【摘要】环境侵权损害赔偿责任不应以违法行为为构成要件。《侵权责任法》（草案）二审稿第67条的设计较之于1986年《民法通则》第124条有了关键突破，不再以“违法性”为构成环境污染侵权的前提，可谓意义重大。但究竟《侵权责任法》是否需要区分达标排污行为与超标排污行为造成侵权损害的赔偿责任。二审稿第68条的规定稀释了第67条的先进性，并可能无法在实践中实现对潜在污染行为人遵守污染物排放标准达标排放的有效引导，甚至将导致环境侵权责任无法通过环境责任保险制度进行加害人赔偿责任的社会分担，从而最终降低受害人及时、充分地获得赔偿救济可能性。建议对超标排放的侵权行为所造成损害采用惩罚赔偿，并以此区别达标排放的损害赔偿。
【关键词】环境侵权；赔偿责任；构成要件；违法性；污染物排放标准；惩罚性赔偿
《侵权责任法》草案二审稿（以下简称二审稿）[1]设第八章专章规定了“环境污染责任”，其中第67条规定“因环境污染造成他人损害的，排污者应当承担侵权责任，但法律规定免责事由的，依照其规定”。同时，第68条规定“排污符合规定标准，但给他人造成损害的，排污者应当承担相应的赔偿责任”。了解我国环境侵权责任立法、司法历史和现状的人一定能够理解第67条和第68条的涵义。制定于1986年的《民法通则》规定“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任”，这一规定已经与现实需要严重相悖。各国通例以及学术界普遍认为，“合法排污”或者“达标排放”并不能成为免除民事责任的理由。而且，该规定也与后来制定的《环境保护法》以及其他相关环保单行法的规定不一致。由于短期内并无修改《民法通则》的可能，学界和实务界一般对前述的“违反国家保护环境防止污染的规定”做扩张解释，以避免实践中的矛盾。二审稿第67条明文确立环境污染侵权赔偿责任构成不以违法行为为要件的先进性显而易见。然而，二审稿第68条的规定却稀释了第67条的先进性。本文对此将作出评述并提出完善的对策建议。
一、环境侵权损害赔偿责任不应以违法行为为构成要件
在传统民事侵权法上，侵权民事责任的构成要件除侵害他人权利造成损害外，还须有行为不法（违法）和故意或过失。“不法”是一种客观归责，而“故意或过失”则是一种主观归责，“罗马法上的inuria兼指二者，尚未分化，法国民法上的Faute亦属如此。直至德国民法始将二者加以区别”。[2]关于“违法性”的界定，学说上存在肯定主义[3]与否定主义[4]之分，除狭义肯定主义的定义外，一般均将权利侵害的违法、违反保护法律规定的违法和违背善良风俗的违法作为违法性的具体表现形式，这就是德国民法对违法性的经典理解。
由于我国1986年《民法通则》第124条将“违反国家保护环境防止污染的规定”作为传统环境侵权责任的构成要件，而1989年《环境保护法》第41条第一款[5]却未将违法性作为一个构成要件。对于上述立法上的不统一，在实践中，可以运用特别规定优于一般规定、后法优于前法的规则予以适用上的技术处理，而不以违法性作为传统环境侵权民事责任的构成要件。但在学理上却仍然存在着探讨并给出有力解释的可能性与必要性。
目前，环境法学界的通说不以违法性作为环境侵权民事责任的构成要件。[6]但民法学界往往将违法性作为构成要件，张梓太教授还将这些观点统称为“行为‘违法性’要件说”，并将这些观点就“违法性”的理解归纳区分为三类：违反国家环境保护的法律、法规及地方环境保护规章、[7]违反具体的法律规定或有关法律原则和法律精神、[8]违法性以实际损害结果为主要依据，[9]并评述认为，“以上诸说中，只有行为‘违法性’要件说中的第一种观点在法律后果上与其他观点不同”，“行为‘违法性’要件说中的第二、三种观点也值得商榷”：“环境侵权民事责任中，作为侵权行为中的‘行为’已被特定为排污行为”，“不论是‘违法’排污行为还是‘合法’排污行为均应承担侵权的民事责任”。[10]
笔者认为，环境侵权损害赔偿责任（包括环境污染损害赔偿责任）不以违法性为前提。就环境危害行为而言，应采狭义的违法概念，是否以“违法性”为前提的问题实质上是关于行为主体遵守国家环境标准（尤其是污染物排放标准）或已事先取得行政许可的危害行为是否需要承担环境侵权损害赔偿责任的争论。基于如下考虑，本文认为这些环境危害行为的行为主体仍须承担环境侵权损害赔偿法律责任。
第一，污染物排放标准通常仅是对潜在的环境危害行为的一个最起码的要求。其与行为主体实际可以采取的有效防范措施的标准往往存在差距，往往低于可供选择的更高的科学技术标准的要求。如果行为主体选择比污染物排放标准要求更为严格的标准，其行为的成本将增加，因此，没有一定的“行为激励”，他们往往会选择仅遵循污染物排放标准而采取较低的防范措施，从而外化行为成本，选择让社会来分担他们的行为成本。但是，如果行为主体遵循了污染物排放标准的要求、取得了行为的行政许可（如获得排污许可证），法律仍要求其在具备其他责任构成要件的条件下对造成的环境污染侵权损害承担赔偿法律责任，行为主体势必在此“刺激”之下主动提高行为的生态（环境）安全性，更谨慎有效地防范环境侵权和生态损害[11]的发生，即可以由此实现行为成本的内部化。
第二，污染物排放标准通常是公共选择所无法避免的结果。政府在制定环境标准时，甚至在作出具体某一行政许可决定时，其往往是考虑了社会总体成本和效益，考虑了各种利益集团的要求，考虑了社会经济整体发展的需要而作出决定的，这样，污染物排放标准在一定程度上就是一种政治选择的结果，而非完全依赖科学所作出的选择。如果以环境危害行为主体遵守了这类标准而免除其环境侵权损害赔偿法律责任，将在很大程度上排除环境侵权损害获得司法救济的可能性。因此，如果存在比国家或地方污染物排放标准更为合适（即在科学技术和经济上考虑更有利于生态环境保护）的行为水准，就必须建立必要的法律责任制度来激励行为主体选择比国家或地方污染物排放标准要求“更为合适”、对环境更友好的行为方式，从而弥补公共选择在生态（环境）保护上的不足。
第三，在行为主体遵守国家或地方污染物排放标准或已事先取得行政许可的情况下，仍要求危害行为主体承担环境侵权损害赔偿法律责任，将成为环境行政管理行为的一个“安全阀”。如果作为相对人的危害行为主体可以据此不承担赔偿责任，相应的环境行政管理行为主体（即潜在的加害行为人）也很难受到应有的制度威慑，即通过承担行政责任来避免因制定环境标准或审批行政行为不当而增加环境侵权损害发生的可能性。因此，要求环境危害行为人承担环境侵权损害赔偿法律责任，并据此威慑其采取有效的措施避免危害后果的发生，将为生态（环境）安全行政管理增加一道“安全阀”。
同时，如果公共选择行为在对环境标准与预防环境侵权损害的防范能力之间进行了第一次选择，[12]环境危害行为可不承担环境侵权赔偿责任，则势必使得司法救济过程被迫作出抉择，即对该行为所遵循的环境标准的预防环境侵权损害发生的能力作出判断，从而司法行为将被迫进行第二次“猜测”。应当建立危害行为不可据此逃过赔偿法律责任的制度，从而避免司法过程陷入第二次“猜测”的困境，避免司法过程陷入科学价值判断与公共政治选择的矛盾中，让司法救济真正成为行政行为之后的一道有效的正义防线。
所以，笔者主张环境侵权赔偿法律责任的构成要件不应包括“违反国家或地方污染物排放标准”。二审稿第67条的规定符合环境侵权法的发展趋势，能够发挥环境侵权赔偿法律责任制度救济和预防并重的制度功能。
中文的“补偿”一般指“抵消（损失、消耗）；补足（缺欠、差额）”；“赔偿”一般指“因自己的行动使他人或集体受到损失而给予补偿”。[13]有些学者认为，就传统环境侵权损害而言，加害人对被害人所遭受的损害的承担可以区分为“赔偿”和“补偿”。如我国台湾地区学者叶俊荣教授就认为，具备环境侵权赔偿责任构成要件时称为“赔偿”；而补偿‘系指于侵权行为损害赔偿构成要件（即故意、过失、不法）虽有不足之场合，但仍基于特定原因，由‘加害人’对被害人所遭受损害加以填补”。[14]然而，民法学者也时有使用损害填补的措辞的，如王泽鉴先生认为，“侵权行为法的机能在历史发展中迭经变迁，如赎罪、惩罚、威吓、教育、填补损害及预防损害等，因时而异，因国而不同，反映着当时社会经济状况和伦理道德观念。’“填补损害系侵权行为法的基本机能。”[15]
在英美法中也有许多相关且貌似的术语。比如，compensation一般可译为补偿或赔偿，“指对他人的损失给予价值相当的货币，或其他等价物，以使受损一方当事人回复其原有状况”；damages源于拉丁文damnum,“指一方当事人的行为致另一方当事人的人身、财产或权益受损害，从而由前者向后者支付的用以作为赔偿或补偿的金钱”；[16]6reparation可译为（损害）的补偿或赔偿；indemnification可译为补偿、损失补偿，“指为他人的行为所造成的损失进行赔偿或使之恢复原状的行为”。[17]
环境侵权损害赔偿责任法的功能指通过环境侵权损害赔偿责任法的适用应达到的目标，它与侵权损害赔偿法的功能具有类似之处。刘士国教授在《现代侵权损害赔偿研究》一书中认为，“侵权损害赔偿，是加害人因侵权行为造成他人财产或人身损害依法承担的以给付金钱或实物补偿受害人所受损害的民事责任”，“赔偿的目的，一般而言是补偿受害人的损害”。[18]杨立新教授也认为，“我国侵权行为法的基本功能是补偿”。[19]如前文所引，王泽鉴先生则从侵权法历史发展的更迭角度主张填补损害是侵权行为法的基本机能。
关于预防与补救功能的相互关系，日本学者后藤孝典在《现代损害赔偿论》一书中指出，“给付被害人金钱只是作为手段”，“请求赔偿权，同时是权利人对自己的义务，也是对社会的义务，必须为权利而斗争，自己的赔偿要求就是为防止加害行为再发生的社会正义所作出贡献”。[20]
笔者主张将填补环境侵权损害、救济被害人定位为环境侵权损害赔偿责任法的基本功能之一。但万不可忽视环境侵权损害赔偿责任法律制度同时存在激励或威慑潜在的环境危害行为人采取有效的防范措施，防止环境侵权损害和生态损害的发生的功能，而这种功能更应作为现代环境保护法律制度的主要价值追求；事先的防范应优先于事后的救济，事后的赔偿救济制度的设计如若能服务于事先预防环境污染、生态破坏发生，则应属于较优的制度设计。
二、赔偿责任区分是否达标排污当前将有利于引导潜在环境污染人的“底线”守法
相比于现行《民法通则》的规定，此次二审稿有了关键突破，不再以“违法性”为构成环境污染侵权的前提，可谓意义重大。但究竟《侵权责任法》是否需要区分达标排污行为与超标排污行为造成侵权损害的赔偿责任呢？
其实，当前我国的许多潜在环境污染者连最低要求的国家污染物排放标准也经常不遵守，因此，在环境行政管理不能奏效，不能迫使绝大多数潜在污染者达标排放污染物的情况下，适当地区分达到国家和地方污染物排放标准与否所承担环境侵权赔偿法律责任，将在一定程度上有利于引导调动潜在的危害行为人采取积极的措施达标排放污染物。不过，这一理论上的假设还依赖于我们能较及时、充分地对环境侵权损害赔偿案件作出支持原告赔偿请求的判决，以目前环境侵权案件立案困难、举证困难、诉讼周期长等制约因素来综合考量，不免令人担忧这种区分环境侵权赔偿责任的制度设计的实际效果。
此外，二审稿第68条同时还使用了“相应”二字，虽然体现了行为和责任相一致的原则，意在表明“合法排污”与非法排污可能承担的赔偿责任有所区别。但从建立环境责任保险的角度分析，这样会令被保险人的赔偿责任负担概率和范围变得非常不确定，很难事先合理计算保费，从而不利于环境责任保险的开展。
通过环境责任保险等制度来分散加害人本人的赔偿责任，将利于保障受害人的利益。传统保险理论一般认为，“财产上的保险利益，应当具有适法性、确定性、计算性和公益性等特征”，其中，确定性“是指投保人或者被保险人对保险标的所具有的利害关系已经确定或者可以确定，才能构成保险利益”；计算性“是指财产上的保险利益，不论其为现有利益、期待利益还是责任利益，必须具有金钱价值并可以加以计算”；公益性“是指投保人或者被保险人对保险标的具有保险利益，为社会公益所追求”。[21]
美国学者Anderson认为22构成保险对象的风险一般须符合下列条件：“1．多数单位彼此独立，且明确暴露于风险之中。2．损失必须明确，或能决定其时间、原因及损失金额。3．在一定合理营运期间之损失为可预期。4．损失对被保险人而言为偶然的及意外的。5．多数保险标的的损失并不会同时发生，亦即发生产业巨灾的可能性必须降至最低。”[23]
环境侵权损害填补责任保险的首要功能是为了增加作为风险规避者的环境侵权损害填补责任人（环境侵权加害人）的效用（utility)，其次才是为环境侵权损害提供充分的救济。因此，该项制度的基本思路是，将一定数量的具有类似风险的被保险人的个别风险通过责任保险制度分散于这个特定的群体，但该项制度有效运行的前提是这些承担类似风险的潜在被保险人的数量达到一定的规模，这就是保险原理中的“大数定律”(law of large numbers)。环境侵权损害填补责任保险制度应在环境侵权加害人之间分散环境侵权损害填补责任的风险，也只有这样才能符合污染者负担原则的要求。
风险一般指事件发生的概率与可能导致的不利后果的乘积，因此，保险人必须能够事先预见环境侵权损害发生的概率和损害可能达到的程度。一般情况下，这两个方面因素结合考虑保险市场的结构、预期利润、行政管理费用、附加保险费（loading costs）等，构成了保险费的主要计算依据。如果保险人无法根据可信的统计数据事先对环境侵权损害发生的概率和损害可能达到的程度做出判断，就无法提供保险产品，“大数定律”也就无法发挥作用了。
由此可见，作为环境侵权损害填补责任保险制度的前提的环境侵权损害填补法律责任构成制度必须是明确、稳定的，以便保险人事先据以推断被保险人承担环境侵权损害填补责任的概率和责任范围、程度。如环境侵权损害赔偿责任构成要件和免责事由的立法明确规定，均有利于提高保险人对责任概率的事先预见。而二审稿第68条的设计，则使加害人的环境侵权损害赔偿责任范围变得十分不确定。
三、环境侵权损害惩罚性赔偿也许是替代制度选择
为了增加对违法（超标）排污的惩戒力度，我们还可以引入惩罚性赔偿机制，让超标排污的加害人较之达标排污承担更大赔偿责任，从而也能较好地起到前述引导潜在环境污染行为人达标排放污染物的作用，并且能避免前述二审稿制度设计的潜在负面作用。
（一）环境民事惩罚性损害赔偿的概念和历史源流
“惩罚性损害赔偿(punitive damages)，也称为示范性的赔偿（exemplary damages）或报复性的赔偿(vindictive damages)，是指法庭所做出的赔偿数额超出实际损害数额的赔偿”。 [24]美国《侵权行为法重述》第908条将惩罚性损害赔偿定义为：“在损害赔偿及名义上之赔偿以外，为惩罚极端无理行为之人，且亦为阻止该行为人及他人于未来从事类似之行为而给予之赔偿；惩罚性损害赔偿得因被告之邪恶动机或鲁莽弃置他人权利于不顾之极端无理行为而给予。在评估惩罚性损害赔偿之金额时，事实之审理者得适当考虑被告行为之性质及程度与被告之财富。”[25]
近年来，惩罚性损害赔偿开始成为我国民事立法和民法学中的一项新课题，环境民事惩罚性损害赔偿也开始引起国内学者的关注。依据现有通行的同质赔偿理论，不仅对环境民事侵权受害者的救济严重不足，也使加害者通过理性的利益衡量，对侵权采取放任态度。因此，有些学者提出：“惩罚性赔偿因为具有高于受害人实际损害的赔偿标准和主观故意的主观归责特征，既具有补偿的功能，又具有制裁和预防的功能。因此，对于主观上具有恶意的环境民事侵权案件，应该适用惩罚性赔偿。并且，对于造成了精神和环境权益损害的，也应该给予赔偿，这种赔偿因其不可衡量性，也显现出惩罚的特征。”[26]笔者认为，环境民事惩罚性损害赔偿是指环境法律关系主体对因其故意或者重大过失而造成环境污染或者生态资源破坏，或者因其环境民事侵权行为所导致的精神损害，所应承担的赔偿数额超出实际损害数额的赔偿。它是对传统环境民事责任的一种必要补充和完善。
根据美国学者Alexander Volokh撰写的Punitive Damages and Environmental Law:Rethinking theIssues[27]一文的介绍：巴比伦的《汉漠拉比法典》、印度的《摩奴法典》和《圣经》中都有关于多倍损害赔偿(multiple damages）原则的规定。罗马人曾为某些违法行为确定过多倍损害赔偿，并且出于约束富人的需要而调整它们，在古罗马，当债务人超过一年而无法偿还债务时，债权人就可以获得四倍的损害赔偿(quadruple damages）作为救济，其中部分多倍损害赔偿也许是利息的一种替代品，但300％的利息显然过高，因此可以说这些“罚金”的首要目的是“惩罚”(punitive)。 18世纪，在两个相关的案件(Wilkes v. Wood and Hucklev. Money[28])中，针对政府对持有反对意见的报纸采取压制性的措施的行为，法院适用了惩罚性损害赔偿(punitive damages, exemplary damages, vindictive damages[29]或smartmoney)。从此以后，英国法院开始对滥用财富(wealth)和权力（power）的行为适用惩罚性损害赔偿。在美国，惩罚性损害赔偿最早于18世纪80年代和90年代开始使用，最早的判决出现在（1784年—笔者注）[30]Genay v. Norris恶毒性中毒案中，之后惩罚性损害赔偿被广泛应用于违反婚约（如Coryell v. Colbaugh)、侵犯专利权（如Boston Manufacturing Co. v.Fiske)等，它一般被用来惩罚殴打、抢夺、性侵犯案件的“欺凌者”。到19世纪末，该原则的应用开始从自然人专向大型法人，如铁路通常由于其乘务员、搬运工或者其他司乘人员恶劣地对待妇女、病残者或者孩童而支付惩罚性赔偿金。法官和陪审团通常对那些故意的、严重漠视原告权利的，而又无需承担刑事责任的被告适用惩罚性损害赔偿。随着时间的推移，惩罚性损害赔偿的范围亦逐步扩大，它对许多英美法系的国家甚至大陆法系国家也产生了某些影响。
我国《消费者权益保护法》第49条“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”的规定被学界称为“双倍赔偿”制度，该制度所确立的正是惩罚性损害赔偿，这是我国民事实体法中第一次明文规定了惩罚性损害赔偿制度。随后我国在《合同法》第113条第二款中再次确认了惩罚性赔偿制度，该款规定：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”
（二）惩罚性损害赔偿的特点和作用
与传统的补偿性赔偿制度相比，惩罚性损害赔偿具有其显着的特点：首先，在赔偿基础上，惩罚性赔偿是以补偿性赔偿的存在为前提。美国法院一般都认为，原告请求惩罚性赔偿，首先要请求补偿性的赔偿，只有在补偿性赔偿请求能够成立的情况下，才能请求惩罚性赔偿。其次，从赔偿责任的构成要件说，惩罚性赔偿责任主要不以有实际损害为条件，而是要特别考虑加害人的主观过错程度、主观动机、财产状况、侵权损失赔偿等多种因素，只有加害人实施了一定程度的恶性行为，且主观上有恶意或重大过失，才可适用惩罚性赔偿。再次，从赔偿范围来看，惩罚性赔偿并不以实际的损害为限，其数额有时会高于甚至大大高于补偿性损害的赔偿。最后，惩罚性赔偿不能由当事人自由约定，惩罚性赔偿的数额可能是由法律法规直接规定的，也可能是由法官和陪审团决定的，但不可能由当事人自由约定。
一般认为，惩罚性损害赔偿制度有以下几方面的功能。
第一，赔偿功能。惩罚性损害赔偿并不是独立的请求权，而必须依附于补偿性的损害赔偿。然而，在一些情况下，仅仅依靠补偿性赔偿难以使受害人遭受的损失获得完全的补偿。例如：精神损害，其本身的基本特点即在于无法以金钱价额予以计算，由此决定了补偿性损害赔偿无法完全弥补损害；在人身伤害的情况下，损害的实际额度其证明又比较困难。所以，利用惩罚性赔偿可以更加充分的保护受害人的利益。此外，受害人提起诉讼之后所支付的各种费用也只有通过惩罚性赔偿才能获得补救。
第二，制裁功能。惩罚性损害赔偿只有在加害人实施了一定程度的恶性行为，且主观上有故意或者重大过失时才适用。这种惩罚性与补偿性赔偿的区别在于：补偿性赔偿的目的在于赔偿损害人的全部经济损失，这一赔偿的理想状态即是使补偿与损失之间等值。而对于惩罚性损害赔偿责任发生的场合，加害人往往是经过了利益计算和衡量的。这样一来，补偿性的赔偿对加害人难以起到制裁的作用，而这正是惩罚性损害赔偿制度所能弥补的。
第三，预防功能。由于惩罚性赔偿乃是双倍赔偿或多倍赔偿，而且，其惩罚的数额应当考虑到加害人的主观动机、财产状态等，因此，即使对于“富裕”的加害人也能够起到一定的警示作用。一般而言，这种预防包括两个方面，即一般性预防和特殊性预防。一般性预防就是警示社会一般的人不会仿效加害人的行为，特殊性预防就是令加害人不会再次实施类似行为。
（三）环境侵权损害的惩罚性损害赔偿适用范围
其一，是因故意或者重大过失而造成环境污染或者生态资源破坏的案件。环境民事责任根据归责原则可分为两类，第一类是破坏环境民事责任，必须根据一般民事责任的四个要件追究民事责任，即适用过错责任原则：第二类是污染环境民事责任，应适用无过失责任原则。我国司法实务中，对于那些主观上具有恶意，侵权后果十分严重的加害者而言，并没有因其行为性质恶劣而给予更加严厉的制裁。事实上，在我国的环境民事侵权中，除了没有主观过错而造成的损害外，基于主观的恶意而导致的环境污染和生态资源破坏从而造成的严重环境民事侵权也大量存在。许多加害者甚至是经过理性的判断而最终选择侵权的。对于这样的环境民事侵权，应当适用惩罚性赔偿。这样既有利于弥补补偿性环境损害赔偿对于受害者救济不足的缺陷，也有利于在环境民事责任制度中细化法律的公正性，即根据行为人主观过错的严重程度使其承担不同的民事赔偿责任，从而通过要求故意的加害人承担惩罚性损害赔偿责任来遏制故意的环境污染和破坏行为，通过要求重大过失的加害人承担惩罚性损害赔偿责任来警世他们和其他可能因过失酿成重大环境损害的行为人提高注意和加强防范。
其二，是因环境民事侵权行为所导致的受害人精神损害的案件。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权：（三）人格尊严权、人身自由权。”这项规定来看，其适用范围仍然十分有限，目前还没有扩及环境侵权所导致的精神损害。目前在理论上，民法学者与环境法学者的观点并不一致，民法学者一般没有将环境侵权所导致的精神损害列入赔偿范围之中。环境法学者则认为，环境侵权的损害赔偿范围应该包括精神损害。[31]“在环境侵权案件中，受害人因被告的污染或破坏行为，往往承受难以想象的痛苦，而且，不仅他们生活在现实的痛苦之中，这种损害使他们生活在沮丧和失望之中，感受到社会的残忍和法律的冷漠，生活的乐趣几尽失去。环境侵权案件给受害人造成的精神损害是显而易见的，受害者所要承受的不仅是肉体上的疼痛，还有心理上的痛苦，这种痛苦是漫长的，甚至伴随终身。对于这样真实的精神损害，法律不予救济显然是不合理的。”[32]对于这样的精神损害应当予以法律救济，通过惩罚性损害赔偿制度在环境民事损害赔偿范围中加入相当于精神损害赔偿的那部分内容，可以使受害人因环境民事侵权行为所导致的精神损害得到一定程度的法律救济。特别是对于因加害人故意或者重大过失而造成环境污染或者生态资源破坏而给受害人造成精神损害的案件，可以更加有力地惩罚和遏制污染环境或者破坏生态资源的行为。
环境侵权惩罚性损害赔偿是指环境法律关系主体对因其故意或者重大过失而造成环境污染或者生态资源破坏，或者因其环境民事侵权行为所导致的精神损害，所应承担的赔偿数额超出实际损害数额的赔偿。它是对传统环境民事责任的一种必要补充和完善。惩罚性赔偿因为具有高于受害人实际损害的赔偿标准和加害人主观故意或重大过失的主观归责特征，故其既具有补偿的功能，还具有制裁和预防的功能。因此，对于主观上具有恶意或重大过失的环境民事侵权案件，应该适用惩罚性赔偿。完全可以通过对超标排放行为所造成的侵权损害采用惩罚性赔偿，以区别达标排放。该方案对超标排放行为的威慑力绝对不会低于二审稿第68条，而同时可以避免二审稿第68条使达标排放人降低赔偿责任而对于受害人的救济不充分，放纵了环境污染行为。
此外，使达到国家或地方污染物排放标准的环境侵权加害人仍100%地承担环境侵权赔偿责任，还有利于调动其采用更为先进的科技来预防损害的发生，因为达到污染物排放标准所规定的最低限度的技术一般不是当时代最为先进的环境污染预防技术。同时，还可以在将来有关环境责任保险的立法或保险条款中允许保险人对于被保险人超标排污行为不承担赔偿责任，以进一步加大对潜在污染者的威慑，并且这样不会降低环境侵权赔偿责任的可保险性。
四、结论
基于前述分析和研究，本文建议将二审稿第68条删除，并增加一条规定：因超过国家或地方规定的污染物排放标准等因故意或者重大过失而造成他人损害的，排污者应当承担损害X倍的赔偿责任。也可以考虑仅规定一个惩罚性赔偿的幅度，由法官根据故意程度来个案自由掌握，而超标排污的种类、数量、倍数等可以作为故意程度的判断之一。
竺效，单位为中国人民大学。
【注释】
[1]指曾提交于2008年12月22日开始举行的十一届全国人大常委会第六次会议审议的草案文本。
[2]王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第229页。
[3]即认为狭义上指违反禁止或命令的规定；广义上则包括狭义违法及实质违法（故意以有悖于善良风俗之方法加害于他人）。参见胡长清：《中国民法债编总论》，商务印书馆1946年版，第142页；史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第124页。
[4]即采用否定不违法的行为的定义方法，认为指无阻却违法的事由。参见何孝元：《损害赔偿之研究》，台北商务印书馆1982年版，第99页。
[5]该款规定；“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。”
[6]多数环境法学者持这一观点，参见张坤民、金瑞林主编：《环境保护法讲话》，清华大学出版社1990年版，第164页；蔡守秋：《环境法教程》，法律出版社1995年版，第251页；李艳芳：《环境损害赔偿》，中国经济出版社1997年版，第64页；张梓太：《环境法律责任研究》，商务印书馆2004年版，第89-90页。但也有学者认为，“须有行为的违法性”，参见邹雄：《环境侵权救济研究》，中国环境科学出版社2004年版，第37-40页。
[7]参见王家福、梁慧星：《民法债权》，法律出版社1991年版，第515页；谢邦宇、李静堂：《民事责任》，法律出版社1991年版，第370页；杨立新：《侵权法论（第二版），人民法院出版社2004年版，第453页。
[8]参见王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第284页。
[9]参见张新宝：《中国侵权行为法》（第二版），中国社会科学出版社1998年版，第532页；郭明瑞、房绍坤、於向平：《民事责任论》，中国社会科学出版社1991年版，第224页。
[10]参见张梓太：《环境法律责任研究》，商务印书馆2004年版，第83-89页。
[11]“生态损害”(damage to the eco-system or environment per se)指人为的活动已经造成或者可能造成人类生存和发展所必须依赖的生态（环境）的任何组成部分或者其任何多个部分相互作用而构成的整体的物理、化学、生物性能的任何重大退化。“生态损害”填补责任法律制度见竺效：《生态损害的社会化填补法理研究》，中国政法大学出版社2007年版。
[12]其实完全是一种并非纯粹依据科学而作出的“猜测”。
[13]《现代汉语词典》（修订本第二版），商务印书馆1983年版，第86、859、1137页。
[14]参见叶俊荣：《公害纠纷处理之检讨与建议》（非出版物），台湾大学法律学研究所1990年8月，第61页。
[15]王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第7页。
[16]该词也可以用作因侵权行为或违约行为而支付的损害赔偿金，可见其原因行为可以是侵权，也可以是违约。
[17]《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第268页、第364页、第1181页、第681页。
[18]刘士国：《现代侵权损害赔偿研究》，法律出版社1998年版，第9～10。
[19]杨立新：《侵权法论》（第二版），人民法院出版社2004年版，第41页。
[20][日]后藤孝典：《现代损害赔偿论》，日本评论社1984年版，第163页。
[21]参见邹海林：《责任保险论》，法律出版社1999年版，第130-131页。
[22]See Anderson, Development of Environmental Liability Risk Management and Insurance in the United States: Lessons andOpportunities, Risk Management and Insurance Review, 1998, p2．转引自陈慈阳：《环境法总论》（繁体版），台北元照出版公司2000年版，第504页。
[23]参见陈慈阳：《环境法总论》（繁体版），台北元照出版公司2000年版，第504页。
[24]王利明：《惩罚性赔偿研究》，《中国社会科学》2000年第4期。
[25]Restatement(second) of torts §908(1977).26参见高利红、余耀军：《环境民事侵权适用惩罚性赔偿原则之探究》，《法学》2003年第3期。
[27]Alexander Volokh, “Punitive Damages and Environmental Law: Rethinking the Issues”, Policy Study No. 213 (Sep. 1996).
[28]杨栋曾在《外国法院惩罚性赔偿判决的承认与执行》（《山东法学》1998年第5期）一文中指出：“英国1763年的Wilkes诉Wood案可能是最早有记载的赔偿额超过实际损失额的判例。该案原告Wilkes的住所遭到官府的搜查，他对搜查令的合法性提起诉讼。法官在给陪审团的指示中指出赔偿不仅要能补偿受害人的损失，而且还要起到惩罚侵害人和防止今后发生此类行为的作用。在同一年的Huckle诉Money案中，原告是一名印刷工人，他在官府对《北布瑞顿报》的一次搜查中被错误地拘禁了6个小时。虽然原告在被拘禁期间受到非常礼貌的、有啤酒和牛排供应的待遇，但是陪审团认为被告的行为非常粗暴，遂判决原告得到300英磅的赔偿，而他的周薪只有一个畿尼。英国上议院的第一个惩罚性赔偿判决是在1964年审理的Rookes诉Barnard案中作出的，从而确认了英国法院作出惩罚性赔偿判决的权力。”根据王利明教授的考证，1763年Huckle诉Money一案中作出此判决的法官是lord Camden, Wils. K B. 205,95 Eng. Rep. 768 (C. P.1763).转引自王利明：《惩罚性赔偿研究》,《中国社会科学》2000年第4期。
[29]也有学者将exemplary damages译为“示范性赔偿”、vindictive damages译为“报复性赔偿”（见王利明：《惩罚性赔偿研究》，《中国社会科学》2000年第4期），笔者在此采《元照英美法词典》（法律出版社2003年版）第510页和第1403页的词条翻译。
[30]此处年份原文中没有指出。参见Genay V. Norris,1 S. C. L3,1 Bay 6(1784).转引自王利明：《惩罚性赔偿研究》,《中国社会科学》2000年第4期。
[31]参见邓建志、陈凌：《环境侵权及其民事赔偿范围研究》，《湖南工程学院学报》2002年第6期；欧阳晓安：《环境侵害损害确立的客观基础及事实分类》，《云南环境科学》2002年第6期。
[32]高利红、余耀军：《环境民事侵权适用惩罚性赔偿原则之探究》，《法学》2003年第3期。
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