民法典与特别民法关系的建构

　　 内容提要: 民法典当前面临的最大挑战来自特别民法的兴盛。特别民法依其功能类型可分为补充型、政策型与行政型三种。各国民法典与特别民法的关系有两种模式：法典解构与法典重构，消费者法与劳动法是否纳入民法典，是两者关系的核心。法典解构不调整消费关系与劳动关系，动摇了民法典作为市场经济基本法的地位，但保持了民法典的纯粹性；法典重构与传统民法典的价值取向抵牾，且难与传统民法体系兼容，但维护了民法典的地位。中国未来民法典既应成为纯粹的私法，又应纳入并整合政策型特别民法，真正成为市场经济与家庭生活的基本法，且能有实质创新并可垂范久远。

　　 关键词: 民法典 特别民法 自然法 消费者法 家庭法

　　 如何处理与特别民法的关系，是当今社会所有民法典面临的最大问题。现代私法“真正重要的发展体现为特别民法”，[1]即民法典外调整某一特定部门或特定功能领域的民事单行法或散见于其他法域中的民事法律规范。[2]即便尽法典体系化理想之能事的德国，诸多重要民事法律规范也游离于民法典之外：约250部民法典以外的法律(其中单行特别民法24部)规定了2700条民法规范，[3]数量远超德国民法典；追求私法统一、民商合一的意大利民法典也不得不制定诸多民事单行法。[4]其核心原因是，通过适用法律一般原则、法律解释与类推等法律方法已无法回应社会变迁的法律需求，单行立法遂成为立法者青睐的方式。

　　 因特别民法的侵入与蚕食，民法典一统天下的风光难继，沦为“剩余法”或补充法，民法成了民法典与特别民法的混合物。尽管这类说法多少有些夸张，但在现代社会几乎人人都是消费者和劳动者，民法典放弃调整消费与劳动法律关系，确实表明“民法法典化危机出现了！”[5]更关键的是，特别民法不仅在法律渊源方面使民法典备受冲击，而且还使19世纪的民事立法观念——立法至上、自由主义、司法与行政严格分离、司法消极主义与否认先例、法典的确定性、体系性、完备性与优越性等逐渐瓦解，[6]此时，诸如“民法典之死”之类的论调甚至也可呼之欲出。

　　 特别民法功能类型各不相同，很大一部分与民法典对国家与社会的想象迥异，其价值体系与民法典亦多有抵牾。这使民法典是否整合、如何整合特别民法难度空前。对此，各国的基本思路有二：一是“法典解构”(de-codification)，[7]即民法典岿然不动，任由特别民法枝蔓繁衍，其出发点是固守民法典的传统价值，也可称为“技术中立”思路；[8]二是“法典重构”(re-codification)，即民法典因时循势纳入并整合特别民法，其出发点是捍卫民法典作为市场经济基本法的地位，也可称为“世俗自然法”思路。本文提出的“新民事自然法”即这种自然法的一部分，特指那些违背传统民法典理念、但又达成了社会共识的规则，如对消费者、劳动者的特殊保护与危险责任等。

　　 立法者在法典解构与法典重构之间何去何从，是一个艰难的选择。两相比较，法典重构比解构难得多，且不论诸多特别民法撼动民法典的教义学基础，单是法律规范的表达就足以让立法者却步。德国已故民法学家弗鲁姆就这样奚落德国的债法现代化改革——它绝佳地说明了“我们时代的立法能力已经枯竭到何种明显的程度！” [9]

　　 本文的核心是论证法典重构的正当性。本文的理论预设是，民法典是组织与管理民事权利与社会的基本工具，法典化时期的民法典是传统自然法的具体化和实用化，当下的民法典也未尝不可以整理出新民事自然法。通过分析将表明，在中国特色社会主义法律体系已经形成后，中国不仅依然需要“返本”的体系化民法典，还需要 “开新”的、作为市场经济基本法的民法典。限于篇幅，本文只对民法典纳入特别民法的方式做原则性讨论。

　　 一、欧陆传统民法典、技术中立与自然法

　　 (一)传统民法典的技术中立

　　 传统民法典的技术中立，即民法典的概念、原理、原则、规则与制度超越时空、地域、民族、国体与政体、主权者意志的品质，它强调民法典内容的所谓真理性、永恒性与普遍性。技术中立缘于对罗马法历史特征的描述，即罗马法是世界法或自然法，恩格斯的名言“一切后来的法律都不能对它做任何实质性的修改”，[10] 可谓对技术中立最有力的表述。维亚克尔则第一次明确指出了罗马法与近代民法典的技术中立特质。[11]

　　 技术中立不仅要求民法典是形式理性的法律，满足法律适用的形式主义与普遍主义要求，而且还要求民法典具有所谓超越时空的普遍性。这就意味着民法典必须具有自主性和自足性。概念法学的代表人物，如普赫塔、耶林都强调“法律有机体”观念，其深意就在于论证法律并非由法学家创制——法学家不过为法律赋予了形式而已；与生物体一样，法律的生长是由其自身特性决定的，是一个有机过程。由此可推演出两种截然不同的法律观：一是法律必然寄生于特定的社会土壤，在国家制度与社会生活实践中获得生命；二是法律具有自主性和自足性，法律既为有机体，则其生长与发展的基因密码必然是独特的，外力不足以对其产生影响。后者具有强烈的神秘主义色彩，它将法律完全生命化而不仅是拟人化了。显然，技术中立强调的是后者。按照这种逻辑，民法典既然技术中立，自然就无从反映它所生长的特定社会土壤——政治体制、经济制度、文化观念。萨维尼把“法律与民族的一般存在间的这种联系称为‘政治因素’，而将法律独特的科学性的存在称为‘技术因素’”，前者无法实质性影响后者，[12]这就完全剔除了法律与社会其他领域的关联。其思虑无非在于：政治因素是政治家因时因地权衡的，法学家则必须超脱现实，只考虑法律的“科学性”，据此编织规范网络。

　　 传统观点认为民法典可以从容游刃于古今东西，这夸大了民法的技术中立性。毕竟不同经济、社会形态中民法典的作用空间迥异，更重要的是，技术中立纯粹以功能主义为取向，完全忽视了民法典的文化功能。毋庸置疑，作为文化的一部分，民法典的每个概念和规则都承载着特别的文化意涵与历史期待，体现了特定社会的道德想象、价值偏好与观念世界。相同或类似的制度或规范，在不同时空、不同的政治经济体制中，即便其功能所差无几，其文化意义却可能风马牛不相及。如法国民法典将所有权作为制衡、对抗国家权力的人权，这种观念在罗马法中难觅踪迹，虽然两者的所有权规范类似。[13]尤其近代以来，宪法对国家经济、社会体制作了若干基本决定后，民法也不可能再是纯粹的技术规则，而必须坚守不可让渡、必须护持的价值。[14]此外，亲属与继承制度的差异更难用技术中立概括。总之，技术中立剔除了民法典不同时空的更易与差异，只在“理想类型”的意义上成立。

　　 (二)传统民法典何以技术中立

　　 1.自由：技术中立的内在保障

　　 传统民法典必须对各种冲突的价值进行排序，确立终极价值，依此推演具体规则，并将其他价值衍生的规则作为例外规定处理。与古典资本主义社会的基本精神相同，传统民法典的终极价值是自由，其原因是：首先，自由是人性没有经过社会修饰的天然状态，符合人的生物属性。其次，唯有自由才能保障民法典规则体系内在统一与协调，使具体规则的演绎能顺利进行。从逻辑上说，任何价值作为终极价值都可以使规则体系和谐统一，但唯有“自由”设定的是两个完全平等的成年理性人为推理前提，可以无视当事人的任何个体信息，顺畅地演绎出古典民法的基本结构与规则体系，如取得自由的资格前提(民事主体/权利能力制度)、自由交易的基础(物权制度) 与交易规则、婚姻自由与遗嘱自由和以加害人为出发点的侵权制度等。若以公正(实质平等) 为终极价值，则法律不仅要考量抽象法律关系中当事人的社会角色(出租人与承租人、“巨无霸”公司与小微企业等) ，还要权衡具体法律关系中当事人的实力，这就必然使演绎推理无法进行。最后，它符合近现代民法学的伦理前提——康德主义。人是目的，故人必须自由，这是不容争辩的先验原则，近代民法学也以自由为体系的阿基米德点。无论是萨维尼对权利能力的重视，还是普赫塔将法律的核心定位为自由，[15]其宗旨都是通过赋予个体以自由，将人作为自由意志驱动的、承载权利义务的容器，在法学中完成“人是目的”的伦理要求。

　　 技术中立的传统民法典假定的是一个没有国家干预(甚至不存在国家的) 、经济与文化因素对个体没有影响的社会模式，它以公法—私法的严格分野、财产神圣和契约绝对自由为前提，与近代自由主义若合符契。其践行必然将导致社会达尔文主义的弱肉强食：如人占有财产的实际能力虽然有限，但拜所有权制度之赐，却能坐拥广厦万间；以消灭强权和掠夺为目的的合同制度最终伤害了自由；经济上的弱者比强者更容易被侵权，个体化的人身损害赔偿金也使“平等”渐行渐远；“法不入家门”也完全可能在家庭内部造成恃强凌弱的局面。

　　 2.体系：技术中立的外在保障

　　 “体系”是理性建构的规则整体，其核心是层级不一的概念。概念的层次决定了体系的层次，体系也因此由多个次级体系组成，如主观权利的各种层级。体系最重要的意义是将各部分组织成相互关联的意义整体。借用耶林的说法，体系是法律(法学)“身体”。[16]这一隐喻的微言大义在于：法律体系一旦大功告成，就成为一个具备自我发展与再生能力的活体。它不仅保障法律适用完全奉行形式主义与普遍主义，还具有使司法者“作茧自缚”的功能，[17]即一旦司法者适用法典作出裁决，就必然遵守法学和法典的体系逻辑，事实与规范之间的关系也完全依据逻辑推理导出。而且，在体系的金字塔结构中，任何一个规范都与处于其上下左右的规范相互产生意义关联，故体系化的程度越高，体系抑制法官自由裁量权的功能就越凸显。

　　 更重要的是，体系一旦产生，就完全摆脱了各种政治、社会生活与多元价值的困扰与纠缠，保证了法律及其适用可以完全无视现实生活的任何条件：“法律规范的高度抽象性使概念具有高度发达的技术特征；法律脱离生活、法律生动性的丧失及现代法律的中立事实，使立法者无需精心考虑法律的伦理与社会条件。” [18]法律概念作为体系的核心不与现实世界接触，否则就会生病，[19]体系也被想象为封闭的、无漏洞的整体，万一有漏洞，也可以通过各种法律适用技术予以填补。由此，民法典的内容就相当精确与固定，保障了法官对法律只做纯粹的法律理解，排除对社会、政治、经济或文化因素的一切考量，对涉及价值冲突的 “疑难案件”也如此。[20]实际上，任何一门学科只要采用了一定程度的抽象术语，就可以在一定程度上排除实践因素与价值因素的干扰与污染，将法律与现实经验生活隔离。即使因时循地而变动不居的行政法，也完全可能因其抽象表达和逻辑形式而具备一定程度的中立特征。[21]

　　 德国民法典作为“古典自由主义的晚生子”(维亚克尔语)，最能体现技术中立的形式要求。它以罗马法与部分日耳曼固有法为基础(满足了历史法学对法律素材的实证要求)，通过潘德克顿法学的体系方法(满足了理性法学的法典体系化要求)，抽离了罗马法的历史因素和民族因素(接近传统自然法学的要求)，最终成为新的世界法，没有时空，没有语境，没有个性，可以放之四海。这或许是德国民法典被主动继受的核心原因。

　　 (三)传统民法典的技术中立与两种自然法

　　 1．传统民法典与传统自然法法典化时期的民法典基本都是自然法的产物。自然法与法典的联系方式有三种：(1)方法论模式。即立法者凭借“健全的理性”，通过自然法原则演绎出民法规则。(2)革命模式。即通过民法典重塑被人类制度及其实践所污染了的自然法，通过实在法弥补人类本性的缺陷，使其回归自然。 (3)改革模式。自然法并不决定实在法的全部内容，只是为实在法提供指引，实在法或者可以偏离自然法，只要其目的是为了和平、安全与福利。[22]方法论模式的代表是德国民法典，革命模式以法国民法典为象征，普鲁士普通邦法(ALR)则是改革模式的典型。无论自然法通过何种模式影响民法典，它为民法典提供的理论支援都可概括为两方面：一是理念。即便历史法学也不反对自然法理念，而只反对自然法的空疏不当和华而不实。二是方法论。若没有自然法派生的理性法学方法，欧陆民法典就不可能体系化。从特定价值出发，依据演绎方法建构的体系结构完美而精巧，如民法典的“总则—物法—人法”与民法总则“人—物—行为”的三位一体、各种二元对立(如意定与法定、违约与侵权、自始与嗣后)。这种自然法实证化的结果，是将真实社会压缩、剪裁与提炼为一个抽象的法律符号世界，它使民法体系成为可能。但其前提是理性的力量足可穿透全部社会生活，否则，与体系化相伴的法律无漏洞的假定必将不堪一击。

　　 2．传统民法典与世俗自然法这里的“自然”是指人依循本性的群体生活状态。“世俗自然法”是在历史经验与现实社会生活中自然形成的、达成社会共识的规则，可称为“自然规则”(law of nature)，以别于“自然法”( natural law) 。历史法学派的洞见之一是，法律的根基不是人类心仪的任何理念，而是源于历史与现实的实践理性与实用理性，法律的任务就是将“理想的人性之法转化为平凡的、现实国家社会中的历史性自然法”。[23]既然民法表达的是对国家与社会的基本想象、民众的核心文化/价值观念、最基本的交易规则与家庭关系模式，那么理性就只是有机整合历史经验与现实规则的工具，绝非民法典的基础，更非其合法性来源。即使改天换地的法国民法典，在推行革命自然法时，也保留了旧制度的各种残余。[24]其起草者甚至还坚持认为，真正的法典不是由理性制定的，而是对现实生活的表达。[25]普鲁士普通邦法不厌其烦的决疑风格，决定了它是世俗自然法的典型。抽象风格的民法典虽以请求权规范体系取代生活事实，但据以抽象的素材也是历史与现实中的罗马法与日耳曼法。

　　 法国民法典的学术之父多玛(Domat)说，自然法是“小孩子都知道的基本原理”，[26]民法典表达的恰好是这些原理，根本无需专门学习，通过社会化过程就能成为个体的生活经验，正是在这个意义上，民法典是裁判法而非行为法，它无需具有指引功能与预期功能，而纯粹是法院的裁决依据。[27]

　　 若民法是现实生活的真实记载与理性表达，则两种自然法在民法典中完全可以并行不悖，而且都可以保证民法典的技术中立特征。正如斯密所指出的，只要人类存在资源禀赋的差异与社会分工，就会缓慢地出现“互通有无、物物交换和互相交易”，这是人类共同的倾向。[28]任何社会要存续，都不可能消除全部交易，只要这一社会事实存在，现实交易规则必然会与依据自然法理念确定的规则趋同。人类的家庭生活也大抵如此。既然技术中立的核心无非表明民法是社会交往的“世界语”，是对普遍人性与朴素世界观的理性宣告，那么，经历长时段依然鲜活的世俗自然法、新社会情势中的新民事自然法，也未尝不能技术中立，跨越时空成为共同规则。

　　 二、特别民法的功能类型及其与民法典的关系模式

　　 (一)特别民法的功能类型

　　 1.补充型特别民法

　　 这是对民法典的内容进行补充和细化的特别民法，也可称为民事单行法。它们不违反民法典的价值取向与基本原则，如商法、知识产权法等。哪些民事关系需要单行立法，通常取决于其复杂程度与立法技术。需要指出，这类民法虽经常涉及国家权力，但国家只是提供行政服务，并不干预私人关系，如不动产登记其实是国家的信用背书，目的是降低交易成本与风险。市场自发调节的功能再好，国家也始终是市场的伙伴，它至少要持续提供货币和信用，解决交易纠纷，甚至还要培育有德性的公民，以减少市场中的机会主义与背德行为。

　　 这类民法的兴盛与民法典的功能限缩密切相关。传统上，民法典是形塑国家与社会的主要法律，它确认了以市场为核心的社会的运行逻辑，甚至还承担了部分宪法功能。[29]但现代宪法与民法对基本权利的保护各有千秋，甚至宪法还鞭笞民法典中不自由、不平等的条款，这直接导致现代民法已不再承担宪法功能。在这种情景，立法者在解决新经济、社会问题时，更愿意绕过民法典，选择立法成本更小的特别民法。与此相应，法典化时期严格区分立法与司法的观念也迅速崩解，法官法甚至成为习惯法的主要类型。

　　 2.政策型特别民法

　　 这是国家为了实现特别的社会政策目的，尤其是以弱者保护为核心的“社会共生”而制定的特别民法，以消费者法与劳动法为代表。它们是完全违反技术中立精神的立法。套用基尔克的名言，可谓被“社会主义的油浸透了”的法律。

　　 在民法典中，最低层次的社会共生思想体现为当事人之间的利益平衡，如不断扩张的各种法定义务规范，但它们并没有假定双方地位不平等、一方处于弱势地位。真正反映社会共生思想的是合同法中自由与平等的实质化、所有权的社会义务与无过错责任，其核心无非是实现实质平等。托克维尔曾敏锐地认识到，在他生活的年代，人就已经越来越相似，但这只是从政治权利入手的论断。[30]马克思则指出了人类社会如影随形的一个事实：经济力量往往构成一种结构性的压迫力量，它直接产生阶级，弱化、扭曲甚至消灭交易中的自由意志。[31]但技术中立的民法典只关心客观的权利能力(主观权利)，而不顾及个体实现自由的能力(客观权利)，政策型特别民法遂应运而生，它们追求“作为公平的平等”，最终产生了新时代的差序身份格局。在这类法律中，消费者和劳动者被作为社会角色被整体建构，法律并不考虑其作为个体的具体经济情况(如劳动者并非都是无产阶级) ； 营利法人也被区分为强者与弱者，大企业受垄断法规制(包括规制因竞争形成的市场寡头状态)，中小、小微企业却被作为最有活力的经济单位予以扶持。这类民法甚至还观照代际公平，在环境侵权领域注重保护未来出生的人的利益——这是古典自由主义和传统民法典根本不涉及的领域。

　　 当然，这类民法考虑的强弱未必完全是经济因素。至少就消费者而言，信息不对称与消费主义文化生态对消费者欲望的刺激，是消费者享有僭越契约严守特权的核心理由。但无论是何种意义上的强弱对比，法律赋予弱势一方以特权，目的都是保障理想的自由状态，即意志不受任何强制。事实上，消费者上述特权是可以在康德哲学中找到依据的：消费者受感官刺激或消费冲动支配，不仅是伦理上的“恶”，而且其意志因受激情控制，本身就处于被强制状态。[32]

　　 近代民法最重要的社会假定是人与人在交易中地位的互换性，[33]确切地说，是交易双方的相似性。但在自由交易与自由竞争成为支配性的资源配置方式后，市场从人类社会中脱离，成为一种全新的生产组织形式，使逐利成为支配性的动机，进一步使“社会”边缘化。这种以市场为核心的“市场社会”的诞生是人类历史中的大转型，[34]其内核似可概括为“经济压倒社会”，即经济构成社会最核心的要素，社会整合的其他因素被忽视。现代社会则是“复调社会”，存在不同族群、利益团体、社会力量和社会领域，它们具有平等的地位和价值，既协调又冲突，永远处于未完成状态。[35]在社会分化到一定程度，无视强弱对比不断增强的社会现实无疑会使社会分化加剧，故特别民法强调连带与共生，无疑是对这种社会转型的直接回应。

　　 3. 行政型特别民法

　　 这是通过行政管理私人关系以实现特定行政目的的特别民法，表现为公法与私法的杂糅、行政与司法的混搭，多见于国家与社会转型时期。与政策型特别民法的核心区别在于，它们要实现行政管制目的，如保障公共安全、生态等公共利益。换言之，它们确立的是国家与公民(企业)的关系：国家对公民承担行政给付义务与管理义务；公民违反这类法律的，则对国家承担责任。后者虽然是宪法中的人性尊严和人格发展自由向私法迈进的结果，但它们调整的依然是私主体之间的法律关系，法律的介入只是改变了私人间的利益格局，私人无需因违法对国家承担责任。

　　 这类民法的类型主要包括：

　　 (1)为强化预防功能而配置行政权。即对市场主体设定准入资格、各种义务或禁令。以产品责任为例。在传统私法框架中，它是通过合同效力瑕疵、瑕疵担保责任、违约责任与侵权责任等事后救济方式解决的；而这类特别民法则事先为一方设定了公法义务，运用的是管制法框架下的事先预防方式。可见，传统民法典作为自治法，与中立的、消极的司法挂钩，通常没有预防功能；而行政型特别民法明确指引当事人的行为，伴随公法责任，预防功能相当明显。当然，这种预防功能可能被异化，如通过设定不当准入条件来排除市场竞争。诺思对1906年美国肉类检查法案的分析就表明，该法案虽然节省了检查费用，降低了交易成本，但是却排斥了来自小型肉类包装公司的市场竞争。[36]

　　 (2)行政取代司法与司法对行政的高度倚重。私法承担辅助管制的任务是现代社会常见的法律现象，即通过“软法”引导、鼓励或威慑私人，督促其追求私益时尊重或推动公共福祉，[37]但作为解决民事纠纷最终权力的司法，在行政干预后，却面临两种命运：一是被行政取代，如土地确权在我国为行政权垄断；二是司法裁判以行政管制的结果为前提，如反垄断诉讼多以行政确认垄断为前提。

　　 (3)行政机关通过私法方式实现其行政给付或分配行政财源。在公民基本权利的功能由防御国家侵害转向寻求国家保护时，行政担负了实现社会权的义务。当然，若国家公帑不足，社会权难免沦为画饼。但国家也可能选择私法作为逃避其义务的工具。如使用电力是一项新型人权，对应于国家的普遍服务义务，但国家却可能将这一义务转嫁给企业，可谓“公法遁入私法”的典型；反过来，企业则可能以承担普遍供应义务为对价取得垄断权(如电力行业)。又如在道路交通救助基金捉襟见肘时，国家为保证交通事故中受害人获得更充分的赔偿，可以强制机动车所有人缔结交通事故保险合同。

　　 这类特别民法的出现与行政权的职能转变有关。社会生活的复杂化、国家治理技术与应急能力的提升、行政机关作为理性人的趋利动机等，都使行政权膨胀，甚至连 “无法律，无行政”的基本原理都面临合法性再造问题。在相对持续的和平时期，国家合法性最重要的来源是经济成就，故现代国家对经济生活的干预更为持久与频繁，这也是国家从民间吸取资源最常见的方法。

　　 (二)特别民法与民法典的关系模式

　　 特别民法纷繁芜杂，民法典不可能将其全部纳入，否则将出现返祖的“诸法合体”现象。补充型民法是否纳入民法典，主要取决于其条文数量与民法典的结构对称，不致有什么疑难；行政型民法作为转型期间的权宜规范，自然无需考虑纳入。立法上最难处理的是政策型特别民法与民法典的关系，理论上有两种关系模式。

　　 1. 二元对立的技术中立模式这种模式以1896年《德国民法典》为代表。它在国家层面，保障了法律建构与续造的统一，符合德国统一的观念与现实；在经济层面，塑造了法律自由，满足了早期与高度资本主义时期对交易、投资与继承的法律需求；在社会层面，消除了因出生与职业产生的特权，[38]这就要求它必然排除政策型民法。

　　 这种模式保证了《德国民法典》的技术中立和私法的纯粹性。它最早可以追溯至萨维尼的观点：“法律原则根本不考虑权利行使是否道德，故，富人可以拒绝救助穷人，或铁石心肠地对穷人行使债权，任其陷入窘境。救助即使有，其土壤也不是私法，而是公法。” [39]它体现了古典自由主义对穷富的典型立场：自由主义只关心自由，对富人与穷人都保持中立。在《德国民法典》制定期间，针对基尔克等学者及社会民主党对德国民法典草案不具有“社会性”的批评，普朗克回应道：“德国民法从来不是阶级法，以后也不会是，因为对所有人适用同一法律是法律的最高原则之一。但这并不排除对特殊关系中的人、对内容特殊的合同作特别规定。绝对平等观念不考虑这些特殊关系，会导致不平等或极大的不公。” [40]《德国民法典》有诸多通过扩张或克减权利以满足法律社会性要求的规范，如紧急避险、雇佣合同等，它们背离了民法的一般原则。[41]可见，德国民法典起草委员会对工业革命后德国社会、经济秩序的根本改变并非视而不见，相反，他们理解甚至同情改革现状的要求，其真实想法是，对特殊人群的法律呵护，应由单行法和特别法完成。[42]所以，在德国民法典第一草案征求意见期间，德国建筑行业协会、农会都强烈呼吁民法典保护其特殊利益，立法者并没采纳这类意见，但于1909年通过了一项保护建筑工人的特别法。

　　 在这种模式中，民法典与特别民法是“经”与“权”的关系，即民法典规定中立的、普遍的规范，特别民法则规定随社会政策权变的规范。两者是截然对立的：技术中立性/政策性；自治法/“管制法+自治法”；抽象人格/具体社会角色；裁判法/行为法；理性支配的立法/偏好选择的立法；司法消极裁判/行政主动介入；专业/通俗等。这种模式最大的优点就是使民法典成为纯粹的技术规则，不至于随公法左右摇摆。民法的自治个性越明显，其分配资源的功能就越淡薄，也越能远离多元多变的利益团体和政治的干预。如果作为最底层的民法纳入政策考虑，“一旦时移势易，松绑的特别法可能比普通的民法还要普通，反而会制造如何适用的困扰”。[43]其次是维护私法的纯洁性。它将民法典中违反技术中立的政策考量规范作为例外处理，不过例外过多成为常态时，私法的特征将被淡化，故，例外必须被严格限制。

　　 这种模式的民法典通过法源规定(如《瑞士民法典》第1条)和外接性条款，容让公法(所有权的法定义务、违反强行法的合同与侵权行为的违法性)、引入社会生活的底线道德与习惯(公序良俗、习惯作为法律渊源) 并尊奉社会共同生活的基本价值(宪法私法化、政策型特别民法)，以协调技术中立、社会政策与共同价值的冲突。此外，在社会变迁需要改变民法规范时，它区分改变后的规范的性质，决定是否将其纳入民法典：若改变将危及自治，则适时制定单行法，如消费者法、劳动者法；若改变是为了强化自治或对原有规则的细化，则纳入民法典，如两性平等、法律行为基础丧失等规则。

　　 2.合二为一的新民事自然法模式

　　 民法典纳入政策性特别民法始于《意大利民法典》，它是迄今为止纳入特别民法最多的民法典，不仅民商合一，还将劳动法独立成编。《荷兰民法典》也采取这种模式。晚近的显例是德国债法现代化改革，它是《德国民法典》以来最大的改革。

　　 德国债法改革的首要目标是在国内法纳入欧盟的消费品买卖及担保指令、支付迟延指令与欧盟电子商务指令，以达到欧盟最低限度的标准(德国最后超过了欧盟标准)。为此，既可将欧盟指令与其既有的消费者法整合为《消费者保护法》，也可将其纳入民法典。德国采纳了后者，其民法典总则首次界定消费者(第13条)与经营者(第14条)，有关消费者保护的规定则散见于债编各处。

　　 尽管一些学者乐观地认为，特别民法中的很多内容都可以毫无困难地纳入民法典，如消费者信贷法可以纳入借贷合同，环境法、药品责任法可以纳入侵权法，[44]但《德国民法典》纳入消费者保护法，依然一石激起千层浪。很多学者认为这种整合方式乏善可陈：

　　 首先，定义的精确性。《德国民法典》将消费者界定为非以营利和独立的职业活动为目的而缔结法律行为的自然人。依其文义，出卖人、赠与人、民事委托人与受托人都可能是消费者，这应验了一句老话：“所有定义都是危险的”。此外，“经营者”与第631 条以下的“承揽人”都用“Unternehmer”指称，这是概念法学无法容忍的疏忽。最后，第241条a的标题甚至都不对，因为除了物的交付 (Lieferungen)外，该条还包括其他交付( Leistungen)，这就不是“危险”而是错误了。[45]

　　 其次，体系化程度。(1)民法典只是选择性地纳入部分消费者法，且选择的标准不明确，整合不彻底。(2)民法典以简单甚至照搬的方式纳入消费者法，没有将其体系化，这不仅使德国民法典的既有内容与消费者法依然是两张皮，还使民法典一般法与特别法杂糅，缺乏一致性、合理性与可预期性。此外，法律适用不仅没有提高效率，反而更为复杂。[46](3)民法典欠缺形式美感、语言风格不协调。追求法典的形式风韵、对称是人之常情，但消费者法历来使用口语体，难以抽象化与学理化，且其条文通常较长，很多条文长达一页或数页，如第308、358、492、502条等，最长的第309条有3页半！这使修改后的债法与税法差不多，[47]与言简意赅的法典表述相去甚远。

　　 (三)两种选择：“技术中立”与“新民事自然法”

　　 两种模式的核心都是在新形势下如何安顿民法典，差别只是维护民法典的技术中立还是维持民法典作为市场经济基本法的地位。以消费者法为例。现代社会分工的精细化及批量、规模生产，使购买他人的产品与服务成为现代消费社会最常见的交易。民法若纳入这类交易必然违反技术中立的要求；但若不纳入，又怎么可能成为市场经济的基本法？[48]它调整的又怎么可能是一个现实社会？况且，消费者与经营者之间的关系本身就是民法调整的对象。

　　 技术中立思路将民法典的内容限于由理性保证的、以自由为导向的、久远的民法规则，且民法典的体系应逻辑谨严、法度恢弘、体例严整、首尾呼应。这种民法典无疑让人痴迷，无怪乎有学者主张民法典应限于民法基本原则和基本制度的一般性规定，[49]或者先制定立法原则，再将原则细化，以确保编纂理念融贯始终。 [50]

　　 新民事自然法思路展示的却是民法典作为世俗自然法的品格。在社会变迁改变了人们的共识，进而改变了规则时，若新规则已经固定、明确，不再是实现特定政治目的、获得合法性的临时工具，就成为新民事自然法，民法典完全可以将其纳入。实际上，至少从逻辑上说，民法典的技术中立是指规则的普遍性，故它不必然排除对特定弱者的保护，也未必一定以某种原则为依据，但凡社会共同的、达成底限共识的规则，都可能成为中立规则。消费者的若干特权就是消费社会中新自然法的典型，因为从经验上看，消费者的弱势地位并非个别的，而是常态，而且消费者特权并不损害竞争(竞争发生在厂商之间)，反而有效促进了竞争。在可预见的未来，消费者特别保护至少是不会根本改变的原则。

　　 需要指出的是，德国债法改革尽管遭到很多恶评，但改革失败的根源或许并不在于纳入消费者保护法本身，而在于其纳入的立法技术。德国债法改革的缺陷，成因有三：一是急就章式的修法风格；二是德国民法典极端抽象的表述与消费者法直白的措辞(应欧盟要求)，其差异类似于古典音乐与流行音乐(齐尔曼语)；三是固定编码的立法技术，使另辟新条款进行体系化整理的空间缩小。但民法典体系化的要求未必只有极端抽象一途，完全可以在极端抽象与决疑之间中道而行，《瑞士民法典》、《荷兰民法典》等即为明证。《荷兰民法典》第7编纳入了消费合同，除定义性条文(如46a、50a之外)稍长以外，其他消费合同条文与民法典的传统条文并无大异。而且，消费者法因其背离一般交易观念，偏重保护消费者，故在法律出台初期，立法者有晓谕天下的任务，但在消费者熟知后，民法典通过体系化方式整合消费合同，或许并非难事。而且，民法典体系的真正意义是遏制法律适用的恣意，故各国民法典必然会考虑本国因素，不至于为体系而体系，唯有理解这一点，才能明白何以海运大国荷兰会在其民法典中将运输法单独成编。此外，《德国民法典》没有纳入劳动法，《荷兰民法典》第7A编删除劳动合同，其理由都可能是劳动保护的基准始终在变动(全球化年代劳动力也远未实现全球自由流动)，用民法典固定大不相宜，但民法典纳入劳动者一般保护条款(如解约权等)也并非不可能。

　　 与二元对立相比，总结新民事自然法并将其纳入民法典，更能捍卫民法典的市场经济基本法的地位。在法律适用上，它与二元分立模式相同，都遵循特别法优于普通法的规则。此外，它还能避免法律之间的重复，二元对立模式却使民法典与消费者法的部分内容重复，而且因消费者买卖合同分别适用消费者法与民法典，还会导致法律适用困难和体系混乱。[51]总之，技术中立的民法典可以“小而美”，但将政策型特别民法纳入民法典并体系化后，民法典未必不可能“全而美”。

　　 三、中国民法典与特别民法的关系模式

　　 (一)问题的中国情景

　　 中国未来民法典与特别民法关系的建构，应考虑如下两个问题：

　　 其一，民法典被赋予极高的法治期望。民法典与宪法从不同的角度促使权力合法行使，[52]是民法学界的共同愿景，且在一定程度上被落实，如物权的排他效力、法人制度、侵权请求权都已被作为促成我国法治建构的重要因素。理解这一背景，可以合理解释物权法规定征收与征用制度，将个人投资及其收益纳入个人所有权保护等违背法律体系的做法。从这个意义上说，我国更需要的是主观权利体系的确认与保护，因此，民法典作为市场经济基本法的地位不能轻易放弃。

　　 其二，行政型特别民法居重要地位。我国因无民法典，因此也没有补充型特别民法。政策型民法的社会本位程度并不高：在消费者保护领域，法律没有关于消费者特权的一般性规定，只是一些部门规章规定了冷静期制度(如人身保险合同)；劳动合同法引发的争论及其比较宽松的执行，也可证明这一结论。而行政型民法则自成一统，且有雨后春笋之势，其实际起草者几乎均为行政机关，暂行法多于长效法，其中经验型和应急型法律居多。[53]中国民法发展路径与西方的最大差异是，西方经历的是解除管制(de-regulation)—管制—再管制(re-regulation) 的过程(对应于法典化—法典解构—法典重构)，而我国尚未完成管制—解除管制的过程。正因如此，我国民商法才反复强调平等原则和民事责任优先原则。 [54]在这个意义上，技术中立应成为未来民法典的主导思想；剔除民法中的公法规范、使民法典回归纯粹的私法，应为未来民法典的第一要义。

　　 (二)民法典的技术中立

　　 我国民事单行法普遍存在普通法与特别法、公法与私法杂糅的乱象，行政型特别民法又规定了众多纯粹民事规范。解决之道无非是民法归民法，行政法归行政法。特别民法涉及行政规范的，如信托法、保险法等，可将行为法与管理法一分为二，如分别制定保险法与保险监管法。故2003年《婚姻登记条例》将1994年《婚姻登记管理条例》名称中的“管理”删除，可称允当。

　　 需要研究的问题是，如何处理技术中立与物权法和家庭法的关系。

　　 为实现技术中立，未来民法典可以不按主体区分所有权种类，而代之以所有权一般规则，这与宪法并不冲突，而且凸显物权法的民法属性；在土地公有制框架下，用益物权可以采用更为抽象、中立的术语(如农地使用权、基地使用权等)，[55]同时强化用益物权、淡化所有权，这样既可便于对用益物权中的债权内容做灵活的切割和组合，又可以为特别民法及行政管理法留下补充余地和管制空间。

　　 民法典技术中立的最大挑战是，能否按照财产法的自治逻辑设计建构家庭法。与交易关系不同，家庭结构、关系与家务的分殊使家庭生活关系很难体系化和抽象化，因此家庭法一直游离于民法体系外，民法总则中的法律行为、代理及诉讼时效在家庭关系中几乎都无法适用，社会主义国家甚至还以家庭是维护私人所有权的机制为由，使家庭法成为独立的法律部门。[56]更大的问题是，家庭法是固有文化的坚固堡垒，“民法出，忠孝亡”，足可说明家庭法是改变社会文化与道德观念的利器。

　　 从洛克、卢梭到罗尔斯的政治哲学都没有讨论家庭中的正义问题，没有致力于实现无性别的社会。西方有过对王权、教权等特权的革命，但却并没有家庭革命。 [57]而近代中国文化的历次变革都以觉醒的个人反抗“祖荫”控制为标志，晚清知识精英的“冲决网罗、恢复自性”，20世纪的婚姻革命和家庭现代化都是如此，[58]其逻辑是传统家庭塑造的人格与现代社会要求的独立自主的人格背道而驰。客观地说，家庭革命所催生的婚姻法在家庭中尽可能贯彻了自由和平等观念：“社会主义追求——在其他所有方面都愿意——强调法律关系的社会特性，强调私法关系中的社会目的关系，但却赋予了婚姻法一个纯粹个人主义的、去国家化的、去社会化的形式。” [59]

　　 除革命因素外，家庭本身的变迁，如核心家庭的出现使家庭结构简化，社会分工使家庭逐渐不再承担生产功能，义务教育和教育的标准化等都使传统家庭的功能逐渐丧失，似乎也表明家庭法可以按照财产法的技术中立模式来塑造。但这事实上很难实现，即使社会主义的家庭法，除了规定赡养、抚养这类可执行的义务外，也没有深度介入家庭生活，更难取得技术中立的效果。这源于爱与正义的冲突：爱的对象是具体的人，正义却针对抽象的人：“门内之治恩掩义，门外之治义断恩”(《郭店简·六德》) 。婚姻、家庭是人类群居的产物，但它们并非“必要的恶”，而是朝向善的友爱共同体，家庭成员的付出与牺牲、教育与情感交流，家庭的社会保障功能，都使基于爱情和亲情展开的共同生活不存在固定的模式，成员间的人伦关系无法精确以权利义务计算。甚至可以说，以血缘为基础的家庭，本身就是法治普遍性和抽象性的劲敌。可以说，民法典纳入家庭法并非因为它与财产法具有同样的体系逻辑，而主要是因为民法典作为市场经济与家庭生活基本法的地位。

　　 (三)民法典与民事自然法

　　 与民事自然法相关的特别民法，包括补充型特别民法与政策型特别民法。

　　 1.补充型特别民法

　　 从民事新自然法角度出发，这类民法中应重点考虑的是知识产权是否纳入民法典。知识产权的私权性质、重要性和普遍性，使其完全具有升堂入室的资格。知识产权纳入民法典，可以考虑两种方式：一是不设知识产权编，只在民事权利客体部分通过定义性条文确认知识产权，[60]并在民法典各部分规定知识产权的特殊规则等。这种模式立法技术简单，但难以集中体现知识产权的特殊性。二是设知识产权编。纳入知识产权制度中的民事规范，如权利的种类、效力、取得及权利等， [61]行政性规定则保留在各单行法中。后者不伤害民法典的技术中立，又可保障民法典的地位，更为可取。纳入知识产权编后，民法典则可以考虑是否规定财产法通则。

　　 这类民法与民法典关系建构应注意三个问题：一是单行立法应节制。只有特别民法的条文数量过多，或其内容还无法固化时，才制定单行法。二是区分民事实体规则与程序规则，如不动产登记规则由特别法规定，但实体规则如预告登记的法律效力则纳入民法。此外，在我国民商合一的立法体例下，需要重点思量民法商法化与商法民法化的限度，[62]有意识区分民事规范与商事规范，原则是民法应以普通人像及其生活为出发点。

　　 2.政策型特别民法

　　 政策型民法若已成为共同的法律确信，并被社会普遍尊奉为民事自然法时，民法典可予纳入。如传统民法的侵权责任以行为人为视角，采过错原则；特别民法则以受害人为视角，采无过错原则，其类型广泛，足以构成与过错责任抗衡的归责体系。[63]民法典完全可规定危险责任的一般条款，并列举具体种类，充分实现民众在风险社会中免于恐惧的自由。

　　 最难纳入民法典的是消费者法和劳动法。我国法律没有规定消费者在合同成立和解除方面的特权，而且合同法将分期付款买卖中出卖人的解约权作为一般规定(第 167条)适用于各类买卖合同，显然不再专门针对消费者，故消费者法难以构成对民法典的冲击。劳动法则蔚为大观，基本成为独立的法域，不仅有劳动法、劳动合同法等实体法，还有专门的程序法。因我国民法没有规定雇佣合同，缺乏与劳动法比较的技术中立的合同，未来民法典似可考虑增加雇佣合同的规定。消费者法与劳动法可以考虑两种途径纳入：(1)形式纳入，即只在民事主体部分对消费者、劳动者做定义性规定，并授权特别民法规定具体内容。这种方案仅有象征意义，可谓低度模式。(2)实质纳入，即将消费者合同与劳动合同纳入民法典。具体方式，一是置于合同编，将消费者合同的具体规范分别纳入买卖、借贷、承揽等具体合同中；劳动合同则作为雇佣合同的特则。可谓中度纳入。二是在合同编后分别规定消费合同编与劳动合同编，可谓高度纳入。鉴于目前的状况，消费合同可采第一种方式，劳动合同则采第二种方式。中度与高度模式并没有破坏传统民法典的“民法总论—债法总论—双务合同—买卖合同”体系，只是增加了一层“消费买卖合同” 而已。

　　 最后需要指出，无论何种特别民法，只要没有纳入民法典，民法典都宜设授权条款，即规定某些内容由特别法规定，如《意大利民法典》明确规定商标注册的条件等由特别法规定(第2574条)。原因是，现代民法典不再具有法典化初期的宪法功能，游离于民法典以外的特别民法，其价值判断可能更为随意，授权条款至少可以部分实现民法典的价值引导功能。

　　 四、结束语：返本与开新

　　 民法典已经无法囊括全部民事法律规范，这是现代社会毋庸置疑的现实。对亟须完善市场经济的中国而言，以自由为导向的、技术中立的民法典更有吸引力。加之在现代法律体系中，除了补充型特别民法外，其他特别民法完全可以归入社会法、经济法范畴，故，维护民法典地位为出发点的法典重构无疑是“民法帝国主义”的表征。尽管如此，法典解构不应成为我国未来民法典的主导思路，这不仅因为民法典是大陆法系各国的民族史诗，更因为中国的法制现实更需求民法典具有市民社会基本法的地位，将民法典作为社会自我组织与权利管理的基本工具。

　　 民法关乎人类生生不息的生活规则(记忆) 与理性化组织这些规则(理性) ，特别民法则更多涉及人类变动不居的意志。这种意志何时成为社会的法信念，需要立法者决断。与法典解构相比，法典重构要调适民法典适应当代现实，难度当然要大得多。

　　 中国的现实似乎表明一个“民法时刻”正在到来。民法典的诞生，无疑将是一种“创造性的破坏”(熊彼特语)。[64]总结国民的新生活经验，发现新的民事自然法规则以实现民法典的“开新”，而不是片面“返本”，重述传统民法规则、简单地安顿社会秩序，或许更能使民法典福荫后世，立法者也能“在这个世纪里工作，在下个世纪里享受”(卢梭语)。[65]