总督的宪制地位与《防止贿赂条例》

2012年2月中下旬有传媒报道，香港行政长官曾荫权伉俪曾接受款待，乘坐私人游艇和私人飞机外游，以及行政长官租住香港数码广播公司股东黄楚标的深圳物业，可能涉及利益冲突等问题，在社会上引起广泛关注。曾荫权因此于2012年2月26日宣布成立防止及处理潜在利益冲突独立检讨委员会，以检讨现时适用于行政长官、行政会议非官方成员以及政治委任制度下官员的防止利益冲突的规管框架和程序，并提出改善建议。这个看似并非利益攸关的事件，在此后却引发了宪制讨论，并为未来的政治秩序埋下了不确定性隐患。

　　 现时适用于行政长官利益收受的特区法律主要指《防止贿赂条例》。《防止贿赂条例》历史悠久，与香港人本土记忆紧密相连。香港经历了上世纪70年代吏治极度败坏的时期，《防止贿赂条例》就是时任香港总督的麦理浩为打击贪腐于1971年颁布的。紧随其后颁布的便是为众人熟知的1974年《廉政公署条例》。两个法例的设立目的乃是协助香港总督肃清混乱的贪腐现象，解决港英当局长久以来积重难返的吏治问题。

　　 在当时英国的宪政结构下，香港总督拥有与目前行政长官完全不同的宪制地位。总督作为英国女王的代表，在香港拥有绝对的权力，并且1971年《防止贿赂条例》乃是为了协助总督解决吏治问题。[9]因而1971年的《防止贿赂条例》中关键的第4条、第5条、第8条、第10条中规定的“公职人员”并不包括总督。在原有的制度中，香港总督是不受香港刑事检控程序约束的，因为他是英国女王在香港的代表。1917年《英皇制诰》第2条详细地规定了英王与总督之间的授权关系皇室授权并指令总督兼总司令行使在他职权范围内之一切权力。总督权力来源依据本制诰及经御笔签署及盖上御玺而颁发予他之委任状，经御笔签署及盖上御玺时颁发予他之皇室训令，枢密院敕令，皇室透过一名重要国务大臣传达之指令以及本殖民地现行及日后制订之有效法律。”也就是说，总督在香港是英国皇室在香港行使治权的代表，他的权力只来源于英国皇室。可以说，因为有了港督，英国在香港的统治才有了实施者。

　　 1997年香港回归后，立法会一直要求特区政府修改《防止贿赂条例》，以一并适用于行政长官。早在1999年1月，立法会已就行政长官不受条例规管事宜质询特区政府。其后，政制事务委员会反复进行了讨论和研究。2005年，立法会成立小组委员会推动政府加快立法进程。2006年，政府承诺会在当年5月之前提交条例草案，以求条例的部分条文适用于行政长官，但并没有兑现。有议员在2006年至2007年的多个场合，对于当局迟迟未提交条例草案表达极度不满。[10]直至2007年7月，政府才提出修改法案，并于2008年6月25日获得立法会通过。2008年的《防止贿赂条例》修补条例将该法例的适用范围首次延伸至行政长官。其中，条例第4条规定的贿赂、第5条规定的为合约事务上给予协助等而作的贿赂、第10条规定的来历不明财产这三项可由廉政公署的调查事项被延伸适用至行政长官。

　　 就行政长官是否纳入条例规管的问题，香港立法会展开了长期的辩论。当时，立法会接纳特区政府提出的理由，并没有将《防止贿赂条例》第3条和第8条延伸适用至行政长官。而这却成了曾荫权遭弹劾事件的法律焦点所在。特区政府认为行政长官间接利益收受不应适用该条例的原因有以下几个方面。[11]一是《防止贿赂条例》所指的索取、接受和提供利益的罪行，一般是以主事人和代理人的关系为前提。公务员是特区政府的代理人，行政长官并非代理人。行政长官有独特的宪制地位，所以难以将行政长官纳入《防止贿赂条例》所订下的监管机制内。二是行政长官己受有关公职人员行为失当罪及贿赂罪、《防止贿赂条例》部分条文等规管以及受传媒和市民的密切监察，所以无须把行政长官纳入《防止贿赂条例》的第3条和第8条的规管范围内。三是《防止贿赂条例》第3条订明行政长官是批准索取或接受利益的主管当局，现时并无合适的主管当局可以批准行政长官索取或接受利益。有建议指出，应设立一个独立机构以批准行政长官索取或接受利益，但是当时特区政府认为行政长官与这独立机构之间并非存在主事人与代理人的关系，所以并不恰当。四是由于行政长官是政府的首长，与任何政府部门进行任何业务往来的人士如果向行政长官提供利益，都可能要负《防止贿赂条例》第8条订明的法律责任。该条例若适用于行政长官，其涵盖范围会较一般公务员适用的范围更为广泛，这可能令出于礼貌或敬意而向行政长官赠送小礼物或纪念品的市民误坠法网。

　　 与港英时期的总督宪制地位相比，回归后的香港行政长官的宪制地位已经改变。如果说港督是英国女王在香港的代表，那么行政长官就成为香港这个地方行政区域的代表者。在上述特区政府阐释的原因中，行政长官首先是特区首长，而不仅仅是普通的政府委托代理者。正是因为香港行政长官代表了香港特区，所以他还承担了许多的礼仪性身份，如接受市民馈赠。行政长官作为特区首长，更多的是特区的抽象人格象征。