侵权责任法的中国特色

　　【摘要】我国侵权责任法不仅批判性借鉴了两大法系在法制发展史中形成的先进经验，更是对我国近几十年来侵权立法、司法和理论发展经验的总结和发展，其诸多具体制度彰显了鲜明的中国特色。深入揭示侵权责任法的中国特色和立法经验，有助于为进步一推进我国民法体系化进程提供经验，促进法学理论和实践从继受主导模式向自主创造主导模式转化。

　　【关键词】侵权责任法；中国元素；继受主导模式；自主创造主导模式

　　“法律并不是社会科学中一个自给自足的独立领域，能够被封闭起来或者可以与人类努力的其他分支学科相脱离。”[1]与我国近几十年的民事立法模式相似，我国侵权责任立法准确地把握了当代侵权法的发展趋势，大量借鉴了两大法系在历史发展进程中形成的先进侵权立法和判例经验。但法制的现代化经验表明，法律是根植于特定历史时期、特定群体的一种文化，需要充分考察和反映本土国情；[2]拉兹曾经指出：“法律也就是一种行为场景。”[3]法律都具有本土性，即便是比较上的借鉴，也难以通过简单的继受来完成，比较法上的参考只是在具有实际国情的根基上才能够发生实际立法效用。[4]我国侵权责任法的立法进程就充分体现了法制现代化的这一经验，在进行比较法的借鉴同时，侵权责任法立足中国的国情和现实需要而设计各项制度和规则，从而使其体现了鲜明的中国特色。我们讨论总结侵权责任立法的中国特色，一方面，是要通过总结侵权责任立法的特色，来揭示其相应制度得以产生的理论和实践背景，有利于对侵权责任法的深刻理解和适用。另一方面，是要对我国民事立法体系化进程中的经验进行阶段性总结，分析民事立法中的中国元素，藉此推进我国整个民法的体系化进程，乃至提升整个社会主义法律体系的中国特色。这对于提高民事立法质量，实现整个民事立法体系化、科学化也十分必要。

　　侵权责任法的中国特色并不是一蹴而就的，而是对新中国民事立法和司法实践的经验总结、提升和发展的结果，展现了新中国尤其是改革开放以来的民事立法创造精神。[5]侵权责任法之所以具有鲜明的中国特色，一是侵权责任法从中国实际国情出发，充分考虑我国社会体制、文化传统和习俗，立足于解决中国的现实问题，整个的制度设计和框架结构都是基于解决中国具体问题之上，这也必然导致了其中国元素的大量产生。具体表现在侵权责任法的特殊侵权相关内容，大多是为了解决具有中国国情的具体问题而设计的。例如，鉴于我国三分之一的诉讼侵权案件系道路交通事故侵权案件，医疗事故诉讼案件在2008年也达到1万多件，因此，有必要对此种数量庞大、对人身财产安全威胁严重的侵权类型予以专门规定。[6]我国侵权责任法采纳过错责任、过错推定和严格责任的归责原则，并确立了例外情况下的公平补偿，都是基于为现实中大量存在的侵权纠纷提供裁判依据而展开的，同时也是为了强化对受害人的救济，维护社会的和谐稳定。二是因为侵权责任法是我国长期以来的立法和司法实践经验的总结。从侵权责任法的制定背景来看，在侵权责任立法之前，我国在立法上和司法上已经就此进行了长期的实践和经验总结。侵权责任法正是在总结相关立法和司法经验基础之上制定的。我国目前涉及到侵权责任制度的有40多部法律，最高人民法院还颁布了一系列有关侵权责任法的司法解释。其中提供了大量成功的立法经验，但这些经验存在未能体系化的不足。我国侵权责任立法工作的一项重要内容就是总结既有的侵权责任法律规则，在此基础上予以完善，并将其体系化。可以说，侵权责任法作为几十年来我国民事立法、司法实践经验和智慧的结晶，必然体现强烈的中国特色。三是侵权责任法从中国社会转型时期的特点出发作出了更适合于现阶段国情的规则设计。例如，由于我国社会保障体制尚不健全，社会救助机制的覆盖面非常窄，在受害人无法证明具体侵权人时，确定部分相关人分担一定的损失，这也是出于对我国国情的考虑。再如，侵权责任法结合中国城乡二元体制的现实社会结构，在该法第17条规定“因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金”，该条虽然没有完全改变有关司法解释针对城乡二元结构体制下而规定的赔偿标准，[7]但是，就同一案件中采取就高不就低的规则，实现了同一案件中的公平。此种做法避免了死亡赔偿金“绝对一致标准”与“严格根据城乡结构区分赔偿标准”两个极端，有利于司法实践根据复杂的实际情况合理安排行为人与受害人之间的利益关系。

　　侵权责任法的中国特色，不仅在于其独立制定、独立成编的形式创造，而且在于其在立法精神、体系设计、制度安排等诸多方面的中国烙印和实质创新。中国侵权责任法博大精深，其体现中国特色、中国元素之处甚多，其匠心独运之处撷取一二如下：

　　一、在侵权责任法的独立成编的基础上构建现代侵权法体系

　　侵权责任法是否应当独立成编的问题，一直是学术界重点讨论的话题。在比较法上，传统的大陆法系国家民法典都将侵权责任法作为债法中的一部分加以规定。王泽鉴教授在评价债法体系时，认为“在大陆法系，尤其是在注重体系化及抽象化之德国法，历经长期的发展，终于获致此项私法上之基本概念，实为法学之高度成就”。[8]但由于现代社会发展及民主法制建设的需要，已使侵权责任法所保障的权益范围不断拓展。其在传统债法体系中所负载的功能显然已不足以适应时代的需求。因此，侵权责任法应当从债法体系中分离出来而成为民法体系中独立的一支。事实上，从比较法经验来看，侵权责任法已经成为民法中最具有活力的增长点，其似有突破传统债法而独立成编的势不可挡之势。许多学者也普遍认为，侵权责任法独立成编，适应了社会的发展和法律文明的发展趋势，因此，欧盟自成立以来，正在逐渐倡导制订统一的欧洲民法典，并且侵权法的统一已经纳入议事日程，相关的草案也已制订出来并在不断的完善修改。[9]冯·巴尔教授主持的欧洲私法模范法中的《合同外责任》，库齐奥教授主持的《欧洲侵权法原则》，以及法国司法部2005年委托巴黎第二大学Pierre Catala教授主持起草的《债法和时效制度改革草案》中的“侵权法”部分，都反映了此种趋势。不少学者预言，如果统一的欧洲合同法能够出台，那么，未来的欧洲侵权法的统一也即将成为现实。[10]但遗憾的是，除了美国法学会制订了统一的《侵权法重述》之外，[11]在大陆法国家，侵权法独立成编的主张尚处于学理上的倡议阶段。而我国立法机关经过反复的研究和论证，最终采用了侵权责任法独立成编的观点，并从本世纪初开始着手起草独立的侵权责任法。可以说，我国侵权责任法的独立制定，是民法体系的重大创新，也是对此种争论做了一个立法上的回应。也正因如此，我国侵权责任立法工作，引起了中国两岸三地、德国、法国、奥地利、日本等传统大陆法系国家，美国等英美法系国家的大量学者的普遍关注和高度评价。

　　我国侵权责任法得以单独制定，预示着其将在我国未来民法典中占据独立的编章，侵权责任法在民法典中独立成编的构想将变成现实。尤其是，我国侵权责任法在独立成编的基础上，按照民法典的总分结构，通过92个条文构建了完整的侵权责任法体系，与分别制定于19世纪初的法国民法典侵权责任法部分（共5条）、19世纪末的德国民法典侵权法部分（共31条）相比，内容大为充实，体系更为完整。可以说，这是在成文法体系下，构建了一个新型的现代侵权法体系。我们有理由相信，在未来中国侵权责任法一定会成为比较法上新的关注点。

　　二、侵权责任法突出反映“以人为本”的立法精神，提高法律制度的人文情怀

　　艾伦·沃森指出，民法典的价值理性，就是对人的终极关怀。[12]现代侵权法充分体现了人本主义的精神，其基本的制度和规则都是适应“以保护受害人为中心”建立起来的，最大限度地体现了对人的终极关怀。我国侵权责任法第1条开宗明义，规定“为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。”侵权责任法的立法目的是把保护民事主体的合法权益放在首位的，这也符合现代侵权法从制裁走向补偿的大趋势。该法在第2条民事权益的列举次序上，把生命健康权置于各种权利之首来进行规定，体现了立法者把生命健康作为最重要的法益予以保护的以人为本的理念，体现了对人最大的关怀。在我看来，侵权责任法自始至终都贯彻体现了对于人的生命健康的终极关切。例如第87条规定“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”为什么在高空抛物致人损害，找不到具体加害人时，要由可能的加害人负责？这主要是考虑到由于我国社会救助机制不健全，如果找不到具体加害人，则就可能出现受害人遭受的重大人身伤亡无人负责、受害人得不到任何救济的现象。这显然不符合法律维护社会秩序、以人为本并增进社会福祉的基本功能。再如，《侵权责任法》第53条规定了道路交通事故社会救助基金垫付制度。机动车驾驶人发生交通事故后逃逸的，受害人难以及时请求侵权人承担责任，甚至在一些情况下，受害人无力支付抢救费用，或者死者家属无力支付抢救费用。在此情况下，应当通过救助基金予以垫付，[13]国家设立社会救助基金的根本目的在于缓解道路交通事故受害人的救治燃眉之急，保证受害人的基本生命安全和维护基本人权，其主要用于支付受害人抢救费、丧葬费等必须的费用。从这个意义上讲，只要受害人一方存在抢救费、丧葬费等方面的急切需求而又暂时没有资金来源的，就可以申请道路交通事故社会救助基金垫付。此外，针对大规模侵权，针对同一案件造成数人死亡的情况，第17条规定了同一标准的规则，解决了普遍关注的“同命不同价”问题。总之，对人的价值的尊重，在这部法律里体现得非常鲜明，这也是构建社会主义和谐社会的基础。

　　三、侵权责任法在名称上具有创新性，与该法的内容和未来发展具有适调性

　　在两大法系，侵权法都被称为“侵权行为法”或“不法行为法”。侵权行为（英文是delict，法文为delit )都源于拉丁文delictum，本意是“不法行为”。[14]所以侵权行为法也可以称为“不法行为法”。我国立法机关一改两大法系的做法，从名称上进行了创新，没有采纳侵权行为法的概念，‘而是使用了侵权责任法的名称，这是一个重大创新。之所以采纳这一概念，其主要理由在于：第一，在逻辑上更符合侵权法的内容。从内容上看，侵权法围绕构成要件和责任形态展开；行为仅仅是构成要件的一个组成部分。行为本身不能涵盖其他构成要件，更不能涵盖责任形态的内容。因此，如果将侵权法称为侵权行为法，就会将行为以外的其他内容排除在侵权法之外。侵权法虽然以不小的篇幅规定侵权行为，但是这些规定的目的是为了规定相应的侵权责任。侵权行为法就是规定侵害民事权益承担民事责任的法律，其内容主要包括行为和责任，但核心还是在责任。从侵权责任法第2条第1款关于“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”的规定来看，侵权责任法的核心是在于确定责任。第二，侵权责任法没有要求以违法性作为责任构成要件。19世纪的侵权法着重强调侵权行为的不法性，道德上的非难色彩比较浓厚，现代侵权法上“侵权”(Tort)一词最初是错误(Wrong）和不法侵入（Trespass）的同义词。[15]早期的侵权法其实就是不法行为法。顾名思义，侵权行为实际上就是一种不法行为，强调的是行为的可非难性。但随着社会的发展，在大量的侵权行为中，例如环境污染、高度危险责任中，行为人本身的行为并没有可非难性，行为本身都是合法的。再如，在环境污染的情况下，即使排放是符合相关标准的，造成了环境损害，也应当承担责任。这就说明仅仅通过不法行为难以概括所有的侵权责任。也正是因为这一原因，不法性要件尽管仍然在侵权法中受到强调，但在各国法律体系中含义并不相同，有些国家认为这一内容包含于过错之中，另一些国家认为其包含于损害结果之中。[16]根据我国侵权责任法第7条，在严格责任中，不考虑行为本身的违法性要件。因此，用“责任法”的提法更为科学。第三，侵权责任法突破了“责任自负”的传统观念，符合侵权法发展的新趋势。责任主体和行为实施主体的分离，即承担责任的主体不一定是实际的行为人已经成为现代侵权法发展的趋势，但基于对非行为人对实际行为的控制力和所获利益等方面考量，并为了强化对受害人的救济，从而扩大了责任主体的范围，使一些非行为人也可能承担责任。例如，在违反安全保障义务的责任中，违反安全保障义务的人并非行为主体，但也要承担责任。我国侵权法为适应这种需要专门规定了关于责任主体的特殊责任，体现了鲜明的中国特色。这也需要将侵权法称为责任法而非行为法。第四，从逻辑体系来讲，使用侵权责任法的名称使之也能与契约责任法形成逻辑上的对应关系，二者共同构成民事责任法的有机组成部分。例如，法国法上侵权责任法被称为“民事责任法（Responsabilite Civile)”；在欧洲另外一些国家，侵权法常常被称为“契约外责任法（Extra-contractual Liability)”（这些国家没有直接使用侵权责任法的提法）。我国采用侵权责任法的名称，也符合大陆法系的逻辑体系。第五，我国民法通则使用的是“侵权的民事责任”的表述，这是民法通则的一个创举，而且多年的司法实践中已经形成了习惯，它并没有采用侵权行为法的概念，所以，责任法的的表述，是我国立法经验的总结。第六，责任法的表述使侵权法更具有包容性和开放性。随着社会的发展，未来必定有更多的侵权行为产生，责任主体的范围会不断扩大。为了适应这一趋势，有必要通过责任法的名称来概括各种新的类型的侵权。

　　四、侵权责任法在强化补救功能同时，实现了与预防功能的妥当结合

　　现代侵权责任法的重要机能在于填补及预防损害，[17]当代侵权法不仅要对过去发生的损害进行救济，而且要对未来可能发生的损害进行预防。[18]我国侵权责任法实现了补救和预防两大功能的结合。这就突出了侵权责任法的两大功能，一方面，侵权责任法是私权保障法，它是在权利和合法利益受到侵害时提供救济的法，通过对私权提供不同层次、不同种类救济手段来保障私权。现代科学技术日新月异的发展和现代社会生活的复杂化，导致了风险来源的大量增加和多元化，因此，为受害人提供更为充分的救济就成为现代侵权法的首要功能。无论是从侵权责任法的基本原则，还是从各项具体制度上看，我国侵权法无不体现出了关爱受害人、为受害人提供救济的功能。例如，在过错责任中规定相应的、补充的责任等，尽可能使受害人获得补救。侵权责任法详细规定了各种适用严格责任和过错推定责任的情况，从而尽可能强化对受害人的救济。当然，此种救济基本上是通过要求明确的责任人承担责任完成的，但是，在无法确定实际行为人而受害人确有救济的需求和必要时，侵权责任法还妥当安排了损失的分担规则，以避免无辜的受害人自己承担人身伤亡的损害。例如，在交通事故责任中，通过规定垫付责任和建立赔偿基金，给予受害人侵权责任以外的救济。另一方面，我国《侵权责任法》在发挥救济功能的同时，也主动和提前介入到我们这个“风险社会”的一切“风险源”之中，[19]最大限度地防止现实损害的发生，达到“防患于未然”的效果。此种功能主要是通过多种责任制度来实现的。例如，在因危险活动或者危险物引起的严格责任中，由于责任的承担无需行为人有过错，对行为人课以严格责任，行为人基于降低损害赔偿风险几率的目的，会积极考虑提高安全生产系数、降低活动或者物品的潜在损害风险，以降低生产经营活动所需要的成本。这同时也就降低了此种危险性变为现实的几率，体现了侵权法预防损害的功能。同时，侵权责任法规定了停止侵害、排除妨碍、消除危险等责任形式，它们主要是为了实现防患于未然的目的。侵权责任法通过安全保障义务、监护人责任、教育机构的责任等制度，都是为了强化对直接侵权人的注意义务，从而避免直接侵权人实施加害行为。在过错推定责任中，法律规定由物件的所有人、管理人、使用人等承担责任，以督促其采取措施避免损害的发生。这些都有利于督促潜在侵权人采取措施，预防损害的发生。

　　五、侵权责任法妥当安排一般条款与类型化列举的关系，有效协调高度抽象与适度具体的关系

　　所谓一般条款（Clausula Generalis）是指在成文法中具有统率性和基础性的作用，能够概括法律关系共通属性的，具有普遍指导意义的条款。类型化列举是与一般条款相对应的立法技术，简言之，就是对社会关系加以分门别类的规定，不同类型分别适用于不同种类的社会关系。一般条款和类型化列举的关系问题，一直也是比较法上的热点话题。从立法实践来看，《法国民法典》第1382条采取了十分抽象的过错责任一般条款立法模式，但事实上，这种过于抽象和宽泛的立法模式也给司法实践带来了很大困难，“由于过错概念的扩大，法院即刻获得了某种权力：是法院而不是立法者在其每次的判决中决定哪种行为是侵权的。”[20]因此，法院只有通过不断变化过错的概念内容，并限制可赔偿的具体范围，才使侵权法得以妥当使用。[21]而德国法给我们提供了另一个极端的立法例，由于立法者担心，如果只是把一般条款交给法官，判决就会具有不确定性（Unsicherheiten),因此，德国民法典（BGB）没有追随其他法律体系的模式在侵权法中采取一般条款（eine Generalk-lausel)，而是在第823条以下规定了侵权法保护的具体权利范围及侵权行为的构成要件（Delikt-statbestaende) 。[22]而德国法官面临着不同层面的问题，即需要不断扩张法定的受保护权利的范围，要通过创造“营业权”等新型权利、负保护第三人利益合同等途径来为受害人提供有效救济。[23]德国、法国所提供的比较法立法教训告诉我们，简单地采用一般条款，或者单纯地采用类型化列举都是不可取的，任何一个方法的单独采用将会使立法的实际规范效果大打折扣，且给司法实践带来重重困惑。可以说，我国侵权责任法充分考虑了法、德民事立法的经验，针对一般条款和类型化列举采用了一种新型的立法模式。

　　具体来说，我国的侵权责任法不仅详细规定了各种特殊的侵权责任，而且采用一般条款的形式进行高度概括。首先，侵权责任法第6条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。这就在法律上确立了过错责任的一般条款。如果我们将第6条第1款和该条第2款和第7条比较，就可以发现，在关于过错推定责任和严格责任中，出现了“法律规定”四个字，而在过错责任的规定中没有出现这四个字。从立法目的考量，立法者的立法意图在于，过错推定责任的规定和严格责任的规定都适用于法律有特别规定的情形；而过错责任可以适用于法律没有规定的情形。这就表明，过错责任是普遍适用于法律规定和没有规定的各种情形的一般条款。具体而言，一方面，如果法律对过错责任的侵权有特别规定，可以适用这些特别规定。例如，侵权责任法第36条中网络侵权的责任、第37条违反安全保障义务的责任，都是过错责任的特别规定，此时要适用该特别规定。另一方面，即便法律没有特别规定，只要不能适用严格责任、过错推定责任和公平责任的规则，都要适用过错责任的一般规定。从这个意义上说，过错责任具有广泛的适用性，法官在具体裁判案件中，如果对每天重复发生的各种侵权责任，不能从法律关于特殊侵权的规定中找到适用依据，都应当适用过错责任的一般条款。从裁判依据来看，侵权责任法第6条第1款可以作为独立的请求权基础，也就是说，法官可以单独依据该条款对具体案件作出判决，而不需要援引其它的条款与之相配合。尤其应当看到，侵权责任法最典型的一个条款就是第6条第1款关于过错责任的一般条款。它把每天重复发生的成千上万的侵权都用一般条款概括其中。社会生活中侵权形态千变万化，也许有人会疑问，仅依靠92个条款怎么解决所有的裁判依据问题？答案就是我国侵权法有一般条款和具体列举的结合。在找不到具体列举类型之时，可以援引一般条款，该一般条款起到了兜底的作用。这就是侵权责任法的独到之处。

　　我国侵权责任法除了设置过错责任的一般条款之外，还在高度危险责任中单独设立了危险责任的一般条款。侵权责任法第69条规定：“从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。”从而使危险责任保持了开放性。这不仅使我国侵权责任法可以应对将来发生的新类型侵权案件，而且也为法官准确地裁判提供了依据。需要指出的是，这种规定是我国侵权责任法对世界民事法律文化的贡献。[24]例如，在《德国民法典》立法时，也有学者曾建议确立严格责任的一般条款。1940年德国一些学者曾提出损害赔偿法的修正案，大力阐扬“危险责任一般条款”的思想，主张通过危险责任的一般条款来扩张其适用范围。他们认为，危险责任涵盖了如下几个要素：危险的不可规避性、危险的可能性、或然损害的最高限额以及平衡不平等分配的发生损害的潜在性。[25]1967年，西德司法部又提出《损害赔偿法修正草案》，该草案虽不主张规定危险责任一般条款，但主张增加危险责任的类型，使有关危险责任的规定统一化，克服先前特别立法所造成的危险责任零散、矛盾等缺点。新增加的危险责任类型主要包括三类：高压设备责任类型、危险物设备责任类型、危险物占有责任类型。[26]但由于许多学者的反对，该草案并未通过，所以，《德国民法典》目前仍然未规定危险的责任一般条款。然而，危险责任一般条款在中国民事立法中成为现实，这在世界范围内也具有创新意义。

　　六、侵权责任法实现归责原则的体系化，为具体制度提供了建构纲目

　　我国侵权责任法建立了一个独特、严谨而完整的侵权法体系。通观全篇，我国侵权责任法体系就是完整的按照归责原则建立起来的体系。侵权责任法在规定过错责任、过错推定和严格责任三项归责原则的基础上，各种特殊侵权责任基本上按照这三项归责原则来展开。可以说特殊的侵权类型就是在过错责任之外适用过错推定和严格责任的特殊的情形。这就是说，过错责任是一般的侵权责任，也可以说，其是总则的内容。而侵权责任法的分则实际上是根据特殊的归责原则来构建的，其所规定的特殊侵权责任基本上都是采特殊的归责原则。具体来说，第5章产品责任适用严格责任、第6章机动车交通事故责任适用过错推定责任、第7章医疗损害责任适用过错责任和过错推定责任、第8章环境污染责任适用严格责任、第9章高度危险责任适用严格责任、第10章饲养动物损害责任适用严格责任、第11章物件损害责任适用过错推定责任，在第4章关于责任主体的特殊规定中，有关监护人的责任、用工责任适用严格责任。正是在这个基础上构建了我国整个侵权责任法的体系。通过归责原则来构建规则体系，以多元的归责原则统领一般侵权和特殊侵权的不同类型，从而整合为统一的体系，这确实非常具有中国特色。

　　我国侵权责任法所确立的归责原则体系具有如下特点：一是构建了多元归责原则体系。从大陆法系国家民法来看，很多国家在民法典之中仅规定了单一的过错责任原则，而对于严格责任都规定在特别法之中，德国、日本等国家采用此种模式。而我国侵权责任法将严格责任纳入其中，并且还将过错推定责任独立出来作为一种归责原则，这是十分独特的。二是归责原则之间具有层次性和逻辑性。侵权责任法并不是简单地列举几项归责原则，这些归责原则的地位是不同的。第6条第1款首先规定了过错责任，表明过错责任是侵权责任法的首要原则。尤其是第6条第2款和第7条都强调“法律规定”，这就表明，只有法律明确规定时，才适用过错推定责任原则和严格责任原则。从侵权责任法的条文表述来看，也明确了过错责任原则所具有的基础性地位，它是一般的归责原则，而过错推定责任原则和严格责任原则是特殊的归责原则。至于公平责任，其仅仅是辅助性的归责原则。三是注重归责原则的综合运用。在我国侵权责任法分则中，每一类侵权责任都是按照特殊的归责原则来确立的，例如，动物致人损害适用严格责任，物件致人损害适用过错推定。但是，这只是原则上的归责原则，在具体到其中的每一类侵权责任时，也有各种归责原则的适用。以动物致人损害为例，侵权责任法第78条确立了一般的家庭饲养动物致人损害，采取严格责任。侵权责任法第80条针对禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的责任，采取类似于绝对的无过错责任的做法。侵权责任法第81条规定：“动物园的动物造成他人损害的，动物园应当承担侵权责任，但能够证明尽到管理职责的，不承担责任。”该条针对动物园饲养动物，采纳过错推定责任，动物园只要证明其尽到了管理职责的，不承担责任。

　　七、侵权责任法全面规范数人侵权行为，完善了数人侵权责任分担制度

　　我国侵权法在数人侵权行为的规则上非常有中国特色。首先侵权责任法从“共同”这两个字上区分了共同侵权行为和无意思联络的数人侵权。第8条的“共同”应当理解为主观的共同联系，侵权责任法第一次从主观共同角度来区分共同侵权和无意思联络的数人侵权。其次，我们吸取了欧洲私法一体化进程中取得的最新经验，第11条规定了累积的因果关系（也有学者译为并存原因、原因力竞合等），第12条规定了部分的因果关系。所谓累积因果关系，又称为竞合因果关系（Konkur-rierende Kausalitaet)，[27]也有学者将其称为聚合因果关系，[28]是指数个行为人分别实施致害行为，各个行为均足以导致损害结果的发生。所谓部分因果关系，又称为共同的因果关系，是指数人实施分别侵害他人的行为，主观上并无意思联络，由加害人分别承担损害赔偿责任。[29]德国学者一直力图将其民法典的规定解释成我们现在第11条的规定，但是仅仅是学理解释而已。现在欧洲大多数学者都认同这一点，[30]我国侵权责任法首先把它变成了法律文本，并且建构了统一的数人侵权模式。

　　八、侵权责任法丰富了侵权责任承担方式，实现责任方式的多元化和可选择性

　　我国侵权责任法在责任形式的规定方面具有鲜明的中国特色。这主要表现在如下几个方面：第一，责任形式的多元化。就世界范围而言，大陆法系国家的民法典，在侵权责任形式上主要只有损害赔偿一种责任形式，欧洲统一侵权法力图进行一些突破，在示范法里增加了恢复原状，但是这个修正还没有成为正式法律，仅仅是“示范法”。[31]但是我国侵权法第15条一共列举了8款，共计8种责任形式。而且，责任形式还不限于第15条所列举的8种，例如在损失赔偿之外，还有精神损害赔偿（第22条）和惩罚性赔偿（第47条）。[32]我国侵权责任法之所以采取责任形式多元化的方式，主要是以受害人为中心，强化对受害人全面救济的理念，落实侵权法保护民事主体合法权益、预防并制裁侵权行为等目的。责任形式越丰富，表明对受害人的救济越完全。责任形式的多元化，是对传统债法理论的突破，也丰富和完善了债法理论。传统上，侵权行为产生债的关系，这主要是因为在侵权责任形式限于损害赔偿。但是，根据我国侵权责任法第15条采用了多元化的侵权责任形式。在此背景下，我们不能说侵权责任形式都是债的关系。例如，赔礼道歉作为一种具有人身性的责任形式，就不是债的关系。第二，采取一般规则与特殊规定的结合。就侵权责任形式来说，侵权责任法第15条确立了一般的规则。该法中还就各种具体的侵权责任中的责任方式作出了特殊规定。例如，侵权责任法第15条中规定了“赔偿损失”，即对财产损失的赔偿。精神损害赔偿是特殊的赔偿，所以该法作出了特别规定。再如，侵权责任法在15条规定了停止侵害、排除妨碍、消除危险，但是有关这三种责任形式的具体适用要件在第21条规定。所以，通过一般规则与特殊规定结合的方式，既具有高度概括性，又具有明确的针对性。尤其应当看到，一般规则与特殊规定的结合，形成了结构完整、具有体系性的侵权责任形式制度。第三，可选择性和综合运用性。侵权责任法第15条规定，各种责任形式“可以单独适用，也可以合并适用”。这就表明，一方面，侵权责任法第15条第2款规定允许合并适用。这是因为各种侵权责任方式具有各自的特点，实践中的情形复杂，从有利于补救受害人考虑，有时需要综合运用各种救济手段。例如，侵害名誉权中，不仅需要恢复名誉，而且也需要赔偿受害人精神损害。另一方面，侵权责任方式是可以选择的。此种选择的权利应当由受害人享有。各种责任形式都提供给受害人进行选择，可以由受害人选择对他们最有利的方式来保护自己的权利，受害人可以选择一种，也可以多种并用，可以说，侵权责任法是一个为公民维权提供各种武器的“百宝囊”。

　　九、侵权责任法充分考虑了行为主体与责任主体相分离的现象，规定了特殊主体的责任

　　我国《侵权责任法》单设第四章关于“责任主体的特殊规定”。其中集中规定了几种特殊的侵权形态，包括监护人的责任、用工责任、网络侵权责任（直接侵权人与网络服务提供者之间的责任）、违反安全保障义务的责任，教育机构的责任等等。这些责任具有如下几个方面的共性：一是责任主体和行为实施主体的分离，即承担责任的主体不一定是实际的行为人。如前述，现代侵权法发展的趋势是行为主体和责任主体的分离，一些非行为人也可能承担责任。我国侵权法为适应这种需要专门规定了关于责任主体的特殊责任，体现了鲜明的中国特色。二是考虑行为主体与责任主体之间的特殊关系。这些关系包括监护关系、用工关系、网络服务提供与利用关系、因提供特定场所和组织群众性活动而产生的关系，以及学生因在学校教育机构生活而形成的关系。由于这些特定关系的存在，引发了转承责任的不同于传统自己责任的新形态。第三，实行多种归责原则，特殊主体责任的基础既在于实际行为对损害的影响，又在于责任人与行为人及行为之间的特殊关系，二者作为归责基础在理论基础上不尽一致，因此，此种情形下的归责原则也大多难以用单一的归责原则予以调整，而需要综合考虑所涉三方主体之间的各种关系确定归责原则。就用工责任而言，被用工人和用工人之间通常实行过错责任，以被用工人是否具有过错作为归责基础，若被用工人对第三人的责任确定之后，用工人需要对被用工人承担严格责任。

　　以上点点滴滴，只是信手拈来，侵权法的中国特色和创新远不止于此。继2007年物权法之后，侵权责任法的颁布再次反映了我国民事立法和法学研究工作的创造性，再次表明，我国近现代民事法学研究和立法工作已经实现了从以继受主导模式向自主创造主导模式的转化过程。波塔利斯指出，法典不是某一立法思想任意自生自发的产物，而是由某一民族的历史、社会、文化和经济传统所决定的。[33]法为人而定，非人为法而生。每一个制度和体系安排，都要反映本国的历史文化传统，符合社会的实际需要。因此，我们说，保持侵权责任法的中国特色，就是要说明这部法律契合了中国社会发展和现实国情的需要，为百姓权益保障提供了制度支持，为法治建设进一步奠定了坚实的基础，也为世界民事法律文化的发展做出了中国自己的贡献。

　　二十一世纪是一个走向权利的世纪，同时也是人们的权利更容易受到侵害的世纪。网络的发达对人们的隐私构成了严重的威胁，高科技的发展使得对每个人的人身与财产的侵害变得更为容易，各种危险导致事故频发，其损害后果也更加严重。有权利必有救济，救济应走在权利之前，因此，专为救济私权，特别是专为救济绝对权而出现的侵权责任法的地位与作用在未来也必将变得越来越重要。但《侵权责任法》颁行以后，关键在于如何使这部“纸面上的法律（Law in Paper)”变为“行动中的法律（Law in Action) ”。法无解释，不得适用。为此，在今后一个相当长的时间内，广大法律人还需要进一步配合立法、司法机关做好普及和解释该法的工作。

　　【注释】

　　[1][美]E-博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第491页。

　　[2]John Henry Merryman＆Rogelio Perez-Perdomo, The Civil Law Tradition, (3rd ed.），Stanford University Press, 2007, p.150.

　　[3]〔英〕约瑟夫·拉兹：《法律体系的概念》，吴玉章译，中国法制出版社2003年版，第67页。

　　[4]张晋藩：《中国法律传统与近代转型》（第2版），法律出版社2005年版，第427-428页。

　　[5]事实上，这也是大陆法系比较法发展的一大经验，例如，《法国民法典》第1382条所确立的一般条款以及随后的多个条款也是对早已存在的法国习惯法的总结。这种习惯法主要是源于受到罗马法重大影响的法国南部习惯法。Henri and Ieon Mazeaudand Andre Tune, Traite theorique at pratique de la responsabilite civile, (vol I, 6th edn)，1965, no. 36.

　　[6]参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第11页。

　　[7]参见《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17、 25条。

　　[8]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第4册），中国政法大学出版社1998年版，第87页。

　　[9]1974年欧洲部分法学家在丹麦首都哥本哈根召开了一次会议，讨论制定一部在共同体内适用的关于合同和非合同之债的准据法的公约。1976年在佛罗伦萨的欧洲大学研究院召开了主题为“欧洲共同法前景”的研讨会。在这次会议上，丹麦教授奥·兰度（Ole Lando）极力主张建立一个新的欧洲“共同法”。1989年5月26日欧盟议会通过了一项决议，呼吁成员国进行私法方面的相互趋同工作。1994年5月6日，欧盟议会又通过了一项决议，重申了1989年的要求，呼吁就私法的某些部门在欧盟范围内进行协调化，制定一部欧洲私法典。与此同时，统一欧洲私法的理论准备工作也在不断取得进展。至此欧洲统一民法典的制订已经纳入议事日程。Ole Lando, H. Beale, The Principles of European Contract Law, Pan I: Performance, Non-Performance and Remedies, Martins NijhoffPublishers, 1995, P.M.

　　[10]See Gerhard Wagner, “Comparative Law”, in Reinhard Zimmermann/Mathias Reimann (eds.）, Oxford Handbook of Comparative Law，Ox-ford University Press, 2007, p.1005.

　　[11]严格地说，美国法学会的《侵权法重述》并不是有立法机关制定的成文法，但其已经被很多州以不同形式采纳为法律。

　　[12]参见[美]艾伦·沃森：《民法体系的演变及形成》，中国法制出版社2005年版，第269页。

　　[13]《侵权责任法》第53条规定：“机动车驾驶人发生交通事故后逃逸，该机动车参加强制保险的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿；机动车不明或者该机动车未参加强制保险，需要支付被侵权人人身伤亡的抢救、丧葬等费用的，由道路交通事故社会救助基金垫付。”

　　[14]〔英〕约翰·格雷：《法律人拉丁语手册》，张利宾译，法律出版社2009年版，第49页。

　　[15]John C. P. Goldberg, Anthony J.Sebok＆Benjamin C. Zipursky, Tort Law-Responsibilities and Redress，(2nd edition)，Wolters Kluwer Press2008, a.3.

　　[16][奥]H.考茨欧主编：《侵权法的统一违法性》，张家勇译，法律出版社2009年版，第170-171页。

　　[17]参见王泽鉴：《侵权行为法》（第1册），中国政法大学出版社2001年版，第34页。

　　[18]参见石佳友：《论侵权责任法的预防职能》，载《中州学刊》2009年第4期。

　　[19]同注[18]。

　　[20][德]冯·巴尔：《欧洲比较侵权责任法》（上卷），张新宝译，法律出版社2001年版，第20页。

　　[21]See note[10]，pp. 1015-1016.

　　[22]Brox/Walker, Besonderes Schuldrech，C. H. Beck 2008, 33. Auflage, 5.490.

　　[23]See note[10]，p.1018.

　　[24]根据匈牙利民法典第339条1款，如果某人非以一种按照他人所期望的模式而行为时，既可以认定为存在过错。第345条1款规定，从事高度危险行为的人，有义务对由于这种行为所造成的损害承担赔偿责任。

　　[25]Wagner, Die Aufgaben des Haftungsrecht, S. 176.

　　[26]参见邱聪智：《民法研究（一）》（增订版），中国人民大学出版社2002年版，第105-107页。

　　[27]王泽鉴：《侵权行为法》（第2册），三民书局2006年版，第34页。

　　[28]张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版，第330页。

　　[29]同注[27]，第33页。

　　[30]参见[奥]海尔穆特·库奇奥：《损害赔偿法的重新构建：欧洲经验与欧洲趋势》，载《法学家》2009年第3期。

　　[31]See European Group on Tort Law, Principles of European Tort Lau：Teri and Conunentary，Springer, 2005, p.30.

　　[32]在三审稿中，第6条第1款中，有“损害”的提法。三审稿第6条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”但是，最后的法律文本中，“损害”的概念没有出现，而只是使用了“侵害他人民事权益”的概念。之所以如此修改，主要是考虑到停止侵害、排除妨碍、消除危险，并不以实际损害的发生为前提，它们并非损害赔偿，而是损害赔偿之外的侵权责任形式。

　　[33]参见〔法〕让·路易·伯格：《法典编纂的主要方法和特征》，郭琛译，载《清华法学》（第8辑），清华大学出版社2006年版，第18页。

　　【参考文献】

　　{1}张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版。

　　{2}邱聪智：《民法研究（一）》（增订版），中国人民大学出版社2002年版。

　　{3}王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版。

　　{4}王泽鉴：《侵权行为法》（第1册），中国政法大学出版社2001年版。

　　{5}[德]冯·巴尔：《欧洲比较侵权责任法》（上卷），张新宝译，法律出版社2001年版。

　　{6}Gerhard Wagner, “Comparative Law”，in Reinhard Zimmermaxin/Mathias Reimarm (eds.）, Oxford Handbook of ComparativeLaw，Oxford University Press, 2007.