香港《基本法》弹劾权的政治逻辑：混合免职方式

应当清楚的是，前述一切法律问题只不过是表面现象，制定于港英时期的《防止贿赂条例》历史变革与法律争论的根源在于香港回归后《基本法》设立的“香港特区行政长官”这一新宪制安排并未得到妥善处理，特别是行政长官的宪制地位问题仍未有清晰的解答。由此，诸多法律争端纷至沓来。

　　 2008年修订后的《防止贿赂条例》所规定的行政长官弹劾程序为四步。但这四步法律程序并没有妥善安排好行政长官的宪制地位。在检控中，行政长官的身份降低为向立法会负责的委托代理关系，即提前将行政长官的普选逻辑带入行政长官受贿问题的处理上。而在弹劾中，《基本法》中规定的中央对于行政长官的任命权、罢免权，以及行政长官对中央的宣誓效忠等宪政安排又为特区行政长官增添了地区行政官员的身份。检控与弹劾之间的顺序问题凸显了行政长官的多重宪制身份。如何安排与协调这些宪制身份，使得行政长官这一新制度能够在2017年普选后更为稳固？这需要首先理解《基本法》中与行政长官休戚相关的弹劾权问题。

　　 现代宪法中设置的立法会弹劾权力的主要思路来源于美国宪法1787年总统制的创立。其背后的政治哲学理由在于“人民主权”。[18]当总统或特首不是由议会选举，而是由人民选举，无论是通过美国的选举团制度，还是香港的选举委员会制度，总统或特首都形成了可以与由不同的选举程序形成的议会拥有相同政治权力来源的政治机构，即形成了麦迪逊所说的一个“人民”反对另一个“人民”。[19]

　　 美国宪法开创的弹劾权制度，体现了美国的代议制共和与古代共和的一个重大区别，即对权力执行者的罢免不是由其权力的赋予者直接执行。古代共和国如古希腊的雅典，釆取的“陶片放逐法”实行的是一种古典的代理免职方式，[20]即“谁选举，谁罢免”；而在美国，与直接民主的古代共和不同，议会和行政官彼此独立地从不同的来源、通过不同的渠道获得了授权，它们之间互不隶属也不互相包含。因此，与否决权是“一个‘人民’反对另一个‘人民’”的思路相同，弹劾权隐含的政治哲学仍是麦迪逊提出的“权力的分立与制衡”，即一种现代的制衡免职方式。[21]

　　 在麦迪逊看来，现代政治中，人民是权力的唯一合法基础。因此，“在三个权力部门之一侵犯其他部门的法定权力时，重新回到人民这个原始权威，似乎与共和原则严格一致”。然而，他指出了古典的代理免职方式的弊端：“每次向人民呼吁，都暗含着政府有某种缺点的意思，频繁地向人民呼吁，会大大削弱政府的尊严，没有尊严，即使最贤明、最自由的政府，也无法具备必不可少的稳定。”因此他“反对频繁地把宪法问题，重新让整个社会决定”。[22]在他看来，更好的方式是实现权力与权力之间的相互约束。因此，弹劾与行政官的权力来源并不需要直接的关系，弹劾权是不同的权力、不同“人民”之间的制衡，是纯粹功能性的、保障权力之间的稳定关系的技术安排。

　　 那么，《基本法》中行政长官的免职釆取了什么政治方式呢？在《基本法》第73条第9项的规定中，所谓的“指控行政长官有严重违法或渎职行为而不辞职”中“不辞职”一词颇有意味。整个《基本法》关于行政长官的免职有两条规定——第52条的“必须辞职”和第73条的“弹劾罢免”。

　　 第一，关于必须辞职。《基本法》第四章行政长官一节中的第52条规定香港特别行政区行政长官如有下列情况之一者必须辞职：(一)因严重疾病或其他原因无力履行职务；(二)因两次拒绝签署立法会通过的法案而解散立法会，重选的立法会仍以全体议员三分之二多数通过所争议的原案，而行政长官仍拒绝签署；(三)因立法会拒绝通过财政预算案或其他重要法案而解散立法会，重选的立法会继续拒绝通过所争议的原案。”其中，第一项就是第一任行政长官董建华的免职方式。这种方式的逻辑基础仍然是古典的代表免职方式。根据《基本法》第43条“香港特别行政区行政长官是香港特别行政区的首长，代表香港特别行政区”的规定，行政长官首先代表了特区，自然的身体拥有了抽象的人格。第52条第1项的问题在于自然人格难以代表主权人格，即无法履行第47条规定的“香港特别行政区行政长官必须廉洁奉公、尽忠职守”。不过其诉诸的解决机制是行政长官自身的政治道德。后两项的情况则是现代的一个“人民”反对另外一个“人民”，并且这种权力的制衡僵持导致整个政府运作机制崩溃，解决的方法是行政长官必须辞职。可以说这种方式是麦迪逊创造的现代的制衡免职方式。

　　 第二，关于弹劾罢免。《基本法》第73条第9项规定如立法会全体议员的四分之一联合动议，指控行政长官有严重违法或渎职行为而不辞职，经立法会通过进行调查，立法会可委托终审法院首席法官负责组成独立的调查委员会，并担任主席。调查委员会负责进行调查，并向立法会提出报告。如该调查委员会认为有足够证据构成上述指控，立法会以全体议员三分之二多数通过，可提出弹劾案，报请中央人民政府决定。”其中，免职的启动理由是两个有着前后逻辑关系的必要条件：一是行政长官有严重违法或渎职行为；二是不辞职。对于前一项条件，应属于第52条第1项规定的“其他原因”，与“严重疾病”这一身体原因相对应，“严重违法或渎职行为”体现为现任行政长官的意志原因。[23]这种意志原因背后的政治罢免方式更多体现的是中央委托其代理事务的行政官员身份。因而，与第52条相比，第73条明确要求必须报请中央人民政府决定。

　　 《基本法》第52条给予的执行方案首先依托了行政长官的政治道德。但是，政治道德的执行机制对于意志原因而丧失代表能力的行政长官约束性较弱，即会出现第73条规定的免职启动的后者条件——不辞职。在此种情形下，《基本法》采取了立法会弹劾的程序，通过立法会这个“人民”来反对行政长官这另一个“人民”。由此，《基本法》第73条规定弹劾方式乃是一种混合的免职方式，即古典的启动理由和现代的执行机制的混合。