香港基本法表达自由的基础理论



（一）表达行为的界定

美国联邦最高法院在“焚烧国旗案”中处理的第一个问题是焚烧国旗是否属于言论自由，这与香港终审法院的审查路径不同，因为后者已经根据公约及香港人权法案的文字当然地接受了“表达自由”的基本权利地位。之所以出现这种差异，主要是因为法治的形式主义要求。美国宪法第一修正案所使用的表述是言论自由——freedom of speech，按照通常含义，这一权利的行使应当以语言、文字作为载体，更多强调了思想与观点的充分传播和交换。但是，一旦将传播思想和观点作为言论自由权利的基础价值，就很自然会将某些具有同样功能的行为——象征性言论或非言论性表达[12]——纳入言论自由的视野。根据形式法治的原则，“言论自由”仍然是决定是否进行违宪审查的规范依据，所以焚烧国旗的行为必须首先被认受为这种更宽泛意义上的言论。“表达自由”并不是直接的规范，而是法官的论辩话语和理论概括，只不过根据一系列的先例[13]，一旦涉诉行为具备表达成分，至少可以要求法官在言论自由的范围内进行一定的考量。

虽然从理论上讲，表达自由基本上是言论自由的同义转换，但是这两个表述并非没有各自独立存在的意义。表达自由总是以特定的行为呈现出来，甚至在很多时候难以区分其中的表意成分和非表意成分。当宪法禁止政府干预公民的思想与良心自由的同时，也明白承认其通过各种法律和手段——包括刑事法律——维护公共秩序与公共利益的固有权力。宪法与刑法虽然存在位阶之高下，但是各自特定的管辖范围仍然不可混淆。诚如大法官霍姆斯所说，“对言论自由最严格的保护，也不会保护一个人在剧场里谎叫失火，从而造成恐慌。”[14]这个著名的论断点出了一个关键问题，即在何种情况下，宪法应当容忍政府对于貌似言论之行为的调控？或者我们可以反过来问，一项本应受刑法调整的行为，究竟因其具有何种性质、何种程度的表达元素，从而能够合理地请求宪法保护？

　　 很多时候，表达行为的表达属性和行为并不是可以从物理意义上进行拆分的，而至多只能从法律意义上进行辨识。但问题就在于，宪法角度的认识和刑法角度的认识实际上是同一个问题的不同面向而已，而不是可以分立的两个“行为”。在“国旗案”中，香港终审法院强调，国旗条例禁止的只是侮辱国旗这种特定的表达形式，犯罪嫌疑人完全可以选择其他方式表达其抗议，因此对其表达自由权的限制是很有限的。法官认为犯罪嫌疑人的政治抗议是经典意义上的思想或观点，是可以和污损、毁坏、涂抹国旗的行为断然分开的。但事情并非这么简单。美国最高法院大法官哈兰（Justice John Marshall Harlan Ⅱ）在科恩诉加利福利亚案中曾说，“许多语言表达能起到双重传播功能：它不仅传播比较准确、有独立意义的思想，而且也能传播本来无法表达的情感。事实上，话语常起到宣泄和认知两个作用。···个人言论的宣泄内容常常是整个试图传播的信息中更重要的部分···”[15]。如果我们承认公民有可能通过表达行为传播某种情感、情绪，那么表达内容与表达形式的区分就大有疑问了。很多人类的情感只能通过特定的行为才能传达，比如亲人之间的拥抱或者愤怒者歇斯底里的喊叫，我们难以想象人们冷静地举着“我爱你”或者“我简直是气死了”这样的标语进行交流——这样很可能使表意效果大打折扣。回到“国旗案”的事实部分，犯罪嫌疑人是在参加一次政治集会的时候实施了侮辱国旗的行为，考虑到集会的抗议性质和当事人彼时彼刻的激动情绪，很难说有关行为完全没有起到表达的作用——至少是某种不满、失望和愤怒。所以，从理论上并不能很确信地讲，改换一种表达形式对于表达效果毫无影响。香港终审法院根据所谓言论形式和言论实质进行的区分并非无可置疑。

　　 将象征性言论或非言论性表达纳入到言论自由的概念中并转换为表达自由，这是巨大的进步。但是面对侮辱国旗这样极为特殊的行为，究竟如何化解表达自由与刑事法律之间的矛盾呢？或许我们应该调整一下表达自由这个命题的表述方式：第一，在承认表达行为的行为要素本身即实现传播功能的前提下，基于刑事法律的重要性来权衡所牺牲掉的传播内容；第二，针对某些极端特殊的言论主题设定明确的、有限的例外，降低宪法保护的程度。很显然，第一种方式比第二种方式能够更好的保护表达自由权。实际上香港终审法院也说，表达自由这项权利包括了“表达那些不为多数人所同意的、甚至被认为是侵犯性的观点的自由”[16]。即基本法不允许政府为公共讨论预设议题或观点，所谓的“正确的”、“主流的”的观点压制与表达自由的价值是不相符的，上述第二种方案是不可行的。

　　 如前文所述，美国最高法院援引众多先例来论证焚烧国旗行为的表达性质是形式法治要求的“例行公事”，非此不足以展开第一修正案的讨论。除此之外，香港终审法院与美国最高法院在确认表达行为的法律地位时并无差别。即便涉及到国旗这样的特殊对象，行为的表达属性依然比较容易得到法官的承认。“焚烧国旗案”中代表多数意见撰写判决书的布伦南大法官说道，“我们很容易在涉及国旗的行为中发现表达元素——这并不让人惊讶。···象征性是表达观点的首要方式，使用徽章或旗帜来代表某种系统、观念、制度或人格，是观念交流的简便方式。···”[17]“国旗案”中首席大法官李国能也写到，“表达自由是民主社会的根本自由···法院应当采取宽松解释以赋予其宪法性保护。···侮辱国旗是一种非语言性言论或表达（a non-verbal speech or expression），本案涉及表达自由问题”[18]。

　　 在表达行为的表达属性与行为属性的区分上，香港终审法院与美国最高法院还有所不同。如前述，“国旗案”中侮辱国旗的行为被认定为政治抗议的“形式”，以区别于作为“实质”的抗议内容——犯罪嫌疑人曾高喊抗议口号。这里的“形式”就是行为属性，“实质”就是表达属性，“形式”与“实质”的区分在“国旗案”中是比较关键的，直接导致国旗条例被认定为仅仅对表达自由造成了“有限限制”。布伦南大法官在谈到国旗的表达元素的时候实际上暗示了这样一种观点，即国旗本身就不同于其他的“言论形式”，其与生俱来的象征意味使得国旗已经成为提供“言论内容”的源泉——高举完好无损的国旗即表示赞同国旗的象征意义；而高举残缺肮脏的国旗即表示相反的观点。既然承认涉及国旗的行为兼有表达属性和行为属性，那么政府强调有关法律仅仅限制了“行为”就很难证明其合宪性了。也就是说，美国最高法院要求政府承担更多的举证责任，司法审查的天平更多的倾向于权利保护。

　　 （二）政府的言论立场及其正当性

　　 香港终审法院在“国旗案”中严格遵循了公约第19条有关表达自由权的限制方式的规定。国旗条例本身作为立法会的正式立法，显然符合“对权利的限制必须为法律所规定”的形式要件。在实质要件方面，香港特区政府提出，“保护国旗”是政府的正当利益，且该政府利益包含在“公共秩序”的概念中，从而符合公约第19条的规定。法院在仔细考察了“公共秩序”的特定法律含义之后确认，保护国旗符合公共秩序的需要。控辩双方并没有具体争辩政府是否在有关国旗的问题上选择言论立场，因此法院也没有处理这一问题。在“焚烧国旗案”中，保护美国国旗这一“政治利益”与政府的言论立场被作为同一个问题来处理。也就是说，保护国旗被视为一种支持国旗所代表的特定含义的观点。德州政府以刑事法律保护国旗的地位，被认为是以刑事惩罚禁止其所不喜欢的观点——反对或不尊重国旗。

　　 言论自由的古典理论是，自由政体应当允许公民充分、公开、无畏惧地讨论有关政治和公共政策的话题，并且民治政体本身也是在充分的理性认知所达成的共识之上才得意建立的。因此，政府对于公共辩论应当是开放态度，不对其预设议题或立场。秉持这一原则，美国最高法院在“焚烧国旗案”中特别提及了所谓“基于言论内容的限制”和“与言论内容无关的限制”的区分。这两个概念是言论自由案件的司法审查标准当中的独特规则。所谓“基于言论内容的限制”是指，被诉限制言论自由的法律如果被认定其立法目的就是直接源于政府对于某言论议题或某观点的不同意，则此法律就构成“基于言论内容的限制”，必须对其采取最为严格的司法审查。而“与言论内容无关的限制”则相反，是指政府有关法律是为了实现与支持或反对言论无关的另一独立的政府利益（如治安、卫生等），而在其实施过程中附带性地限制了言论自由，则构成“与言论内容无关的限制”，将采用中度审查标准，更有机会被判定合宪[19]。

　　 德州政府曾主张其刑法典有关保护国旗的规定是为了防止因为侮辱国旗的行为所引发的暴力反应以及由此造成的治安问题。这一点如果成立，显然是一个与言论无关的合理目的，暴力行为当然归属政府管辖权限内。不过美国最高法院并不认同这一点理由。由于案件事实当中缺乏发生过暴力反应的证据，所以法院认为所谓的防止暴力和维持治安只是政府的推测。关键是，政府所主张的另一利益——保护国旗作为国家象征——被法院认定是一项与言论内容相关的利益。上文已经提示到，布伦南大法官认为正因为国旗的特殊性，使得与国旗有关的事务、行为、制度都不可避免地在言论问题上作出了“选择”。当政府立法——并且是刑事法——保护国旗的时候，显然是压制了可能反对或讨厌国旗的人。法官由此认定德州法律构成“基于言论内容的限制”，应适用最严格的审查标准。

　　 香港终审法院在“国旗案”中没有采纳“基于言论内容的限制”和“与言论内容无关的限制”的区分。上文已经提及，法院采用了所谓“有限限制”和“广泛”限制的区分，并且以国旗条例只是限制了一种表达方式为由，将其认定为“有限限制”。终审法院提出，对于表达自由的限制愈是广泛，则政府为其进行辩护的难度就愈大。这种区分方式与美国最高法院的区分方式存在相似性。有限限制类似于“与言论内容无关的限制”，都将避免严格的司法审查，且在认定标准上也相似——如果限制措施仅仅限制了言论的形式而已，则构成此类限制。不过如前文所属，如果某种言论形式本身也能够传播一定的观点或者情感，那么看似“与言论内容无关”的限制实际上也影响了言论自由的效果。可以说，在这一点上，香港与美国的认定规则都存在逻辑上的不严密之处。另外，“广泛限制”与“基于言论内容的限制”之间的差别可能会更大一些。甚至“广泛限制”这一概念是否已经定型还很难讲，至少香港终审法院没有在判词中予以说明。辩方律师曾指出，国旗条例同时限制了表达的形式与实质，因此是广泛限制。不过即便法院承认这一点，“实际上限制了言论的内容”和“以压制言论内容为出发点的法律”还是存在区别。美国的“基于言论内容的限制”更侧重对于政府目的和立场的约束，或许体现了更古典的自由主义理念。

　　 “基于言论内容的限制”或者“广泛限制”这样的规则的作用在于对限制表达自由的法律的性质进行定位，进而适用一定宽严度的审查标准。其内在逻辑是，政府本不应依靠其强势地位，干预“思想的市场”的自生自发秩序；假如政府要在这种自由放任的言论环境中选择一种立场，尤其是要压制某种对立的立场，则必须提供非常强有力的理由。美国宪法学者杰弗里·斯通曾总结了支撑这一逻辑的理由，包括防止公共讨论被扭曲；限制政府不恰当的立法目的；反对政府控制传播效应[20]。所谓传播效应（communicative impact），是指人民在接受了不受限制的信息或观念之后可能被误导，或者在面对攻击性言论的情况下以暴力形式进行反击。政府之所以密切关注传播效应，是因为其认为人民在有的时候没有能力分辨各种信息，从而会作出错误判断；或者人民没有足够的宽容训练，难以冷静面对无礼的、进攻性的言辞。斯通认为，政府的这种判断力的优越感来源于家长作风（paternalism），是与第一修正案的精神不相符的。对于家长作风的反对，既是“政府是必要的恶”这一假设的延伸，也是民治政体下人民道德自信的体现。所以归根结底，是否需要特别针对政府的言论立场进行宪法上的限制其实是一个结合社会环境与人民心智水平的判断。[21]本文认为，香港所拥有的法治传统、发达的市民社会结构和长期的新闻自由使得港人早已习惯了不同观点的争鸣甚至相互攻讦。在这样一个社会中，政府对于言论市场的干预将是突兀的、不必要的和遭人诟病的。“国旗案”虽然没有使用“基于言论”这样的字眼，但是终审法院还是表示过“表达自由权包括发表不被多数人所同意的观点的自由”，政府确实是言论市场的“不受欢迎者”。

　　 （三）国旗的特殊性

　　 政府是否有权利以刑事法律禁止反对国旗？这个问题实际上由两部分组成：如果禁止反对国旗是一种观点，那么政府是否能强行推销其观点；或者，禁止反对国旗究竟能不能算作一种观点。上一节已经解决了该问题的第一部分，即表达自由的要义就是政府在言论的市场上保持中立，不能以公权力推行一种观点或者压制相反的观点。美国最高法院的态度更加明确，如果政府的立法目的被证明为与言论直接相关，那么就构成“基于言论内容的限制”，需要承受更严格的违宪审查；香港终审法院只是宽泛地表示，表达自由的含义应当包括发表不受多数欢迎的意见的权利，以及批评政府机构、政府官员和公共政策的权利，并没有特别针对政府的言论立场进行限制。

不过，香港终审法院并没有回答，政府立法禁止反对国旗算不算表达了一种观点。这在很大程度上取决于对国旗的特殊性的认知。如果某项立法禁止在公共场合焚烧床单，而某人却选择以焚烧床单的方式进行抗议，那么很难说这项立法压制了公民的表达自由权，因为床单几乎不存在什么象征意义，如果说政府通过保护床单而主张某种“主流的价值观”恐怕让人啼笑皆非。国旗则不同，其天生就是用作象征物的。不管国旗象征了什么具体的含义、观点乃至意识形态，有一点是明确的，即国旗除了象征意义之外并没有其他实质性的用途。这就造成一种逻辑上的死胡同，即凡是与国旗联系起来的行为、图画、场合或制度，都在一定程度上表达了某种观点、情感或偏好，这当中很难有中间地带。当奥运赛场的观众挥舞国旗为运动员助威时，其表达了一种与爱国主义相关联的情绪；当国家元首进行国事访问时，其身后矗立的本国国旗则表达了一种与国家间主权平等有关的外交准则；当苏联红军攻下柏林，扯下第三帝国的旗帜的时候，我们知道他们所蔑视的是法西斯主义的意识形态和价值观。可以说，凡国旗出场的时候，人们必然选择了立场。如果公共政策是可以讨论的，如果政府的组织和权限是可以讨论的，那么很自然的追问就是，为什么国旗的地位不可以讨论。如果有人——当然很可能是为数极少的人——并不认同国旗所代表的特定含义，那么政府通过刑事立法禁止侮辱国旗显然选择了一种立场，即坚定地支持国旗所代表的特定含义。

　　 当然，即便禁止侮辱国旗代表了一种政府的言论立场，从宪法理论上，仍然可以为国旗设定例外：国旗不是表达自由的对象，除了尊重国旗之外没有其他选项，因为国旗所代表的政体乃至为表达自由提供保护的宪法都是与国旗在价值观上一脉相承的；禁止侮辱国旗并不表示政府将在其他领域也强制推销其观点。从技术上讲，为表达自由这项权利设定例外也许可以。不过一旦破例，那么其他同样具有特殊意义的、标志性的象征物——例如巴黎的埃菲尔铁塔、华盛顿的林肯纪念堂或者莫斯科的红场——很可能也会向表达自由规则提出挑战，那么表达自由权的逻辑一致性就会大打折扣了。

　　 理论上的沙盘推演不能解决所有疑问，很可能也夸大了某些假定。香港终审法院在“国旗案”中很务实地强调了个案特色，即香港在“一国两制”原则下回归祖国，国旗在此间代表了国家主权和统一，因此这一层象征意义对于实施“一国两制”和特区的一系列具体制度将非常重要。本文认为，本案法官对于国旗和区旗在香港的特殊意义的判断是正确的：第一，香港作为前殖民地的特殊地位以及与祖国长期分离的历史背景毫无疑问加强了国旗在本案中的分量，其在象征主权和统一之外更传达了某种回归和团聚的意味；第二，回归不到三年（本案发生于1999年）的时间节点，使得维护国旗的尊严显得稍微紧迫一些，就好比美国建国之初为了维护新生的联邦必须更多强调统一的好处、而收敛那些地方主义的情绪；第三，国旗代表了包括香港在内的整个中国，由于内地与香港实行不同的制度，因此国旗作为两地之间的底线共识就显得更加重要了，否则难以形成共同的民族情感和国家认同。

　　 质言之，国旗的特殊性是不可否认的，也正因如此才和表达自由不可避免的纠缠在一起。但是无论是更多强调权利和自由，还是强调对于权利的合理限制，国旗的特殊性都不能陷入过于抽象的演绎，而应当结合具体的案情、社会背景、历史坐标进行精确定位。唯如此，才能尽可能的保护表达自由并实现个案正义。

　　 （四）合比例原则的标准

　　 美国联邦最高法院在“焚烧国旗案”中认定德州刑法条款属于“基于言论内容的限制”之后，决定不遵循先前奥布莱恩案[22]确定的规则。根据奥布莱恩案，如果被诉限制表达自由的法律不构成“基于言论内容的限制”，而是“与言论内容无关的限制”，则政府可以为某一重要的政府利益（施政目标）而对表达自由施加“附带性的限制（incidental restriction）”，不构成违宪。由于“焚烧国旗案”要适用比奥布莱恩案更严格的审查标准，因此德州政府必须举证存在某种超过了一般性的重要程度的政府利益，从而“平衡”对表达自由所造成的限制。布伦南大法官没有明确使用“严格审查标准（strict scrutiny）”和“中度审查标准（intermediate scrutiny）”的表述，但是根据美国违宪审查的通行标准，奥布莱恩案基本上等同于中度审查标准，而“焚烧国旗案”则适用了严格审查标准。

　　 适用严格审查标准的情况下，限制宪法权利的法律会被法院置于“推定违宪（presumption of unconstitutionality）”的地位。推定违宪并不等于最终被判定违宪，如果政府能够提出某种足够紧迫和重要的理由，司法的天平也会进行调整。例如国家正处于交战状态，政府提出基于国家安全、军事部署等方面的理由对公民的隐私权进行一定的干预，则法院很可能会郑重考虑这一主张。推定违宪类似于刑法原则当中的无罪推定——如果检控方不能证明被告有罪，则应判决其无罪——关键在于举证责任的分配。在“焚烧国旗案”中，德州政府被要求承担更多的举证责任，法院也会对其提出的理由以更苛刻的态度进行审视，这就是推定违宪的效果。由此可见，在法院最后的考察环节当中，起决定性作用的是一种权衡和比较：一方是公民的基本权利，另一方是政府提出的某种正当理由——公共利益、国家政策等等。中度审查标准的运用也同样免不了权衡，只不过法院在考虑政府提出的理由的时候会给予更多的认同和尊重。

　　 于是合理的追问便是，法官根据什么标准来权衡公民权利与政府利益？合比例原则即是用来解决这一权衡难题的。香港终审法院在权衡“保护国旗”这一政府利益与公民的表达自由权时，就运用了此原则。公约第19条规定，对表达自由权的限制须为维护公共秩序所“必要（necessary）”，这里的“必要”是合比例原则的依据。终审法院认为，保护国旗作为国家主权的象征具有特殊的重要性，国旗条例对公民的表达自由造成的限制仅为“有限限制”，因此两相比较而言，权利限制没有超过维护公共秩序之必要，因此国旗条例没有违反基本法。“焚烧国旗案”中，德州政府未能提出令法院满意的政府利益——美国最高法院不允许政府以保护国旗作为政府利益以压制不同观点，因此在与第一修正案所保护的表达自由的“较量”中败下阵来。

　　 然而，即便是合比例原则也未能真正阐明法官思维中的权衡过程。香港终审法院虽然明白运用了“合比例”的话语，但是所强调的仅仅是保护国旗的重要性和权利限制的有限性，“重要性”和“有限性”并没有进一步化约为某种单一度量衡进而更为直观地进行比较。究竟要重要到什么程度才算作“重要”？“国旗案”似乎没有回答这个问题。假如我们用“维护政府威信”替代“保护国旗”，合比例审查的结果恐怕不得而知。美国违宪审查制度中有所谓“最小限制原则（least restrictive alternative）”，常常运用于严格审查过程中，即在众多可供实现政府利益的手段中必须选用对于权利造成最小限制的那一种。通俗地说，就是“杀鸡不可用牛刀”。这种强调手段与目标的匹配性的原则可以算作合比例原则的一种解析方式，至少更为精确——政府需要证明不存在限制程度更小的方法了。但是总体而言，不管是香港终审法院还是美国最高法院，合比例原则的实质标准并不清晰，给法官留下了一定的裁量空间。