香港基本法问题的提出

在中英两国关于香港回归仪式的谈判中，两国国旗升降时间问题发生了分歧。英国要求要把有主权标志的米字旗保留到1997年6月30日晚上12点整，等英国国旗降下之后再升中国国旗；而中国则坚持五星红旗必须在1997年7月1日0点整升起。最后双方妥协的结果是中国国旗在英国降旗前开始升起，从而保证在时间变换的那一刻，五星红旗已升起在旗杆的顶端，米字旗同时已开始降下。其实，在中央恢复香港主权行使的大局已定情况下，国旗在哪一时刻升起更多地表达一种象征意义。然而，从形式主义的角度看，国旗在哪一刻升起具有非凡的法律意义，因为这标志着整个香港宪政秩序在哪一时刻发生了改变。在这个意义上，香港回归无疑是一场宪政秩序的革命，因为从那一刻起，曾经奠定香港宪政基础的《英皇制诰》（Let．ters Patent）和《皇室训令》（Royal Instructions）和《殖民地规例》（Colonial Regulations）皆已丧失法律效力，《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（下称“基本法”）成为香港新宪政秩序的基础。规范宪法学正是从这种形式主义的意义上来理解香港宪政秩序的转型，[1]从而把香港宪政秩序的转型简单地理解为1997年7月1日这一革命时刻使基本法成为香港的“小宪法”，具有了规范效力。

然而，这种形式主义的规范宪法学理论却在实践中面临一个困难。比如1997年7月1日凌晨2点45分，香港特区临时立法会召开首次全体会议，通过了《香港回归条例草案》，确认了临时立法会早前通过的涉及市政局、区议会、治安、终审庭、入境等重大问题的13个法例，然后由行政长官董建华签字正式生效。从规范宪法学的角度看，至少在1997年6月30日之后的两个多小时的时间里，上述机构和法律秩序都处于非法状态之中。而更为复杂的是，临时立法会本身在基本法上没有法律地位，这样一个法律地位可疑的立法机构所通过的法律怎么能够有效呢？　这种合法与非法之间的模糊界限恰恰说明了香港宪政秩序转型的特殊性。在这个意义上，香港宪政秩序的转型就不能简单地理解为基本法取代港英时代的法律，而必须在实效宪法学的意义上，考察基本法所构思的宪政秩序是如何落实到香港现实的政治生活中。[2]一旦从现实如何运行这个意义上来考察，就会看到香港宪政秩序转型实际上是中央与特区之间围绕基本法展开的一场政治斗争，是一场政治权力、权力意志、政治策略、法律技艺、思想观念和人心秩序之间展开的一场较量。正是在这场具体的较量中，我们才能理解“宪政”的真正含义，宪政从根本上讲是围绕宪法形成的一种政治秩序，它一方面是主权权力关系所构成的法律秩序，另一方面也是人们的思想观念、文化意识、政治认同等因素构成的心灵秩序。[3]宪政不是死的宪法规范条文，而是活生生的政治活动和心灵活动，而正是这种政治活动和心灵活动为宪法规范条文赋予了生命。因此，理解宪法，必须理解宪法背后的政治。

在香港回归前，中英两国围绕香港宪政秩序的未来转型展开了艰苦的政治较量，《中英联合声明》以及据此制定的基本法不过是这场政治较量的产物。香港回归后，中英之间围绕香港前途的政治较量暂时画上了句号，但这并不意味着这场中西政治较量已终结，相反，这场政治较量转化为中央与香港民主派人士之间的较量。因为大英帝国的殖民地撤退战略的原则就是：培养地方精英的政治忠诚，实现幕后遥控；培养民众的独立公民意识，实现分而治之。[4]从某种意义上讲，香港民主派人士和部分自由派大律师，实际上是英国政治利益和意识形态在香港的代理人。如果按照毛泽东的矛盾论，当年中英政治较量是主要矛盾，而中央与香港民主派之间的矛盾是次要矛盾。现在中央与香港民主派之间的矛盾上升为主要矛盾，而中英或中国与西方世界之间的矛盾则下降为次要矛盾。但这种矛盾是由于主权宪政秩序的变化而形成的“一国”内部的“两制”之间的冲突，而且这种围绕基本法展开的法律斗争，更具有法律上的正当性。在香港回归的最初几年中，从马维琨案、吴嘉玲案、人大释法、刘港榕案一直到庄丰源案，围绕司法管辖权和居港权展开的纷争说到底是一场围绕司法主权展开的政治斗争。

在此，我们必须在中性的、甚至正面意义上来理解矛盾和斗争，将其看做是人类生存秩序的根本法则。围绕基本法展开的斗争一方面使得政治斗争更趋于理性化和技术化；另一方面也使得基本法从“书本上的法”变成了“诉讼中的法”，变成现实生活中发挥作用的法。正如耶林所言，只有“为权利而斗争”才能使得法律从“客观的法”变成“主观的法”。[5]对此，特区政府第二任律政司长黄仁龙有一段生动的论述：“基本法就像为香港特区建造了一套完整的骨骼支架，我们要用实质的经验、本地的立法和法院的判案的法理材料去长出肌肉和经脉，使得整个身躯得以发展完备。”[6]作为特区政府律政司长，黄仁龙对基本法的叙述显然是不完整的。他忽略了一个重要要素，即基本法身躯的完备不是由香港特区独立完成的，而且包括了’中央在内，尤其是全国人大常委会解释基本法（下称“人大释法”）直接影响着基本法的发展。黄仁龙的这种说法典型地反映了香港自由派大律师的法理学，也反映了他们对基本法的政治心态：即强调基本法是香港的宪制性法律，而忽略基本法也是全国性的法律；强调香港本地立法和司法，而忽略人大常委会对基本法的解释；强调对基本法的普通法理解或司法理解，而忽略了对基本法的大陆法理解或政治理解。

正因为如此，如果我们想了解香港宪政秩序的完整图画，不仅要看基本法的规范条文，更要看围绕这些规范条文展开的政治斗争；不仅要看香港特区对基本法的理解和发展，而且要看中央对基本法的理解和发展。前者将基本法放在实效宪法学中加以考察，后者将基本法放在“一国”之内“两制”之间的关系中加以考察。如果从“一国”的角度和政治的角度看，那么香港宪政秩序的转型不可避免地包含了中央与特区分别为强化基本法赋予各自的权力而展开的政治斗争。中央强调国家主权，强调人大释法权的权威性；而特区法院则强调特区自治权，强调普通法解释的特殊性和终审判决的独立性和权威性。这种斗争既塑造了香港基本法的骨架结构，丰富了基本法的内容，也展现了“一国两制”的法理学。

本文正是从上述角度选择香港回归初期的两个著名案例，详细展现香港回归初年宪政秩序转型的生动画面。除了上述第一部分，第二部分将通过马维琨案，分析香港宪政秩序转型中和平过渡与革命之间的张力，由此展现基本法这部法律文件的特殊性。第三部分分析特区法院如何在宪政秩序和平过渡的过程中，进行了一场温和的司法革命，不但巩固了对特区立法的司法审查权，而且试图通过吴嘉玲案发起一场激进的司法革命，对全国人大及其常委会的立法或主权行为行使司法审查权。第四部分分析中央如何利用政治手段巧妙地化解特区法院发起的挑战，以及这种解决手段中所包含的古典政治哲学。在最后的小结中，指出这种古典的政治解决手段在香港所面临的局限性及其未来可能的转化。