合理的方向，它的合理性主要表现在两点：第一，它依然保持它的判例制，所以它不仅解决了规则及时供应的问题，它还使得判例本身成为约束法官的一个非常重要的制度。如果我们最高法院的所有判例都能采用判例是具有约束力的，那么法官在裁决的时候态度也完全不一样，而且规则就及时供应了。当然，你会说：“现在一部法律出台，我们最高法院会出台很多司法解释。”其实司法解释根本解释不了这些问题，像《公司法》，从2005年到现在，新的《公司法》已经颁布10年了，我们只出台了三部司法解释，那个第四个一直呼之不出，而且那些条款也不能解决社会所需要的非常庞杂的规则；第二，美国的法律虽然后来没有采用法典的形式，但是它采用另外一种方法，几乎是达到了与法典同样的功能。它采用了法律重述（Restatement），也是以法令（statute）和code的形式出现，所以它一方面有法律重述使得它法典化，另一方面，它还保留判例制，不断地供给规则，而且规则对于所有的法官都适用。它解决了两个问题：它既解没有法典的缺陷，另一方面它又保持了它的优良传统。因此，我们中国的法典制订应该面向的方向是：我们制订的法典是打好一个基础，今后法官非常容易在这个结构中创造出新的规则。我们应该有这样的先见、远见，为今后判例法迅速生长提供一个良好的结构与平台。这样的话，我们的法律体系就会有效率，否则，我们现有的法律体系是没有效率的。总之，法典只是解决一部分问题。

　　 其次，民法典和宪法的关系问题。现在谈“违宪审查”似乎比较敏感，但如果从民法典的角度来看，它也是非常必要的，为什么？法典所创设的一些基本规则有没有可能被行政法规或者是地方法规、规章予以颠覆呢?如果我们的《立法法》在今年没有修改的话，我们还可以保守地说这个问题不是特别严重，但是今年全国人大修改了《立法法》，授予284个设区的市拥有立法权。地方自治也许是为了解决民族问题，但是它对于法典的影响是：有立法权的市级立法机构未来有可能创造出多如牛毛的地方规章，怎么能保证它和法典的一致性呢？所以，今后违宪或者是架空民法典的地方立法很有可能成为常态。在这个背景下，我们谈违宪制度、谈与法典的法律一致性问题就显得非常现实。

　　 这是关于法典的几个比较重要的问题，最后作一个简单的总结：我们如果抱着一个平常心来制订这部法典其实非常简单，我们把《民法通则》搞完之后就可以收兵了，就可以进行装订和整合，这是一种做法。第二，如果我们有雄心的话，我们就面向21世纪，特别是在财产法总则这个问题上我们多做一些文章，来创造一些规则和结构。如果我们还有野心的话，那就是中国民法典应该创设一些特别是在土地制度上具有宪法意义的条款。

　　 最后还有几个具体的问题，我借这个发言简单地说一下，有的问题刚才已经涉及到了，只是在这里还想稍微具体地展开一下：

　　 第一，民法典的大小和体例问题。在1998年编纂民法典的时候就考虑到了，我还专门把当时的报告带来了，当时提出来是“大而全”、“中而全”两种方式，最后专家小组采用的是“中而全”的方式，我看甚至是要把《合同法》也排斥在民法典的体系中。现在，民法典的大小主要面临哪些问题？如民法典和知识产权的问题、民法典和商法的问题。我个人认为知识产权和商法都不可能进入民法典，它们进入民法典应该以另外一种形式，也就是在民法典民法总则中设计怎样的条款，在一般性上可以涵盖知识产权和商法，这是应该考虑的一个方向。

　　 第二，关于法人制度的问题。《民法总则》是中国现行民法体系的一块短板，而法人制度又是《民法总则》的短板，所以法人制度在这次《民法总则》的起草中如果能够合理考虑的话，那么这个总则就是成功的。但是，现在的问题是我们的法人分类到底采用什么样的方式？最近我们商法研究所起草了一个报告，建议民法典、民法总则在法人一般性的分类问题上是否考虑可以直接采用“营利性法人”和“非营利性法人”的分类？现有的总则还是以“社团法人”和“财团法人”作为分类的方法，而中国民法学界对“财团法人”这个概念的研究和反思都不足，如果依然沿袭民法法系的一般分类，这在中国的实践中是否合理、是否能够有效地解决中国问题，恐怕是值得反思的。我的建议是：可以考虑采用营利性法人和非营利性法人的分类，直接写入民法典，作为民法典关于法人的一般性分类。当然，你会说“公法人”，公法人不在我们的考虑范围之内，因为他毕竟是公法涉及的法律，我们这里所说是私法意义上的法律。理由主要有以下几点：

　　 （一），《民法通则》没有采用“财团法人”的概念，但是在《民法通则》颁布之后的三十年的实践中，我国已经逐步形成了一些独特的非营利法人的类型，主要是三类：民办非企业单位、社会团体法人和基金会。即使没有”财团法人”这个概念，非营利法人这个实践在中国也是得到了充分的发展，所以“财团法人”这个概念在实践中的重要性是值得反思的。

　　 （二），财团法人和社团法人的法律结构在实践中的差别越来越小，财团虽然是以财产为基础，但是也是有人的结合。社团虽然是人的结合，但是它有财产。最关键的问题就是财团法人跟社团法人具有共同的法人构成要素，法人的意思表示行政机关和执行机关两部分，并没有本质性的差别。财团法人的本质并不在于以财产为基础，考察世界各国民法典的规定，你会发现财团法人最核心的法律本质是为非营利目的而设置的。当然，社团法人有特殊的问题，所以我们提出这个观点的时候也有人反对说：“社团法人毕竟有一个社员权”，但是如果仔细分析，你就会发现“社员权”这个概念更重要的还是体现于营利性法人中，而非营利性法人中虽然也有社员权，但是这个社员权主要还是表现法人意思形成机制当中。所以，这个也不是成为我们采纳新分类的一个障碍。

　　 （三），在美国法中也无社团法人和财团法人之分，而代之以营利性法人和非营利性法人的分类。如果在我们的法典中作出这样一个基本的分类，然后再制订一部非营利法人法的单行法，作为社会团体、民办非企业单位、基金会这些在我国实践中已经出现的非营利法人的一个基本法，就会非常有意义。否则，我们的这个立法资源就会非常重复。

　　 （四），营利性法人和非营利性法人的分类是中国实践中最急需解决的问题，也是最有实践意义的分类。在中国实践中，人们缺乏对营利性法人和非营利性法人之区分的正确认识。在实践中一个最有害的认识是：非营利性法人不应从事营利活动，比如职工持股，本来是企业改制一个非常重要的制度设计，但是后来大量的职工持股会被取缔了，因为民政部根据国务院的《社会团体法人条例》中的一句话——“社会团体法人不得以营利为目的”，“持股”就是以营利为目的，所以最后大量的持股会被取缔，这严重地障碍了企业改制。后来很多职工只能采用信托或者是其他方法来取而代之，在实践当中产生了很多的社会矛盾和诉讼。这不是一个巨大的社会资源的浪费吗？因此，在法典当中对于营利性法人和非营利性法人的根本特点应该予以明确的规定，应该把非营利性法人的法律特征仅仅限于“不得分配剩余财产、不得分配利润”这两块就可以了。

　　 （五），这种分类再加上制订非营利法人的单行法将大大节省立法资源，就不需要国务院或者民政部单独制订什么社会团体条例、基金会条例、民办非企业单位条例。其实那些条例并不能涵盖所有的问题，所以民政部在修改《社会团体法人登记条例》的时候一讨论就发现，这个条例不能仅解决登记的问题，还有很多其他的问题呀！但其他的问题又无法写入登记条例。如果我们在民法典的法人一般性分类情况下，再有一个“非营利法人法”这样的单行法，那么下面的这些条例中的很多问题就解决了。因为条例只解决一个登记的问题，然后一般性的问题都放到单行法中加以解决。另外，我们即使要保留财团法人的话，也可将其与公益信托合并。我认为我们民法典编纂过程中最重要的一个短板就是《民法通则》，而《民法通则》最重要的一个短板就是法人制度。当然，还有其他的问题，比如法律细则等等，但是这个是最重要的问题，这个也是实践当中最重要的问题，所以现在制订《民法通则》重点应该放在法人制度的分类上。

　　 （六），就是商法在民法典中的地位问题。对于这个问题中国商法学会非常在意，商法学会在民法典宣布要开始编纂时所表现的积极性和热情甚至超过了民法学会，一个主要的原因就是担心在民法典编纂的过程中忽视了商法的问题。因为民法学者都认为，民法典当然是民法的典，但是实际上民法典的概念还是要正本清源的，因为民法典的本质是司法的基本法，或者说民法典应该是民商法的典。但是，民法典是不是一定要把商法的内容都写进去呢？这倒没有必要。当然，这涉及到所谓的民商分立和民商合一的问题，我们现在采用的是民商合一。其实无论是民商分立的国家还是民商合一的国家实质上都是民商分立的国家，只不过没有一个形式上的法典而已。民商合一包括台湾地区、意大利，即使是民商合一，但实际上具体的规则还是分立的，因为民商合一的国家大多数都采用了商事单行法的方法来制订商法问题，所以本质差异并不太大。中国采用民商合一也有历史的偶然性，我们在清末就是采用民商分立，当然是因为日本采用了民商分立，但是日本民商分立法典起草完之后，当时一个重要的法学家梅谦次郎就积极主张走民商合一的道路，所以如果说我们的法典在清末成功的话，那就是民商分立。而到了民国，我们则采用当时世界的潮流——民商合一。所以，它不是一个非常重要的问题。虽然中国商法的规则很多是独立于民法规则，但是我们也必须承认一点：在某些领域我们的商事规则没有特殊化。主要是在哪些领域呢？主要是在合同领域，我们只有一个民事的一般合同法，我们不可能像有商法典的国家还有商事合同，同样的买卖合同、同样的借贷合同都分民事商事。我们的问题应该如何解决呢？要么就是在《合同法》中作一些文章再加入更多的有名的商事合同；另外，我坚持商法还是在民法典之外，通过单行法的方式来进行规范。我们只需要在法典中规定一些承认商事法律关系的条款作为一个借口，然后法官就可以依据民法典关于商事法律关系的特殊性这样一些条款在它的案件审理中发挥。在过去5-10年实践当中，最高人民法院、商法学会所主张的商事法律思维，以民法的基本原则通过法官造法的形式，通过单行法的形式。如果商法非要把自己全部的内容塞入到民法典中，这也不是一个非常合适的做法。

　　 （七），关于《财产法总则》的问题。这个问题我非常关注，前一段时间我更多的研究就是在这个领域，我用分析法学的方法来研究《财产法》，然后也梳理了《财产法》的谱系。我们现在的《财产法》缺少一个一般性的体系，我们有《物权法》、《知识产权法》等等，但是在物权和知识产权之上，我们有没有关于财产的一个一般性的原理和规则呢？我们现在是没有的。我们现在以有形的《物权法》和无形的知识产权作为财产的主要构成，这是有问题的，所以应该在这两大财产法的类型之上增加一个《财产法总则》，让其能够涵盖在实践中、在许多部门法中实际上已经创设但又没有为我们所关注的这样一些财产权。如果在总则中能够做一些一般性的规定，这也会大大地提升我们这个法典的品质。