主持人：各位老师，同学们，大家晚上好！大家知道，物权立法现在已经进入尾声，现在侵权法的立法工作已经启动，对于侵权法很多基础性的研究大家都非常关心。今天我们民商法前沿和法理学论坛有幸邀请到了我院王利明老师来给大家做一个“侵权法是什么？”的报告。我们还荣幸的邀请了我院的朱景文老师、冯玉军老师担任评议人。出席今天演讲的还有我院孙国华老师、张曙光老师、杨晓青老师，让我们对各位老师的到来表示热烈的欢迎！
对于这个报告的期待，大家已经用热烈的掌声充分的予以表达了，下面就请王老师开始今天的报告！
主讲人：各位老师、各位同学、大家晚上好！感谢大家参加今天的讨论会，今天想和大家探讨“侵权法是什么”的问题。
侵权法是什么的问题，首先关涉到对法治的理解。我们可能对法治这个概念有着不同的理解，但是我个人的理解认为，法治的基本内涵是限制公权力，保障私权利，具体为什么这么来概括，这里我就不展开讨论了。而侵权法简单的讲就是保障私权利的法律。我国的侵权法正在制定过程中，这也是保障私权的重要举措。不过，在传统的大陆法系国家的民法典里，侵权法是放在债法编中作为债法的内容进行规定的，这与我们前一段时间正在讨论侵权法是否应当独立成编具有不同。我们制定的侵权法本身就是对传统大陆国家债法体系的一个重大突破。单独制订侵权法也表明了我国民法典体系面向中国实际和面向未来所展示的鲜明特点。侵权法的单独制定和独立成编，既是对我国民事立法和司法实践经验的系统总结，也是适应保障公民的人身权利和财产权利、厉行法治的重要举措。刚才我们说侵权法就是保障私权利的重要法律，我们如果这样给侵权法下一个定义，应该说能够概括出出侵权法的基本功能，但是这样说仍然是非常笼统的，它并没有反映出侵权法在民法中独特的特点和属性。因为除了侵权法之外，物权法、人格权法都具有保障私权的属性，所以在侵权立法启动之前，“侵权法是什么？”是我们首先需要回答的问题。这个问题如果得不到解决，有关侵权法的调整对象、内容、体系等基本问题都不能确定。所以这个问题看似简单，其实很复杂。该问题涉及到了侵权法基础以及存在的合理性。对于这个问题，我想从以下六个方面来探讨。
第一个问题，侵权法究竟是权利法还是救济法？
我们说，侵权法是保障私权的法律，但侵权法并不是确认和创造权利的法律，从这个意义上说，它不是权利法。侵权法是什么呢？首先，它是在权利和法益受到侵害的情况下提供救济的法，它是通过对私权提供救济的方法而保障私权的。因为侵权法与其他法律不同，就在于它是一种救济法，它调整在权利受到侵害的情况下是否救济以及如何救济，从这个意义上说，侵权法调整因权益受到侵害而形成的社会关系，它的核心就是解决对哪些权利和利益进行保护。侵权法必须在引发侵害后果之后，才能发挥调整社会关系的功能。在这个意义上很多学者认为，侵权法是一种事后的法律，是对社会关系的第二次调整。侵权法本身作为救济法不能主动介入到某种社会关系里面去，换句话说，侵权行为法是权益遭受到侵害之后所形成社会关系，它的核心是解决在权利受到侵害的情况下应该怎么救济的问题。
我们说，侵权行为法现在它的功能是扩张了，所以很多学者也说侵权法也有权利创设的功能，但是这种创设通常都是法官在侵权的案件发生了之后，他要对还没有形成权利的一些利益进行特别保护，使其逐渐形成为一种权利。比如隐私权就是这样形成的，最初法律对隐私权没有进行规定，而是通过大量的案例先将其作为利益进行保护，然后逐渐地在法律上规定为一种权利。隐私权在法律上的出现，预示了权利的演化过程。所以，可以说侵权法所创设的权利实际上是在保护利益中形成的。我们说侵权法具有预防侵害的功能，但这种预防功能也是派生的。只是在具体保护权利与利益的过程中，侵权法的这种预防功能才能够得以体现。
由于侵权法是救济法，这就决定了我们在侵权法制定过程中，在很多方面要表现出与制定权利法所具有的不同特点。比如侵权法在内容上不能主动地确认和规定某一类权利，也不能直接规定某种权利的范围、内容以及权利行使的方式。侵权法甚至不能规定包括权利在行使中产生的权利行使的冲突规则，比如物权的行使中经常发生各种权利之间的冲突。有关解决权利冲突的这些规则也不是侵权法所规定的内容，而应当在权利法也就是像物权、人格权等等这些法律里面去规定。正是因为侵权法是救济法，所以涉及到侵权法很多重要的规则我们也要在侵权法的制定中要认真的加以思考，要考虑它是不是应该作为侵权法的基本规则。这里面我特别强调一个问题，就是关于惩罚性赔偿这个规则。所谓惩罚性赔偿实际上指的是法院或者法官在审判中针对个案而判决的超过实际损害数额的赔偿，这种赔偿的功能主要是对行为人进行惩罚、制裁。比如在美国麦当劳餐厅里面，有一个老太太喝咖啡的时候被咖啡烫伤了，后来到法院起诉麦当劳。最后法院判决麦当劳赔偿这个老太太五十万美元的赔偿金。很多人对此不理解，认为这么轻微的烫伤值得法院做出这么高额的赔偿判决吗？由此也引发了一些讨论。因为惩罚性赔偿目前主要还是在美国被大量的使用，在欧洲国家特别是传统的大陆法国家很少适用。最近欧洲有关侵权法几次讨论，一个热点问题就是侵权法是不是应该引入惩罚性赔偿。最近有许多学者呼吁，要把惩罚性赔偿引入到侵权法当中，这里面形成了两种完全不同的观点。赞成的意见认为，在现代社会两极分化越来越严重的情况下，惩罚性赔偿是对富有的行为人实施制裁以充分体现侵权法的预防和教育功能的重要举措。为什么这么理解呢？大家知道，在通常情况下，一般的损害赔偿的方法并不能对行为人形成有效的遏制，而只能借助于惩罚性赔偿制度才能实现这一功能。比如我把你的价值一百元的手表摔坏了，如果我赔偿给你一百元钱，这样的赔偿实际上反映的是一种交易的法则。从经济学的角度来看，这种赔偿等于我花了一百块钱的赔偿费把我对你造成一百块钱的损害给买回来了，这实际上就是一个交易。这种损害赔偿是民法的基本原则，因为它体现了作为民法基础的交易法则，反映了等价交换和公平的这样一种内在的需要。但是这样一种赔偿在两级分化非常严重的情况下，对那些有钱的人来说这样的赔偿无法对他形成一种震慑的功能，因为他有钱，所以我给你造成了一百块钱的损害，我赔偿你就完了，这样的话他根本就不在乎我究竟会给你造成多少损害。很多学者对此提出强烈的批评，认为这种赔偿制度可能给富人在某些情况下提供了一种可以侵害他人的权利。这也是为什么要实行惩罚性赔偿的深层原因。如果有了惩罚性赔偿，实际上这种赔偿就是要把对有钱的惩罚达到有效的程度。惩罚到什么程度呢？我认为，这种惩罚的数额得达到让侵害人感觉到心痛的时候为止。这样一来，惩罚性赔偿就可以起到警戒、预防等等这些作用。但是反对的意见认为，这种规则与民法平等原则是相矛盾的。但是我不这么认为，因为民事法律关系具有相对性，一方承担权利、享有利益，就对应着另一方应承担义务或者承受负担。这样一种相应性或者对应性实际上很大程度上也是反映交易的法则，在惩罚性赔偿里面实际上就出现这样一种情况，当法官做出要赔偿五十万美元的决定之后，可能对麦当劳来说在这个案件中感觉到不公平。但是如果反过来一想，这也符合民法的平等原则。要看到麦当劳一天赚多少钱啊？如果不赔偿五十万美元只赔偿五十块的话，麦当劳根本就不会在意，只有赔偿到五十万美元的时候才会引起麦当劳的注意。所以，这个赔偿五十万可能对它是必要的。但是问题就出现在，因为民事法律关系具有相应性，一方应当承担这种义务或者责任，另一方是不是应当享有相应的权利？很多学者提出这样的疑问，麦当劳应该承担五十万美元的赔偿金，但是这个老太太作为受害人是不是就应该享有五十万美元赔偿的权利？这就形成了对惩罚性赔偿的公平合理性的一种质问。从根本上来说，它破坏了交易的法则。还有学者提出疑问，就是侵权法本质是一个救济法，但是这种救济必须是一种公平的救济，侵权法本身不是一个惩罚性的法律，也不是一个制裁性的法律，惩罚性、制裁性是刑法所承担的责任功能。如果侵权法大量的引入惩罚性这样的规则的话，就会混淆侵权法与刑法的关系，混淆了它应有的属性。这个问题到现在还存在争论，我们正在制订的侵权法的时候考虑到这个问题，大多数学者认为，惩罚性赔偿恐怕不能作为一般的责任形式在侵权法当中进行规定，但是作为例外的情形下是不是可以考虑，还有待于进一步的探讨。
在明确侵权法是救济法之后，我们才能很好地区分侵权法与物权法、知识产权法、人格权法等权利法之间的关系和界限。当然，尽管权利法和救济法之间的区别是明显的，但是它们的关系也非常密切，因为权利法是侵权法赖以存在的前提和基础，只有权利法确认了权利，侵权法对此种权利才能够进行相应的救济。英美法的一句格言就是，救济走在权利的前面。因为他们没有我们这样的成文法，也不能对权利进行宣示，只能通过救济的手段来保护权利。但是我们在采用成文法的方式对权利进行公示的情况下，侵权法事后给予救济就可以了。在这一点上，我们说权利法实际上是侵权法的基础，权利法确认了权利的类型、内容、行使方式，明确人们的行为规范，而侵权法对此提供救济。我们说确认权利本身就是界定人们的行为自由，因为自由止于权利，人们行为最大的自由就是止于他人的权利。所以，从这个意义上来说，权利法就是一部行为规则，权利法就是行为法。但是侵权法作为救济法，其适用的对象更多地是法官，在案件发生以后由法官根据侵权法来决定是不是应该救济或者如何来救济。从这个意义来说，侵权法主要是一部裁判法，提供的是裁判规则。
第二个问题，侵权法究竟是对损害提供救济的法，还是对受损害的权利提供救济的法律
侵权法究竟是对损害提供救济的法，还是对受损害的权利提供救济的法？换句话说，侵权法救济的对象究竟是损害后果呢？还是遭受损害的权利本身？这是我们制订侵权法必须要回答的一个重大课题。冯·巴尔教授在其《欧洲比较侵权行为法》一书中，一开始就对侵害进行了讨论，他认为“无损害就无救济”，这种观点抓住了侵权行为法的核心。他认为，损害不是单纯地指损害后果，还包括了各种权利遭受损害的事实本身。也就是说，你把我的杯子打碎了，这就是一种损害。尽管我可能证明不了我究竟造成了多少损失，但是只要我能够证明我的所有权遭受了损害就可以。你骂了别人，别人可能也证明不了究竟有什么损害，但是如果别人证明其权利受到了侵害，这就是一种损害。所以，他认为侵权法就是对这种权利遭受侵害的事实提供救济的这样一部法律，这也是侵权法的目的。他之所以提出这样命题，是因为他认为现代的侵权法就应该对权利遭受侵害的各种后果提供救济。这种救济不管他有没有事实上的损害。我觉得冯·巴尔教授提出损害作为侵权法的救济对象首先针对的就是损害后果，在这一点上他的认识是非常科学的，我个人也完全赞同。但是他把损害定义为对权利的侵害，对此，我个人是不赞同的。我个人的看法是，侵权法作为救济法，它所救济的是在权利或者利益遭受侵害的情况下所引发的损害后果，而不是遭受侵害的权利本身。为什么这么理解，主要有以下几点理由：
第一，侵权法的主要功能在于填补损害。“无损害就无救济”，这是侵权法的基本规则。但是侵权法救济的只是权利遭受侵害之后所引发的损害后果，为什么这样说？我个人认为，权利是法律创造的一种技术性手段，它本身是法律保护的一种作用力，或者是一种法律上的观念，但非某种利益本身。当我们讲权利遭受了侵害更多的是一种观念上的东西，是看不见摸不着的。例如，一个杯子被打碎，从观念上是所有权受到侵害；但是现实中看到的是杯子中蕴含的物质利益的损害。权利损害需要通过一定的损害结果展示出来，它才能够获得救济。换句话说，它需要通过举证的程序把损害后果表现出来之后，它才能够获得一种现实的可补救性。单纯的我们说权利遭受到侵害，它和救济的目的之间缺少了一个桥梁。为了解释这个问题，我们还可以举几个例子，比如我们现在讨论“同命不同价的问题”，很多人说这是违宪的，实际上这里面有很多误解，致人死亡这是对生命权的侵害，侵权法当然要对生命权加以保护这是无须质疑的。但是，在致人死亡之后直接的受害人生命已经不复存在了，这时候侵权法究竟要救济的是什么呢？是受侵害的生命权本身吗？生命权已经不存在了，它怎么去救济啊？这个时候救济的实际上是因为生命权遭受到了侵害所引发的一系列的损害后果，也就是死者继承人的损害等等。所以，侵权法救济的是死者近亲属所蒙受的这些财产甚至人身的损害后果，而非生命权本身，死者的生命权本身也是无法救济的。
我认为，“同命不同价”这个提法本身的合理性存在疑问。生命是无价的，生命的利益也是无法继承的，死者死亡了生命权怎么继承啊？生命利益作为一种人格权它怎么继承啊？它的近亲属怎么能够要求赔偿生命权的价值呢？这是根本不可能的。他所主张的是，因为生命权遭受到侵害，他的近亲属所蒙受的财产和人身的损害。我们要救济的是损害后果，而不是权利本身。再比如说，在侵害名誉权的情况下，当然我们法律上规定有恢复名誉，但是恢复名誉实际上在很大程度上也只是起到了一种抚慰的作用，名誉权遭受了侵害，名誉权本身怎么恢复？这个权利是一种观念，这是很难恢复的！隐私权遭受侵害，隐私权怎么恢复啊？更多的是通过精神损害赔偿或者财产损害赔偿为受害人提供一种抚慰或者安慰以尽量消除这种权利导致损害的后果。
第二，权利受侵害本身一定要有一个损害后果的发生它才能够获得补救。这在现在一些新的侵权当中表现尤为明显。比如说，最典型的就是“非法闯入”，当我没有经过物业主人的允许就闯入到你的物业中，按照英美法中古老的法则，物业的所有人具有强大的驱逐非法闯入者的一种自卫的权利。这个驱逐的权利强大到什么程度呢？直到现在，美国的一些判例仍然承认，物业的所有人可以动用暴力手段包括开枪把非法闯入者驱逐出去。美国曾经发生过这样一个案例，一位日本留学生因为迷路了，走到一个白人家里面敲门，因为房屋里面没有人应答，他刚刚把门推开，房屋的主人就开枪把这个留学生打死了。当时曾经引发了很多争论，但是后来法院宣告物业的主人无罪，因为法官认为受害人已经构成了非法闯入。在非法闯入的情况下，如果闯入者赖在那个地方不走，这本身就构成了一种损害后果，因为你已经实际上侵害了他人的财产、物业，这构成了损害后果，这个时候物业的所有人直接起诉是没有任何问题的。但是如果闯入者闯入以后马上意识到走错地方了退了出来，这时候物业的所有人能不能到法院去起诉，说闯入者已经构成非法闯入，要求他承担侵权责任？按照传统的“非法闯入”规则来起诉的话，物业的所有人几乎很难获得救济。就是因为闯入者已经离开了，他并没有实际地造成物业所有人的房产、财产以及人身的损害，这个时候物业的所有人要获得补救是很困难的。但是现在特别是美国的隐私法可以提供一个新的救济途径，就是通过侵害空间隐私这样的一种侵权来给被闯入者的精神损害进行救济。这说明什么呢？如果没有相应的损害后果，尽管你的权利遭受到了侵害，“非法闯入”本身就侵害了我的权利，这是没有问题的，但是离开了以后你没有办法证明你遭受到的实际损害后果，物业的所有人很难获得一种救济。现在用隐私法来提供救济，不过是把它套在了空间隐私上面，因为在侵害人格权的情况下，才有一个精神损害的问题，可以去证明有某种精神的损害，但是即便这样仍然要证明有某种损害后果的发生。
第三，侵权法主要是填补损害。填补损害就是对损害后果来提供救济，这也是侵权法的救济手段与其他救济手段之间的重要区别所在。实践当中也经常发生这样的案例，例如我晚上偷偷的把你的车开出去拉“私活”去了，比如我赚了一千块钱，然后我又把车放回原处。这时候你如果没法证明我偷偷把车开走这个期间你究竟造成什么损失，你唯一能够证明的就是我开走你的车赚了一千块钱。这个时候能不能获得侵权的救济，这是法官感到非常头痛的问题。如果你要获得侵权的救济你必须要证明有损害的后果，可是你没法证明你有损害后果，你只能说我的车被他开走了一个晚上，但这是损害后果吗？法官可能说这不是损害后果，你要以货币的方式计算出你的损害数额。但能否以他赚的一千块钱等于你的损害呢？这就显得非常困难。不过，在大陆法的体系里面，对这个问题的解决在很大程度上不是通过侵权损害赔偿，而是通过债法中的不当得利来解决问题。在这种情况下，你不能通过侵权来主张权利，你只能通过不当得利的返还，要求他返还不当得利。这个时候就出现了一个责任的竞合，责任竞合当然也取决于你能不能够证明你还有某种损害，如果什么损害你都证明不了的话，那就是一个单一的不当得利返还请求。从这里我们就可以看出，侵权法的救济就是对损害后果的救济，而这样的一个特点才使得它和不当得利返还等其它请求权或者责任形式具有了明显的区别。正因为我们把它定位在这一点上，我们才能够把这样一种救济方式和其它的救济方式进行区分，这也是我们为什么强调侵权法的救济意义，这个救济就是对损害后果的救济。
我不赞成冯·巴尔教授的看法，认为侵害权利本身可以视为损害，我觉得这种看法实际上是把整个侵权法的根基都动摇了，而且忽略了侵权法固有的功能。尤其是从结果上来看，冯·巴尔教授这样的一种观点有可能会扩张对权利的保护，但是它给法官非常大的自由裁量的权利，最后提供多少救济完全由法官来确定了。为什么这样说呢？如果是对权利侵害的救济的话，权利侵害本身是无法以货币来计算的，按照冯·巴尔教授的观点也不需要以货币来计算，究竟应该赔偿多少或者救济多少，完全由法官来确定，我们认为这样下去也是非常危险的，它了给法官非常大的自由裁量的权利。
我们之所以强调是对损害结果的救济，就是要把举证的负担是放在原告身上的，你要证明你有多少损害实际发生，这一点无论是在过错责任还是在严格责任以及危险责任情况下，受害人都必须要承受举证的负担。这就是我们为什么要强调侵权法独特的功能在于对损害结果的救济，其意义就体现在这里。
第三个问题，侵权法究竟是对“泛权利”侵害的救济还是仅对绝对权侵害的救济
所谓泛权利，指的是将侵权法保护的对象盲目地扩张到公法领域的这种现象。我称之为泛权利，这种观点主要是对侵权法保护的权利界限界定不清，认为所有的权利均可在侵权法中得到救济。换句话说，侵权法保护权利的范围究竟有多大？是无限的、漫无边际的，还是仅仅是一些特定权利或者特定范围的权利？这是我们必须回答的一个问题。
现在我们确实看到实务当中有一些“泛权利”的现象。首先就表现在，一些公法上的权利都被纳入到侵权法保护的范围里面，最典型的就是最高法院关于受教育权的案例，这个案例认为受教育权也是侵权法保护范围。实务当中已经出现了不少这方面的案例，我这里就不一一列举了。最近也有很多学者呼吁，要把劳动权、休息权、社会保障权等等都作为侵权法的保护范围。在我们侵权法制订过程中，也有很多人提出这种强烈的呼吁，比如说很多人建议社会保障是一种新型的财产权，也要受到侵权法的保护。最近我看到好几个学者写文章说，财产权现在已经发生了重大的变化，从过去单纯的对动产、不动产的权利扩张到无形财产以及现在社会保障等等所享有的权利。因此，侵权法应该保护这些权利。我个人认为，这些看法是值得商榷的。扩张侵权法保护的对象可能对保护公民权利在某些方面有利，但是它也会带来一些不利的后果。
首先，我认为，公法上的权利和私法上的权利是有区分的。比如说宪法所确定的权利，我们一定要把它分为两类来看待，一类就是可以转化为民事权利的这些权利，比如宪法确定的财产权已经被民法的物权法、合同法等等这些法律确认为财产权了，它已经转化成为民事权利了，宪法所确定的人格尊严、人身自由已经被民法的人格权法具体化了，这些已经转化为民事权利的，它当然可以获得民法的救济。但是另外一类就是无法转化为民事权利的公权利，比如我们刚才讲的劳动保障、受教育权、休息权等等。我认为，这和私法上的权利有着本质的差别，私法上的权利都是法律赋予特定的民事主体所享有的一种利益和一种力量，它是归属于一个特定的民事主体的，但是公法上的权力与其说是一种权利，还不如说它规定的是国家和政府的义务，因为宪法规范的是国家、政府与人民之间的关系，比如受教育权，表面上看好像规定的是每一个个人所享有的权利，但实际上它规定的是政府的义务，这就是说，它实际规定了政府应当为公民获得九年义务教育的机会创造各种条件等等。宪法规定的劳动权与其说是每一个人享有的权利，还不说它规定的是一种政府的义务，就是他应当为公民充分的就业创造条件、提供机会。
假如我们不是这么理解，盲目地把公法上的权利都看作是一种侵权法保护的对象，这是非常不合理的。为什么这么说呢？比如社会保障，特别是农村的社会保障都没有到位，如果我们说它是一种私法上的权利，如果农民说我没有社会保障，是政府侵害了我的权利，那他能不能到法院去告政府呢？下岗的工人能不能到法院起诉说我的劳动权受到了侵害，要求政府提供就业岗位呢？失学的儿童能不能到法院告政府，说他的受教育权受到了侵害呢？如果是这样的话，就完全混淆了公法上的权力和私法权利的界限。我个人看法就是，原则上侵权法不能对公法上的权利提供救济，当然能不能在例外情况下对一些特殊的利益提供救济，我觉得这是值得讨论的，原则上是不能提供救济的。
其次，“泛权利”还表现在我们现在司法实务当中，法院出于各种考虑创设出了许许多多所谓的权利。比如说，张三把李四打伤了，李四说他的性生活权遭受到了侵害，法院也认为李四的性生活权应当受到保护；某人的嘴被烫伤了，到法院起诉说亲吻的权利遭受到了侵害；妻子不愿意生孩子，丈夫到法院起诉说他的生育权遭受到了侵害；妻子到医院做流产，丈夫到法院起诉说他的生育权遭受到了侵害，甚至告医院侵害了他的生育权。这些是不是都是权利，我觉得需要深入地进行研究。这些内容恐怕不能够简单的都纳入到权利的范围，我认为这些内容中的一部分可能是属于法益的范畴，有一些甚至可能连法益都不是。如果随意地扩张权利，首先是混淆了权利和利益的界限。其次，它没有考虑到侵权法保护对象的可补救性或者可救济性。侵权法保护的对象不是漫无边际的，我们要明确它所保护的权利甚至利益都要具有可补救性，即使生育是一种权利或者是一种利益，它也无法救济，法院应该怎么判决呢，即使判决了，怎么强制执行啊？（大笑）
侵权法不是对所有的权利都提供救济的法律，而是仅对绝对权提供救济的法律。侵权法为什么只对绝对权提供救济，我就不详细展开讨论了，绝对权和相对权的区别一个重要的特点就在于，绝对权的权利人是特定的，而义务人是不特定的，这种权利的效力可以对抗一切人。任何人因为侵害了绝对权或者妨害了绝对权的行使，权利人都可以主张行使权利，正是因为这样一个特点，绝对权才能够受到侵权法的保护。而相对权是权利主体和义务主体都特定的权利，最典型的就是合同债权，它主要受合同法的保护，这也是侵权法与合同法的一个基本的界限。侵权法要提供救济的这些绝对权主要包括这么几类：
首先，侵权法要保障人格权，这是人本主义精神的体现，是侵权法现代化的重要表现。在此，关键是在人格权独立成编的情况下，如何区分人格权法和侵权法的关系，这不仅是我们面临的问题，也是美国等国家学者讨论的热点，如大多数美国学者都认为隐私法独立于侵权法。我认为，有关权利列举和内容的表述，不应放在侵权法之中做出规定。比如，具体列举各种人格权，某一种人格权具有那些内容，权利人如何行使其权利，如何排斥他人妨碍其权利的行使等这些都应该由人格权法做出规定，而不应该由侵权法进行规定。侵权法主要规范侵权形态和救济措施，对侵害人格权的特殊形态是可以做出规定的。比如侵害隐私权，在侵权的构成要件、免责条件的方面具有特殊性，就可以在侵权法中作为特殊的情形加以规定。
其次，侵权法要保护知识产权。我们已经制定了一些知识产权法，是否有必要在知识产权法中规定知识产权的保护，对此有不同看法。有些学者认为，侵权法不应规定知识产权的侵权，因为知识产权侵权具有特殊性，在归责原则、侵权形态、损害赔偿计算等方面均不同于一般侵权；而且知识产权法已经规定这些内容，侵权法再做出此种规定就多此一举。我认为，侵权法有必要规定知识产权的侵权。因为，一方面，知识产权是民法中的绝对权，属于侵权法的规范的范围，不能将知识产权从侵权法中排除出去。另一方面，在侵权法中规定的知识产权的保护可以构建对知识产权的完整保护体系，这就是说，按照特别法优先于普通法的规则。在知识产权遭受到侵害的情况下，首先适用知识产权法的规定，如果知识产权法没有规定，可以适用侵权法的一般规定。因而侵权法的规定可以补充知识产权单行法规定的不足，从而形成保障知识产权的民事法律体系。这种特别法和一般法相互结合的体系，更具有科学性和完整性。
再者，侵权法要调整物权受侵害时的关系，这是传统侵权法的功能。大家知道，我国正在制定的物权法中将要规定物权请求权，这是对物权进行保护的一种特殊的措施。在物权法通过之后，如何处理物权请求权和侵权请求权的关系，就值得探讨。比如某人非法占有他人的财产，所有权人是根据物权请求权要求返回原物呢？还是根据侵权请求权要求其返还财产、赔偿损失？学者对此有不同的看法。我认为，这属于规范竞合的，应采用规范竞合理论来解决，可由当事人自己选择适用何种法律，法律没有必要做出限制。但无论如何，在一般情况下，当事人不能同时援引物权法和侵权法来提出请求。
最后，合同债权原则上不属于侵权法保护的对象和范围。但在例外情况下，也可以受到侵权法的保护，这就是近几十年来两大法系发展出来的第三人侵害债权的责任制度。第三人侵害债权，英美法上称为引诱违约，如果第三人故意或者以违背善良风俗的方式阻止债务人履行债务。从而导致债务人违约。比如说某个歌唱家今天有一个演出，他人设法把整个剧院闹腾的演出不了，或者把歌唱家捆起来使他演出不了，这就是以故意或者违背善良风俗的方法来阻止债务人履行债务，最后使债权人的权利不能实现。在这种情况下，债权人可以根据侵权来要求第三人承担责任。但是，这种情况是不是意味着侵权法就要保护合同债权？这也是我们学理上探讨的一个重大的课题。我个人认为，这个时候，债权实际上不是以权利的形式受到保护的，而是以一种利益的形式受到保护的。因为我们讲的合同债权它是一种相对权，什么是相对权呢？也就是说，这种权利只能相对于另一方才能够产生效力。在合同债权的情况下，一方享有的债权只能对于债务人它才能够产生效力，它才能够作为权利存在，对债权人之外的第三人它就不再是一种权利了，而是一种利益。所以对第三人侵害债权而言，这个时候表现的是一种应当受到法律保护的利益。
我们认为，侵权法调整的是因各种绝对权遭受侵害而形成的社会关系。传统的侵权法主要保护的是财产权益。如果是人身伤害，也要转化为一种财产损失。但现代侵权法所包含的权利扩展了，不限于财产权，更不限于所有权，还包括人身权、知识产权等。但无论如何，其对象仍然是绝对权。
第四个问题，侵权法究竟是保护权利的法还是保护权益的法
我认为，传统的侵权法主要就是保护权利的法，所以在法院主张权利受到侵害时，法官常常要问原告这样一个问题，究竟你的什么权利遭受到了侵害？但是现代侵权法基本上已经废除了这种模式。为什么呢？就是因为现代侵权法不是一个单纯的保护权利的法，而且是一个保护权益的法，这可以说是现代侵权法的一个新的发展。
这主要表现在三个方面：
第一，随着人格利益的发展，人格利益也纳入到侵权法保护的范围。因为人格权法非常复杂，这里我仅仅谈几个观点。随着现代侵权法扩展的范围越来越大，尤其在人格利益的保护方面，各种新的人格利益几乎都能够受到侵权法的保护，不管它是不是一种权利，都可以受到侵权法的保护。例如，在欧洲，一个电脑设计师把一个模特的两条腿和另外一个人的头像进行了嫁接组合，组合出一个非常漂亮的美女形象，后来提供给广告公司。其中一个美女向法院主张说广告中美女的两条腿是她的照片，法官说 “广告中的美女的腿的照片是你的，你有什么证据证明呀？”她说她当时穿的什么裤子，她的腿有多长，当时的背景是什么等等，许多证据表明这两条腿的确是她的照片。后来她的要求得到了法院的保护。这究竟侵害了什么权利啊？说侵害了隐私权也不对，这两条腿就是暴露在外面！（笑）说是侵害了肖像权，但肖像权总不能扩展到腿上吧？后来法院还是判决要赔偿，因为这是一种人格利益，应当受到保护。美国的形象权我们把它翻译成为公开权，我觉得公开权这个翻译就较好的描述了这种权利的内涵。公开权主要保护的是一些名人的肖像、隐私、笔迹、声音、动作（比如足球明星踢球的动作），甚至扩展到赛车手驾驶赛车在跑道上比赛的形象，这也属于公开权保护的范围。比如我在《人格权法研究》一书中引用了美国著名的判例，从画面上根本看不出赛车手的形象，只是看到驾驶赛车的形象，但是赛车手所驾驶的赛车很独特且有编号，最后法官认为这个形象也可以作为人格利益受到法律的保护，当然这个是不是可以作为人格利益进行保护也是值得探讨的。总的来说，现在人格利益的范畴扩展的越来越宽泛。
第二，纯经济损失概念的发展与损害赔偿。纯经济损失是现代侵权法的一个新的课题，这次我们在广东会议上几乎每天都涉及到对纯经济损失概念的探讨。这个问题讲起来很复杂，我举一个例子，例如某人因驾驶不当，与前车相撞，致使道路堵塞，使后面的车主遭受损害，比如有的人要赶去演出，结果演员不能按时到达剧院，致使观众都退票了。有的要赶去签订合同，最后这个合同也签不了了等等，很多人遭受到了损害。那么，这些损害要不要赔偿？这就是纯经济损失所讨论的问题。过去大陆法有一个概念叫做间接损害，但是这个概念无法概括我刚才讲的例子当中所引发的后果，因为在间接损害的情况下，它要求一定是行为人直接侵害了受害人的某种权利或者利益所引发的一系列的后果，这个时候行为人对于受害人直接施加了侵害的行为，比如说我把某某人打伤了，打伤之后由于不能工作引发了他的各种损失。但是，在刚才举的例子当中我们看到，我开车不小心把前面的车子撞了，后面的人因为堵车了造成了各种各样的损害，这些人我没有对他们直接实施某种行为，他们所造成的损失后果为什么一定要我来赔偿？纯粹经济损失概念的独特性就表现在这里，王泽鉴老师经常用挖断电缆的案例来解释纯经济损失，这个解释是比较科学的。例如，施工方由于过失把电缆挖断了而导致大面积停电，致使工厂不能开工生产营业等等，像这些损害都可以用纯经济损失这个概念来考虑。但是，由此造成的损失是不是都要赔偿？现在各国的民法对此问题的回答是比较一致的，结论都是不是不赔，也不是都赔！但是究竟怎么赔偿，这就是纯经济损失这个概念要解决的和研究的一个重大课题。
第三，死者的人格利益以及未出生的生命体的保护。这也是现代侵权法延伸对人格利益保护的内容，但是这些我们不好用权利来概括，实际上这些利益都是一种法益，他不是权利，因为讲到权利的时候我们会想到权利的主体是谁，这个时候还没有权利主体，所以不好说有一种权利，但他是一种利益。
侵权法扩张对利益的保护，这充分的体现了现代侵权行为法这种以人为本、人本主义的精神。但是这里面我们必须要思考的一个重大的问题就是，是不是各种利益都要受到侵权法的保护？很多学者建议，无论什么样的利益侵权法都可以保护，都可以纳入到侵权法所保护的范围。我认为，这种考虑或者这样来做恐怕也是很危险的。它会产生什么样的危害后果呢？
我想首先就是，如果过度的扩展侵权法保护利益的范围，将会导致诉讼的泛滥，就像侵权法上著名的理论“水闸理论”，侵权法之所以要采用一些技术手段，包括因果关系等等，它实际上就起到一个水闸的作用。这个水闸一旦打开，诉讼就像水库里面的水一样奔腾而来。例如前面例子提到的汽车追尾，如果允许引发后果的所有车主都可以要求赔偿的话，那可能导致无边无际的损害都可以赔偿，我们每天都可以要求赔偿。（笑）
其次，最严重的就是它会限制人们的行为自由。这就涉及我们法理学上的一个重大问题了，我们说法定的权利和利益的区别，权利都是公开的、公示的，权利界定的是人们的行为规则。我享有某种权利就意味着我知道我行为的自由有多大，因为只要我是在行使我的权利这就是我的自由，我只要不侵害别人的权利这就是我的自由。但是利益不是这样，对利益的保护常常都是发生纠纷之后，法官事后根据个案来决定是不是应该对这个利益来进行救济和保护；行为人在实施某种行为的时候，他当时不知道或者无法确定这个利益是不是法律上应当保护的，是不是他不应该侵害的。这个时候他是很难确定的。如果我们对利益保护过于宽泛，搞的不好人们会动辄得咎。最典型的案例就是性骚扰的案件，这是现在国际上非常流行的一种典型的侵权行为，我国的侵权法也要进行规定。我曾经和全国人大一起去欧洲考察侵权法的时候，当时有一个学者就提出来，对性骚扰我们应当扩张它的范围，我问他怎样来进行扩张。他说，不仅仅是动作可以构成新骚扰，对妇女使眼色（挤眉弄眼）也构成性骚扰，（笑）我就想，如果眼睛眨一下就构成性骚扰，这个范围是不是太宽了。但是我们可以看出，性骚扰侵犯的是一种利益，对这种利益保护恐怕还要有一种界限。当时讨论的时候我就说，如果是这样子的话，恐怕很危险，我们只是考虑到一个方面的问题而没有考虑到另外一个方面的问题，这会严格限制人们的行为，如果使眼色也构成性骚扰，那么，我们的眼睛看东西就不是那么自由了。
我们究竟应该怎么样来进行合理限制呢？这就是我们侵权法所面对的一个重大课题，我们建议，应该从两个方面来考虑这个问题：第一，应当从主观状态和行为方式上来进行限制。从主观方面来讲，可以考虑对利益的侵害必须是在行为人出于故意至少是重大过失的情况下才能构成。第二，行为人的行为方式是违背善良风俗的。像挤一下眼睛，这种动作是不是合理，需要根据当时的情况来具体分析。像这样一种行为作为侵权来对待的时候，我们需要慎重的考虑，这种行为方式的本身是不是违背善良风俗，或者行为人主观上是不是有故意至少是重大过失，这个时候才能构成性骚扰。如果是轻微的过失，恐怕不能构成侵权。如果稍微碰一下女同志就构成了侵权，我觉得恐怕不行，比如挤公共汽车那么多人，难免互相碰一下，这个时候恐怕就不能作为侵权来对待了，否则行为的自由就会受到很大的妨害。
所以，侵权法它是一个救济法，但是它也要在一定程度上承担着维护行为自由这样一种功能。下面我们也会讲到，为什么十九世纪确立“为自己行为负责”这样一个原则，其实很大程度上就是要保护人们的行为自由。这一点也是我们制订侵权法必须要考虑的一个重大课题。
第三，对利益的范围本身也要进行适当的限制。（1）利益的合法性。利益是法律所保护的利益，它不仅是民法所保护的利益，也可以是公法所保护的利益，但主要是私法所保护的利益。即基于市场经济的一般原理以及公平正义的观念，某一利益具有正当性。例如，某地只有一个面包店，后来又增加一个面包店，虽然对前面的业主不利，但是此种竞争是正当的。如果原来面包店的业主因此起诉后一个面包店业主，这就不是合法的利益。（2）特定主体所享有的利益。侵权法保护的利益是一种私益，也就是特定民事主体所享有的一种利益。这里面有一个非常重大的问题值得探讨，侵权法是不是应当扩展保护所谓集体的权利或者利益，比如环境污染，污染的是一条河流，我无法证明我个人遭受到了什么损害，我能不能到法院起诉维护一种环境的权利，有的学者认为，这个时候侵权法应该给人们享有一种捍卫集体权利的这么一种权利；再比如深圳发生的一个案件，一个派出所门口打出一个条幅，“坚决打击河南敲诈勒索犯罪团伙”，后来有几个河南籍的民工到法院起诉了这个派出所，说他们的人格尊严受到了侵害。这个也涉及到我们现在讨论的问题，实际上这里面涉及的是一个集体权利的问题。侵权法能不能对集体的权利或者利益提供救济？我个人的看法是，原则上恐怕不行，他必须要证明是不是造成了他的特定的损害后果；其次，他必须要证明他的某种权利或者利益受到了侵害，如果不能证明这一点，恐怕不能到法院去进行诉讼。（3）这个利益必须是可以补救的利益。可以补救意味着不仅受法律保护，而且意味着可以在侵权法上得到救济。（4）在特殊情况下，要根据信赖的标准来进行衡量，就此种利益的存在及其范围已经发生一种合理信赖，不保护这一利益可能损害这一信赖并影响相应的社会秩序。
第五个问题、侵权法是侵权行为法还是侵权责任法
我们现在准备制订侵权法，究竟名称应该怎么叫？有的学者主张，制订的应该是侵权行为法；有的学者主张，制订的应该是侵权责任法。我过去写一些文章或者教科书都是用侵权行为法，但是现在我考虑，我们的立法将其界定为侵权责任法更为妥当。为什么我个人现在建议采用侵权责任法？主要有以下几点考虑：
第一，过去我们之所以强调是侵权行为法主要是坚持了为自己行为负责这样一个原则，这是十九世纪以来侵权法的一个基本的原则。但是，现代侵权法的发展已经突破了自己责任的范围，严格责任的范围逐渐扩张，为他人行为负责的情形也逐渐增加。每个人往往隶属于某一团体，就其行为造成的损害，可能要由其团体负责。
第二，侵权行为法过度强调行为的不法性或者行为的过错，侵权这个词在德语中称为不法，（Unerlaubte Handlung），或者称为不允许的行为；日本人将这个词翻译成“不法行为”，侵权法在日语中称为不法行为法，所以很多学者认为侵权行为法就是不法行为法，这样在构成要件上将不法作为构成要件，即使是在不承认行为不法性作为侵权行为构成要件的国家，也将过错作为其责任构成要件。但是随着现代侵权行为法的发展尤其是严格责任、危险责任、企业责任等的发展，都表明了侵权法的一个重要趋势是不再重视行为的不法性，特别是随着责任保险的发展，责任保险给侵权法带来了很大的变化，也产生了一些新的理论，比如损失分担的理论，比如高空抛掷物的案件，从高楼上抛下一个烟灰缸，最后找不到加害人，法院判决这栋楼二层以上的全体业主承担责任，这个判决的理论依据就是损失分担。如果发生了这样一个事故，这个事故被称为不幸的事故，在这个不幸的事故发生之后，法官不是去寻找哪一方是不是有过错的问题，也不是要去确定过错的程度问题，法官考虑的是，对这个不幸的损害后果怎么样在当事人之间进行一种公平的分担和分配，而是把双方经济负担能力拿出来进行比较，看哪一方具有更强的负担能力，这样就把不幸的后果分配给他，这样就不再考虑过错的问题了。所以很多学者建议说，现代的侵权法不再是一个过错的法，它应当是一个对不幸事故的救济法，这个提法是不是准确，值得我们进行仔细的讨论。我也不赞成它完全就是一个对不幸事故的救济法，因为对不幸事故的救济法主要不是通过侵权法来完成的，而应该通过社会保障法、保险法来考虑的。
但是，在我们国家因为社会保障、社会救济现在还很薄弱，这个时候侵权法被迫要承担一些救济的功能，这就是中国的国情，我们的侵权法现在的范围是很大的，就像高楼抛掷物致人损害的案例，这个在国外找不到案例，为什么呢？可能国外像这么不文明的现象少一些，（笑）这是不是一个方面的原因还值得研究；其次，它可以通过社会救济的办法来解决，不需要侵权法来提供救济。但是我们都要走侵权法这个渠道，这当然也反映了我们的社会救济还不够，这个时候我们必须要考虑，完全根据过错是无法救济的。所以，从中国的现实情况出发，适当的扩展侵权法救济的功能使它成为一个责任法可能更好。这就是为什么叫侵权责任法的意义。
第六个问题，侵权法是针对个人的侵权法还是针对团体的侵权法
这个问题我只是提出来供大家思考、研究，这是现代侵权法的一个新课题。为什么提出这个问题呢？现在很多侵权法的学者特别是欧洲的一些学者提出，十九世纪的侵权法是一个个人的侵权法，完全是针对个人的责任来确定的。但是在现代社会，个人都归属一定的团体或者企业组织，而经济活动的主体也是企业，风险的主要来源也是企业的经济活动。在这种情况下，侵权法的重心不应该再去考虑个人的责任问题，要考虑企业的责任问题。考虑企业的责任有几个方面的意义：
首先，在归责原则上主要应该采取危险责任或严格责任，而不要是传统的过错责任，这里主要采取的是报偿理论。也就是说，企业从经营活动中盈利，就应该对其经营活动所造成的风险承担责任。即使企业已经尽到了注意义务，但仍然不能避免危险的发生，此时企业仍然应当承担责任。
第二，从过错的角度来看，针对个人的时候强调主观过错，针对企业的时候应该强调的是一种客观过错，过错应该完全客观化。
第三，在对外责任上，由于个人已经成为了企业的雇员，常常根据雇主对雇员的责任，最后由企业承担责任、一方面是因为企业有保险，而个人没有保险。另一方面是因为受害人无法知道企业内部的生产程序、管理模式等内部事项，所以很难举证雇员是否具有过错，雇主是否已经尽到了选任监督义务。
第四，即便在受害人有过错的情况下，往往也要由企业承担责任，这样有利于充分保护受害人的利益。
但是也有学者对此提出异议，认为这种做法在理论上是难以成立的。第一，大量的行为是由个人引发的，而不是企业。即便是个人作为企业的雇员，很多情况下也是个人故意实施违法行为，此时一概由企业负担，未必妥当。例如开了公家的车实施犯罪行为；穿了保安服实施抢劫，这未必都要由企业负责，否则无异于鼓励了个人的犯罪行为。第二，个人与企业相比，负担能力未必就差，比如说企业破产了，没有支付能力，但是此时个人可能有支付能力；再如，个人上了责任保险，但企业却没有上。第三，一人公司、律师事务所等是属于企业还是个人，例如律师出具的有关文件有重大问题，造成第三人损害，是不是要由律师事务所来赔偿。也是有争议的。第四，加重企业的责任，在理论上也是有疑问的，企业为社会创造了财富，加重其责任可能会妨害其积极地创造财富，加重其负担，从而损害其创造财富的积极性。
总的来说，我们要回答侵权法是什么？我个人认为，侵权法就是指在受害人的民事权利或法律所保护的利益受到侵害的情况下，对受害人遭受的损害后果提供救济的法律制度的总称，我们把它称之为侵权法。
我今天的演讲就讲到这里，讲的不对的地方希望大家批评指正，谢谢大家！（掌声）
主持人：王老师就侵权法的基本问题做了非常深入、细致而且具有创造性的报告。下面请朱景文教授进行评议！（掌声）
朱景文老师：谢谢王利明教授精彩的演讲，感触颇深！今天是我们法理学论坛和民商法前沿第一次共同举办这样的讲座，共同举办这样报告的初衷是什么呢？主要是加强法理学和部门法学其他的法学学科之间的联系。法理学要发展如果没有部门法基础研究的话，是不可能向前发展的，过去有这样一句话，说：“一个好的部门法学家同样也是一位好的法理学家”，这样一句话用到王老师身上是完全可以的，王老师不仅在民商法领域有非常高的造诣，在法理方面也具有很深的造诣。前几年，王老师著的《司法改革研究》这本书在法理方面的探讨就非常深入。不过，我们感到自愧不如的地方恰恰是这句话的另一面，就是“一个好的法理学家应该是一位好的部门法学家”，一个好的法理学家应该在某一个部门法领域当中有自己的独到的见解和建树。值得欣喜的是，我们现在培养的越来越多的同学已经向这个方面开始发展，但总体上来讲，我们要成为部门法学家这样的目标还是存在距离的，这是我首先第一个感触。
第二，我对王老师今天所讲的内容非常感兴趣，他的报告对我的启发很大。我下面针对他所讲的内容提出一些想法。王老师讲到我们国家制订民法典的这样一个宏伟的蓝图，一个大体的框架，我听了以后很振奋。王老师讲到侵权法要放在民法典中单独成编，这对传统的大陆法系国家的立法是一个创举，我希望我们这样一个目标能够实现。但是我觉得还有没有一种其他的框架和可能性的问题，我原来想民法典中侵权法应该说是一个很整齐的结构，但是听了王老师的报告以后，因为这里面相当的一部分比如违约的部分不可能包括在侵权法当中，而且物权法中也有自己请求权的基础，如果说这个架构是非常理想的，我觉得还不是十全十美的，这只是我个人的一个想法。
另外，我觉得部门法的学者，尤其听了王老师的报告以后，我非常钦佩的一点就是，王老师那么一种分析问题的能力，把此行为彼行为、此权利彼权利，二者之间的关系是什么，区别是什么，分析得非常清楚。但是这里面还有没有那种不是非此即彼的，那种亦此亦彼的这样的内容，比如讲座当中提到的，有些公法的内容要求提出救济的这不属于侵权法保护的范围，但是现在是不是也有一些领域中公和私的界限不见得是十分清楚的，比如说它本身是公法上的一种利益，这个利益如果进行出售由此受到侵犯的时候，这时候怎么办？比如讲座当中提到的劳动权、教育权、社会保障等等，这些都属于公法调整的范围，但是这里面是不是也与私人的权益直接相关，这样的一些事情他们怎么获得救济？再有，就是侵权与违约的问题，侵权与违约的界限是一个绝对权和相对权的问题，但是比如说，我们在一些交通事故当中，随着保险业的发展，大量的行为都转变成为一种合同的行为，这可能就是侵权行为与违约行为的一种竞合，像这类事情是不是也有一个界限的问题，
第三，王老师在讲座当中提到权利和利益的问题，这确实对我们法理学在基本概念上是一个挑战，因为法理学过去讲到利益的时候，曾经对权利有一种界说，所谓权利就是法律上的利益，这是一种界说，当然不是全部的，也有从自由的角度来界定的。对于利益主要是由法官来确定的，这种东西在法理学上还没有相应的概念来解释它，这个问题确实是值得我们进行思考的。另外，侵权行为补救的是一种后果，而不是权利本身，权利本身仅仅是一种观念。在法理学上我们是从什么意义来理解这个问题呢，我们说法律关系的客体有相当一部分是行为，讲到行为的时候实际上讲的是一种后果，所赔偿也是对这种后果而言的。
我简单讲的就是这些问题，我还是希望通过这样的活动多和部门法之间进行交流，各个部门从不同的角度来理解问题，总会得出一个更好的建议，这样有利于促进学科之间的发展。谢谢大家！（掌声）
孙国华老师：王利明教授给我们作了一个很好的讲演，而且我觉得，过去我们法理学净讲一些大的、空的问题，当然这些问题也需要讨论，但是真正法学的问题、真正法律本身的理论我们过去确实是研究得不够。我觉得，从废除六法全书和制订解放军司法原则的指示当中，对这点很忽视，有点藐视一切旧法，其实旧法当中有很多带有公理性的那种东西，人类所积累的法律文化带有公理性的东西。当然各个地区对这个公理实现不一样，我们简单的进废除是很不好的。我们法理要想真正发展如果不和部门法相联系是不行的。
但是我觉得你刚才提到的侵权之后违背的不是权利而是一种后果，是不是能够把这两者统一起来，既把它看作是违反权利，也把它看作是违反后果，因为违反了权利也会带来利益损害，我给权利下的定义就是，权利是能够带来利益的一种行为，别人侵犯我的权利我的利益就受到损失了，他损害我的利益了也就损害我的权利了，把内容和形式统一起来进行思考可以不可以？（掌声）
冯玉军老师：非常感谢、也很荣幸大家给我这样一个机会，实际上我也是王老师的学生，做这个评议是不敢当，但是我听王老师系统、全面的对侵权法是什么这样一个主题的介绍，我也得到了不少的启发，接下来我有五点感受，然后就教与王老师和大家！
第一点，这点实际上和刚才朱老师和孙老师说的一样，王老师在给侵权法定性的时候说到，侵权法是一个救济法，而不是权利法，这在理论界现在有两种争论：一种观点认为，侵权侵犯的是那个权利；另外一种观点认为，侵权侵犯的是事后损害的那个后果。这是两种思路，如果说侵犯的是一个权利的话，这样一种立法的思路或者一种追究责任的思路是一种法定主义的思路，它是按照规范和逻辑的进路去追究责任的。而如果按照损害后果这样一个角度去立法和司法的思路，它是一种事实主义的进路，它围绕的是社会生活利益的损失。孙老师刚才提到，可以不可以把这两方面结合起来，我感觉可能很困难，但结合起来可能是一种比较公允或者更多带有真理性的一种是思路。因为什么呢？如果我们只是片面的按照法定主义的进路去立法或者司法的话，那就出现一个问题，这样的立法必然是列举主义的，而被侵犯的那个“权”是列举不完的。因为社会生活纷繁多样，你无法列举所有的被侵权的现象，这样的话大量的空白就留出来了，因此法定主义有弊端。反之，如果我们走事实主义径路的话，似乎出现一件事情我就可以解决一件事情，永远不存在解决不了的问题，因为这总是具体问题具体分析，当然又出现一个新的问题，那就出现权利泛滥问题。所以说，两个进路都有益处，又都各有弊端，如果二者之间进行结合是不是更好一些。
第二点，王老师今天演讲的主题是侵权法是什么，但在法理学中经常会探讨权利是什么，侵权法侵的是权，权是关键，权利是什么呢？根据既往的研究，权利作为法学的核心范畴它的内涵极其丰富，我们可以从多个侧面去剖析它。比如说，权利是人的一种意志的表达，如果我的意志不能够自由的表达，被别人支配了，我就不高兴了，我可能在这方面感觉受到损害了。其次，权利是一种内心的自由，是一种追求无限，从有限到无限，从必然到自由的这样一个追求，是一种应然的状态，如果这样的一个自由被损害了或者被妨害了，我可能也认为受到侵害了。第三，权利是一种资格，大家知道，权利是资格在法律上权利就是一种人格，在一种行为的能力，如果别人毁损了我的人格，毁损了我拥有的资格，我可能就认为你侵权了。第四，权利是一种权力，也就是right是一种power，这样的一种power它是一种强制力，是一种拘束力，如果我的强制力和拘束力被你限制了，我就认为我的权利被你妨害了，我可能也认为被侵权了。第五，权利是一种利益，这在王老师的演讲中也多次提到权利和利益的关系问题，利益被损害了可能认为被侵权了。
第三点，在侵权以后的损害赔偿问题上，据我了解美国在这个问题上存在一些争论，实际上美国特别在乎这个问题，损害赔偿到底是我该得到赔偿，还是只要赋予他们明晰的权利边界就可以了。法经济学家科斯定理的一个核心就是，谁侵权了或者谁应该补偿这不重要，只要他们之间相互可以去争论或者协商，进行交易。实际上这样的法律更加妥当。也就是说，法律有所不为也许比给权利设定高额的赔偿金更有益处。
第四点，根据亚理斯多德法哲学的安排，他认为世界上的正义有两种：一种是初级正义，也就是初级的平等性正义；第二种是矫正的正义，在民法学上，物权法、人格权法、知识产权法等等，这些要实现的是初级的正义，而侵权法它的本质实际上是矫正的正义，而是救济的法，而不是设权的法。如果这样一句话成立的话，这里面也就有一个问题，在当代我们发现原来被视为主要是维持初级正义的物权法、知识产权这样一些绝对性的法，不再绝对了，它变得的相对，权利出现了相对性、相互性。也就是说，原来主要是维护初级正义的法律现在有可能派生出一些新的制度。反之，原来被视为主要是实现矫正正义的侵权法，它也可能在这个新的时代变迁的条件下，它开始向物权法、人格权法、知识产权法渗透，然后用它实现矫正正义的手段补足它们的不足，这样就形成了侵权法的勃勃生机，它在这样一个广阔的区域里面任意的蔓延，从而也构成了侵权法作为民法的一个最令人着迷，但是也容易让人陷入误区的这么一个理由。
第五点，王老师多次讲到权利救济在当前非常的泛滥，使得人们动辄得咎，并且容易引发诉讼爆炸的问题。实际上我个人的一个看法就是，其中这里面很多的问题已经超出了民法的范畴，甚至法律的范畴，它和政治的问题、宗教的问题、文化的问题以及道德的问题融合在一起，我们必须结合社会其他的调整手段，其他的社会领域一起来思考和解决，用一种宗教的观点来说，凯撒的归凯撒，上帝的归上帝，让我们只做法律的事情。
孙国华老师：刚才听了王老师所讲的权利法和侵权法，实际上这是我们过去从苏联的法律来的，他们分为执行调整性职能的法和执行保护性职能的法。所以我就想起来，不管是英美法系的，还是大陆法系的，甚至前苏联多少年的法律文化，我们是不是都要借鉴，然后移植到我们国家来，来创造我们国家自己的理论，这里面还是有很大发展空间的，我们一定要多思考，虽说思考的方法不一样，但是思考的问题有很多的共同性，各方面好的东西都可以借鉴，结合我们自己的经验进行创新。
张曙光老师：我一直说法理学有两个方向：一个叫做理论法理学，是建立框架和方法；第二个是问题法理学，你要从实践中发现问题。把法理学和部门法学之间联系起来，我觉得举办这样的活动是非常有意义的。
今天演讲的信息量太大了，我一直在不停的记笔记，比如王老师说到的问题我也有一些感觉，比如，权利和利益的关系问题，这应该是法理学中一个非常大的问题，牵涉到法理学基础的一些问题，理论上讲权利是利益的表现形式，但是在实践中我们经常看到，权利和利益进行了分离，侵权法只是提出一方面的问题，就是侵犯你的权利但是你的利益不一定受到损失，这个时候应该保护什么。这就是王老师刚才所讲的问题，你认为侵权法侧重保护的还是实际利益。另外，比如法律上给你规定了这个权利，但是实际上对你来说这个权利并不能带来利益，就是所谓权利效用的问题，对不同的人来说，同样的权利所带来的效用是不一样，权利和利益的关系确实是一个非常大的问题，我想还应该做更为深入的研究。但是，在侵权法中这个权利和利益的关系中我今天就学到不少东西，这样一看了解到实践当中权利和利益发生分离的问题太多了。
另外，王老师讲座当中提到，其实也是努力的把侵权法界定得范围要小一些，不要什么都管，这个可以理解，一方面要求理论上的逻辑性和系统性，另一方面更有利于实践当中具体操作。如果一个法律颁布实施以后，变得不能操作或者实用性不是很强，这是一件很大的事情，如果范围太大，内容就非常不确定。但是从总体上看，侵权法如果管的行为少的话，包括利益和权利的界定，可能导致有些损害会得不到保护，这样会不会导致交易成本提高呢？其次，利益受侵犯的人获得赔偿的方式可能有很多，比如侵权法、国家赔偿法、保险等等，各种制度在功能上有着互补的关系，它可以自我达到平衡和协调，但是毕竟每一种制度都有着自身的特定的功能，我们在立法的时候是不是可以把这几种赔偿手段进行一个融合，以便将来以后更容易操作。究竟应该怎么样建构这个整体的法律体系，从法理上看，法理应该给它提供一个思想方法或者某些原则。另一方面，从部门法来看，我觉得部门法之间也要有一个合作，方方面面的意见都应该进行听取，这样也有利于我们法治的发展。
总之，我希望今后多有这样的交流机会！
杨晓青老师：民法学界一直提倡民法是私法领域的法律，把物权法和侵权法都认为是调整“私”关系的，但是在立法的过程当中我们就可以看出来，这种关系掺进去了一些公法的问题，这可能是无法避免的。但是在侵权法的立法过程当中，是不是应该考虑到我们国家的特色到底表现在什么地方，或者立足于我们国家的国情来考虑立法的问题。
同学提问：民法保护的是平等主体之间的人身权利和财产权利，但是从规范主义的角度来看，您今天在侵权法当中没有提到身份权，只有物权、人格权、知识产权等这样一些权利受到侵犯以后可以使用侵权法来保护，那么，身份权以及人格权当中一些精神方面非物质的利益，民法对它们的保护仅仅是一种宣示性的保护呢？还是包括了损害赔偿物质利益上面的一种救济？这点实质在哪里？如果没有这样的实质的话，民法对于身份权的保护是不是不太严肃，而违反了规范主义的原则。
王利明老师回应：感谢各位老师的评议以及同学的提问，感谢大家对侵权法有这么大的兴趣，特别感谢孙老师这么大的年纪还来到报告现场。孙老师是我的老师，80年代初期我在读研究生的时候，孙老师给我们讲授法理课，现在对孙老师讲课的内容很多还是记忆犹新。因为时间关系，我就简单的回应几个有代表性的问题。刚才这位同学提到，侵权法为什么没有把身份权的保护列进去，这是一个非常好的问题，这也是我们在一直思考的一个问题。我认为，之所以没有将身份权涵盖在侵权法中，一个主要理由就是身份权主要发生在家庭中，所以身份权的侵害，常常都是由家庭成员造成的，比如监护权，父母双方离婚以后，孩子本来归女方抚养，结果男方把孩子抢走了，这比较好办。如果男女双方还没有离婚的时候，男女双方中的某个人抱走小孩就比较难办。再比如对亲属权的侵害也是经常发生在家庭成员之间，包括家庭暴力等等。从侵权的角度来看，这些可能构成了侵权，但是这里面有一个非常麻烦的问题，这些侵害都是发生在家庭成员之间，一个很现实的问题就是，如果要赔偿应该怎么赔偿，侵权法的救济主要还是通过损害赔偿的方法来完成，一个家庭成员赔偿另一个家庭成员的损害，这有没有意义？有没有必要？另外，家庭本来是一种和和睦睦的关系，通过这样一种制度设计搞成了冷冰冰的一种金钱关系，好不好？这是一个非常严肃的话题，很多人提出这样的质问，确确实实我们也感觉到很难回答。你说老子打了儿子，丈夫打了妻子，打得很厉害，妻子到法院起诉丈夫要求赔偿，你说这个赔偿的意义究竟有多大，侵权法能不能管？要不要管？应该不应该介入？正是因为这些问题我们现在还没有考虑好，对这个问题始终在徘徊，感觉到法律不进入才好。但是有些损害确实构成侵权的，作为例外的情况可以考虑，在类型化的时候写进去一两条这是可以的，但是整个身份权都受到侵权法的保护，这确实不太好做。
另外，孙老师和刚才几位老师提到了，权利的侵害和损害后果是不是可以合一的问题，这从法理学上或者理论逻辑的角度是完全能够成立的，而且非常富有逻辑性，并且在民法学界很多学者主张这样的看法，欧洲非常著名的侵权法专家冯·巴尔就主张这种观点，他认为，不要搞这么繁琐了，把两者统一在一起，这样侵权法大量的规则将来要简化，而且法官操作起来和人们理解起来也非常简便。我认为，这在理论和逻辑方面都是不存在问题的。不过，民法考虑问题的时候它要考虑到可操作性，要特别是考虑责任构成要件，是不是具有可操作性，这是一个现实的我们必须回答的问题。按照冯·巴尔教授的主张，二者合并以后直接对责任要件带来的冲击就是说，损害的后果是不用举证的，如果我到法院告你侵权，我只要能够证明我有某种权利，而这种权利遭受了你的妨害，这就可以了，我就应该获得一种救济。至于说，我这样一种权利遭受到妨害，是不是会引发后果，这个我不需要负有这样一种举证的负担。这可能是将侵权构成要见大大的简化了，但是这样做也是很危险的，救济多少，赔偿多少，只能由法官来决定。如果完全由法官来作出决定，这给法官的自由裁量权就太大了。我骂你了，你可以说你的名誉权遭受到了侵害，但是这要不要补救，要不要获得赔偿？这个问题就提出来了。如果按照这样一种理论的话，完全就是由法官来决定了，如果这样就给法官太大的自由裁量权了。冯·巴尔教授之所以这样思考，也许考虑到欧洲的法官素质比较高，但是我觉得即便素质很高也难免由于自由裁量权太大而导致滥用，这也是我为什么这样考虑的一个很重要的理由。
另外，杨晓青老师提到了中国特色问题，从立法一开始实际上就重视了这个问题，每次立法的有关专家讨论会上都对此予以高度重视，不管是物权法还是侵权法实际上都是非常强调中国特色的，民法典整个体系架构都是中国特色的，更不用说具体制度的设计了。侵权法中中国特色相比物权法来说，可能固有性没有那么强，但是还有很多地方是考虑中国实际情况的，比如中国的社会保障现在不是很完善，需要扩张侵权法的作用范围，在我国侵权法考虑侵权法与责任保险的关系，这可能是中国非常现实的一个问题。比如最后一个问题谈到企业责任的时候，即考虑我们的市场经济初级阶段需要鼓励投资和鼓励创业促进经济的发展，为什么我们的企业责任不像欧洲那样那么宽泛，这可能是一个重要的考虑，我们不可能说个人出了事情以后都找老板，这在中国现在还不能完全做到这一点，这也许与我们当前的初级市场经济的发展也还有一定的距离，这与欧洲的情况不一样。另外，这里面还是习惯、文化以及传统等方面的因素，这些都是需要我们考虑的。在制度规则的设计上都要考虑这些问题。
因为时间的关系，今天的演讲就讲到这里，如果大家有什么问题我们课后再进行讨论，再次谢谢大家！（掌声）
免责声明：以上内容源自网络，版权归原作者所有，如有侵犯您的原创版权请告知，我们将尽快删除相关内容。
