香港协商政治的效用

从1980年代中英谈判开始，中央对于香港政治就采取两种截然不同的思路：对于港英政府在主权归属问题上进行了针锋相对的斗争，正因为如此，中央坚决反对“三脚凳”；[51]而对于香港内部的政治力量则在主权回归的情况下通过政治协商的手段最大限度地保证香港的高度自治。这种协商政治突出体现在基本法的制定过程中，从而使基本法成为能够为香港社会各派政治力量包括英国政府所接受的法律。正是这种协商政治才真正奠定了基本法在香港的宪制性地位。然而，在香港回归后针对基本法的斗争中，如何化解这场公开的法律冲突，无疑考验着中央的政治智慧。在这场政治中，协商政治再次发挥了其巨大的政治能量。

　　（一）权威的训诫

　　在特区法院审理马维琨案中，无论特区政府还是中央政府，都充分尊重特区法院的独立审判权，在审判过程中没有对案件作任何评论。在吴嘉玲案中，特区政府和中央政府持同样的原则，特区政府一直表示相信司法判决，且该案初审判决、上诉审判决都是政府胜诉。然而，让人们意想不到的是，终审庭不仅推翻了上诉法院的判决，判特区政府败诉，而且借题发挥，宣布对全国人大及其常委会的主权行为拥有违宪审查权。终审庭这种突然的法律宣战显然超出了中央政府和特区政府的预料，以至于当时在瑞士访问的行政长官董建华只能表示尊重法院的判决，而此时在香港署理行政长官的政务司司长陈方安生甚至发表声明高度赞扬了该判决：“我觉得终审庭昨天的裁决，彰显了本港的法治精神及维护人权，亦显示我们的司法制度是独立的。我希望能加强各界人士及国际人士对香港缔造及维护法治精神，保障人权的信心。今次的裁决亦再一次证实在法律之前，是人人平等的。政府当然要尊重终审庭的裁决。”[52]

　　然而，中央很快发现了问题的严重性，发现终审庭潜藏在判词中的政治宣战。问题是如何化解。中央政府一直表示严格按照基本法办事，但对于终审庭的这种政治宣战，中央在基本法上如何解决？对于司法判决，基本法上仅仅规定特区法院必须遵守全国人大常委会对基本法的解释，难道全国人大常委会要通过解释基本法来表示，特区法院没有对主权者行为的司法管辖权？说到底，特区法院发起的是政治斗争，既然如此，法律的解决思路无疑有些笨拙，况且让中央直接否定特区法院，既伤及终审庭的面子，又损害中央的权威。为此，中央的政治策略是避免直接与终审庭发生冲突，而通过政治的渠道来解决。于是中央首先发起了舆论攻势，从法理上对终审庭判决中所阐述的对主权行为的司法管辖权展开了批评。

　　2月6日，新华社以新闻稿的方式播发了内地四位曾经参与基本法起草的著名法学家肖蔚云、许崇德、邵天任和吴建璠对该案判决措辞严厉的批评。他们不仅认为香港特区法院没有凌驾于全国人大及其常委会之上的权力，而且也没有违宪审查权。肖蔚云教授认为：“香港特区是中华人民共和国不可分割的一部分，是我国的一个直辖于中央人民政府的地方行政区域，在这个前提下才谈得上人大授予特区高度自治权，特区的这种地位决定了特区终审庭根本无权审查和宣布人大及其常委会的立法行为无效。”终审庭的判决“实质上是认为自己可以凌驾于人大及其常委会之上，这既违反宪法，与国家体制不符，也是完全违背‘一国两制’的原则的。”肖蔚云教授认为“审查香港法律是否符合《基本法》是全国人大常委会的权力，不是终审庭的权力。”[53]而邵天任教授更是从政治上指出：

　　判词的意思很清楚，就是特区终审庭的权力带有主权性质，这是十分荒谬的，我国是一个单一制国家，国家主权不可分割，由中央政府统一行使。判词宣称终审庭的权力从主权派生而来的，据此便可宣布国家最高权力机关的立法行为无效，这实际上是把香港变成一个独立的政治实体。[54]

　　如果熟悉香港回归的历史，就知道在中英两国关于香港主权回归的政治斗争中，部分香港民主派人士主张英国不应该把主权交给中央，而应交给香港，从而“把香港变成一个独立的政治实体”。由此，“把香港变成一个独立的政治实体”曾经是中央政府批评香港政治反对派的主要罪状。而今天这个罪状被用到了特区的终审庭，由此引起的强烈政治反响可想而知。这意味着终审庭发起这场政治挑战的性质相当严重。

　　四位法学家因为捍卫基本法中关于国家主权和中央权威的规定而获得了“四大护法”的美名，他们的言论无疑代表了中央的声音，但在严格意义上，他们都是学者、教授，又可以看做是他们自己的言论。无论言论是否正确，也不管措施是否得体，都不能看做是中央对终审庭的批评。这种舆论战的方式既避免中央与终审庭的直接冲突，又恰如其分地表达了中央的态度，无疑是一个高超的政治智慧。在内地法学家定调之后，香港的爱国爱港阵营，包括港区人大代表、政协委员、前基本法筹委会、咨委会等成员纷纷发表言论，批评终审庭的判决。一方面，他们呼应内地四大法学家的言论，认为“基本法没有赋予终审庭审核全国人大决议的权力，在中国宪法和基本法中都找不到一句话说香港终审庭有这个权力。全国人大是最高立法机关和最高权力机关，全国人大对宪法和基本法的解释权是宪法赋予的，如果香港终审庭可审查人大决议，宣布人大决议违反基本法，那就超越了人大的地位，将自己凌驾于全国人大之上，香港终审庭那样做不单违反基本法，也违反宪法。”[55]

　　另一方面，他们批评终审庭这个裁决，令在本港享有居留权的人数大量增加，加重香港社会各方面的负担，影响今后香港的经济复苏和长期繁荣稳定。正如前基本法草委邬维庸所言：

　　想当年，控制特区人口有秩序地增长是为了维持香港稳定繁荣的重要政策之一，这次的判决，肯定与当年立法意向背道而驰。不但大大增加了香港社会负担，亦引进了不少社会问题，甚至激化了社会矛盾对立仇恨。正当香港特别行政区面临经济衰退，失业率高升之际，此举令香港百上加斤，影响香港特别行政区深远巨大，可能令我们的经济复苏遥遥无期。[56]

　　需要注意的，终审庭对吴嘉玲案的判决不仅试图宣布对主权者行为的司法管辖权，而且由于对基本法有关条款的解释与基本法草委们的理解完全不同，判决结果可能导致大量的内地居民因为想成为香港永久性居民而涌入香港，从而给香港的教育、卫生、福利和公共设施等带来巨大的压力。[57]因此，香港工商界、中产专业界和基层人士普遍不同意这样的判决。把对终审庭判决内容的批评与终审庭的政治挑战放在了一起，特区法院陷入了被动局面。

　　阵线已经明了。终审庭在该案中激进的政治宣战已将自己置于中央政府和特区政府、爱国爱港阵营、工商界专业界和地区人士的对立面，而与自由派大律师和反对派阵营结成同盟，从而使香港终审庭在香港政治中失去了超越党派政治的中立性。在一片批评声中，2月5日，香港大律师公会发表声明，认为终审庭的该判决“对于保障基本法内‘高度自治’的原则和确定香港法治及司法独立的精神意义重大。”[58]香港律师会也发表声明支持该裁决。2月9日，大律师公会再次发表声明支持终审庭在居港权案件中的判决，并认为有关的批评“均出于对判词的错误理解。”除了自由派大律师和民主派团体的支持，终审庭自然获得了美国和英国这些所谓的西方自由世界的支持。2月11日，美国国务院发表声明，指“美国强烈支持香港的法治及司法。”声明又称终审庭的裁决，“是法治及司法独立这个香港赖以繁荣稳定的要素的重要例子。”“裁决同时显示出‘一国两制’在实际上如何执行。任何损害法院权威的企图，将受到美国及许多其他在香港有利益的政府所关注。”[59]同一天，美国商会也发表声明支持终审庭的判决，认为它“充分体现了基本法中的‘一国两制’，肯定了香港司法制度的独立性。”“任何推翻香港终审法庭所作出的裁决的企图或冗长的争论，将可能削弱人们对香港特区立法及其司法制度独立性的信心。商会虽然认为裁决无疑对香港社会带来深远影响，但法庭不应因此做出让步。”[60]

　　香港陷入了回归以来最大的政治纷争，特区政府一时不知何去何从。维护居港权的团体和市民不断到特区政府请愿，要求按照终审庭的判决，给这些有香港永久性居民权、但未经特区政府和内地公安部门审批的偷渡客居留权，可特区政府一旦同意这么做，无疑就意味着站在了终审庭的一边。在这场涉及中央与特区、行政与司法的微妙权力关系中，特区政府进退两难。在2月8日行政长官发表的声明中，一方面表示“尊重司法独立”，另一方面表示“十分重视内地法律专家就香港终审庭最近裁决发表的讲话”。这与陈方安生在署理行政长官时候高调支持终审庭判决的立场形成了明显的对比。在这种情况下，特区政府于2月12日派律政司长梁爱诗赴北京与肖蔚云等四位法学家进行了座谈，听取他们的意见，并与国务院港澳办、全国人大常委会法工委有关负责人进行会晤。梁爱诗表示，此行最大的收获是“了解到内地方面对终审庭的判决的主要关注点是终审庭判词中涉及全国人大及其常委会的权力、地位以及对香港基本法解释的一些说法。他们认为这些说法与国家宪法、香港基本法的原则有所违背，应当设法予以纠正。”[61]

　　（二）司法的尊严与体面

　　四大法学家的权威训诫虽然在社会舆论上对终审庭施加了压力，但这仅仅是解决问题的前奏，问题是如何在法律上纠正终审庭宣布的对主权者行为的司法管辖权。需要注意的是，终审庭的对中央司法主权的挑战不是最后案件的法律判决，而是在法律推理过程中的一段法理阐述，甚至与案件判决结果没有任何关系。在该案的初审判决和上诉审判决中，根本就没有涉及这个问题。这无疑增加了通过法律程序来解决问题的难度。在基本法的框架下，只有两种纠正办法，一种是终审庭另案纠正，一种是全国人大常委会释法。对于前一种办法，另案何时审理不得而知，若不能及时纠正就起不到立竿见影的政治效果。对于后一种办法，人大释法总不能自我肯定主权不受司法审查。主权本来就在中央，如果自我重复，效果显然不很好，况且这会形成“一个主权、各自表述”的效果，客观上无法纠正终审庭的错误。因此，从纠正终审庭错误判决的角度看，严格按照基本法来解决的法律思路显然不能起到最佳效果。在这种情况下，中央与特区政府想到了一个巧妙化解的政治化解思路。

　　2月24日，特区政府律政司向终审庭提出申请，请求终审庭就居留权案所做出的裁定中涉及全国人大及其常委会的部分做出澄清。理由是“内地有关方面十分关注终审庭判决中提及有关全国人大及全国人大常委会的权力及地位，以及解释基本法的说明，内地有关方面认为这些说明应该纠正。”律政司发言人强调，提出该申请并非请求重新审理案件或寻求推翻法院裁定的任何部分，而是由于有关事宜引起广泛关注及其在宪制上的重要性，因此透过香港内部的制度，由法院自行决定是否做出澄清是最适当的处理办法。[62]

　　面对来自舆论和特区政府的压力，2月26日上午，终审庭首席法官李国能等5位法官就特区政府提出的申请正式开庭审理，代表特区政府的资深大律师马道立在庭上表示，政府无意要求终审庭重新审理案件或推翻有关判词内容，而是希望终审庭对有关内容做出最权威的解释。根据普通法原则，法院一般不会在宣判后再解释判词内容，因此这次请求十分罕见，但有关问题已构成香港回归以来第一个重要的宪制性问题，社会各阶层均深切关注并就此发生争论，政府请求终院考虑基于公众利益，就此特殊澄清。终审庭有关判词引起的社会和政府关注的内容包括：（a）终审庭凌驾于人大；（b）终审庭给予自己监察人大的权力；（c）人大立法的权力受到限制。因此，政府希望终审庭能够做两点澄清：（a）终审庭在人大或人大常委会所通过的立法行为的权力范围；（b）人大常委会根据基本法158条（1）阐释基本法的权力。

　　5位法官在听取陈词后，旋即于下午2点半宣读判决，就备受争议的判词内容做出澄清：

　　特区法院的司法管辖权来自《基本法》。《基本法》第158（1）条说明《基本法》的解释权属于人大常委会。法院在审理案件时，所行使解释《基本法》的权力来自人大常委会根据第158（2）及158（3）条的授权。我等在1999年1月29日的判词中说过：法院执行和解释《基本法》的权力来自《基本法》并受《基本法》的条文（包括上述条文）所约束。

　　我等在1999年1月9日的判词中，并没有质疑人大常委会根据第158条所具有解释《基本法》的权力，及如果人大常委会对《基本法》做出解释时，特区法院必须要以此为依归。我等接受这个解释权是不能质疑的。我等在判词中，也没有质疑全国人大及人大常委会依据《基本法》的条文和《基本法》所规定的程序行使任何权力。我等亦接受这个权力是不能质疑的。[63]

　　终审庭就自己做出的终审判决做出了澄清。这在司法史上，至少在普通法的历史上，这样的例子实属罕见。然而，这不是一个简单的司法判决，而是一场政治斗争。在这场政治斗争中，迫于政治和社会压力，终审庭纠正了自己的错误。在普通法的法律传统中，终审判决是没有错误的，因为法律的真理就掌握在法官对法律的理解和解释之中。然而，高等法院终审庭之所以陷入这种政治困境，不仅因为中国不存在普通法传统，而且由于终审庭作为一个地方法院，忽略了“一国两制”下中央主权与特区自治权的政治关系。

　　需要注意的是，终审庭在承认错误的同时，保持了不卑不亢的司法尊严。在终审庭的澄清判决中，没有一句提到全国人大代表大会是最高国家权力机关，更没有提到国家主权之类的字眼，甚至也没有提到宪法，而是一切以基本法为最终依据，即以基本法作为最高的权威，对全国人大及其常委会的权力的遵循也被吸纳到基本法中。终审庭仅仅表示：“我等在判词中，也没有质疑全国人大及其常委会依据《基本法》的条文和《基本法》所规定的程序行使任何权力。我等亦接受这个权力是不能质疑的。”这种表述的法律意涵是：如果全国人大及其常委会的权力违背了基本法的规定，依然可以进行“质疑”。换句话说，终审庭的澄清不过以委婉而隐蔽的方式坚持了自己的立场。[64]这样的表态内容虽然不是中央所满意的，但只要有了这样的表态，做出认错的姿态，中央也不会深究具体的措词和内容。[65]

　　（三）古典政治技艺及其限度

　　如果严格从法律上来讲，在这场涉及司法主权归属的政治斗争中，中央是主角，理应按照基本法规定的程序来直接面对这场涉及主权的挑战。然而，在上述整个政治过程中，中央政府除了原则性地表明要遵守“一国两制”和基本法之外，从始至终没有公开站出来表明自己的态度。[66]而在政治的舞台上始终是北京的法学家和香港爱国爱港阵营，这是一种典型的中国风格的政治，充满了古典的政治智慧。一方面，中央要向国际社会表明，中央不干预香港内务事务，香港高等法院终审庭的判决问题要在香港特区内部来解决。另一方面，也是更主要的，香港回归之后，围绕香港问题的矛盾性质发生了变化。当年中英两国之争涉及主权归属，得真枪真刀对着干。但香港回归之后，虽然涉及司法主权归属的斗争，但这是中央与香港在一个大家庭内部的斗争，用陈佐洱的话说，是“一个国家里的事情”，[67]即使中央与反对派之间存在着矛盾，充其量是“一国之内”的家庭内部矛盾，中央需要以相对温和的政治手法来处理。这种内外有别、区分两种不同性质的矛盾的政治思路，清晰地反映到关于“爱国者”这个概念的理解中。

　　在中英谈判中，邓小平对“港人治港”有清晰的界定，即“爱国者”治港。但问题是“什么叫爱国者？　”邓小平清晰地指出：“爱国者的标准是，尊重自己民族，诚心诚意拥护祖国恢复行使 对香港的主权，不损害香港的繁荣和稳定。只要具备这些条件，不管他们相信资本主义，还是相信封建主义，甚至相信奴隶主义，都是爱国者。我们不要求他们都赞成中国的社会主义制度，只要求他们爱祖国，爱香港。”[68]换句话说，一个人可以不爱主权意义上的民族国家，但必须爱历史意义上的文明国家，可以不爱中华人民共和国，但是必须要爱中国、爱中华民族，由此支持国家的统一、支持香港回归。这样一个“爱国者”标准实际上将是否拥护祖国大家庭的统一这个民族标准置于支持或反对社会主义的政治标准之上，将维护中华民族的最高政治利益置于支持中国共产党的政治统治之上。也就是说，传统的儒家伦理原则高于意识形态的政治原则。这其实是“一国两制”的精髓所在，即这里所谓的“国家”不是现代意义上按照法律或者社会契约组织起来的政治组织，而是一个先于法律且高于法律的在历史上自然形成的文明共同体，而在我们的宪法序言中，恰恰以现代宪法的方式肯定了这个文明共同体。[69]这样一种“国家”概念，完全是古典意义上的国家，“国”不过是一个放大了的“家”，现代国家的政治原则与传统家庭的伦理原则保持着内在的一致性。

　　正是基于这种古典的政治原则，中央在处理香港问题时，恪守着“家政”的基本原则。这里所谓的“家政”不是西方传统中所谓的不具有政治内涵的经济事务，[70]而是一套基于伦理原则的政治形态。在大家庭的内部，一切矛盾和冲突通过政治协商来解决，不仅要照顾到协商各方的利益，而且要照顾各方的感受，从而强调家庭内部共同利益的一致性，而不是各方利益差异的多元性。强调家庭政治的和睦，而不是各方自身的权利；强调总体上皆大欢喜的和谐效果，而不是对错分明的形式主义。而这样一种家政原则的基础在于，这个大家庭有一个相对分离甚至敌对的外部世界，正是这个外部世界强化了家庭内部的团结和一致性。传统儒家伦理中这种基于“差序格局”形成的内外有别原则，与社会主义传统中区分两类不同性质的矛盾以及统一战线理论紧密地结合在一起，使得中央在处理香港问题时，把中央与香港特区关于司法主权之争理解为“一国”大家庭内部“两制”之间的内在冲突。

　　需要注意的是，当年彭定康曾经成功地挑起了中央与香港之间的矛盾，使得中央不得不与香港的民主派直接交手。而今，中央必须避免这种直接的矛盾冲突，必须想办法化解这些矛盾。况且终审庭是国家建制力量，是中央管治香港所要依赖的统治力量，如果在司法管辖权问题上公开与终审庭发生严重的冲突，显然会伤害政治大家庭内部的和谐，是不明智之举。因此在这场政治纷争中，既要捍卫中央主权的尊严，但也必须顾及终审庭的体面，尽量避免正面冲突，避免冲击体制，伤及感情，这样才能维护家政的伦理基础，为中央与终审庭以后按照基本法设计的释法机制进行合作奠定了政治基础。

　　正是在这种古典家政的政治原则下，我们才能理解为什么中央在解决司法管辖权的法律技术问题上，首先采用的是法学家从学理上的“权威训诫”，这显然是出于家政的“教育”原则。也就是说，协商政治不仅仅是利益之间的交换，以及意见之间的平等对话、理解乃至形成共识，而且包含了一方对另一方（往往是权威一方对服从一方）的说服、教育和训诫，从而使其认识到大家庭本身利益的一致性，即国家和民族利益的至上性或“一国”的重要性与主权的神圣性。然而，在涉及大家庭这个共同利益本身的维持上，协商的空间与余地其实很少，因为这已经涉及到了大家庭共同利益的边界，是形成家庭内部与外部划分的边界，它实际上是政治协商基础。如果没有这个基础，也就不存在政治协商。政治协商正是建立在根本政治利益的一致性或共同认可的最大利益的基础上。正是这个根本利益或者共同利益，成为区分爱国与不爱国的边界。在这个地方，没有协商的余地，而必须服从权威的训诫。而在“一国两制”的这个政治格局中，这个共同利益或者根本利益就是被基本法所确认的香港主权的归属。在主权问题上，中英谈判中邓小平明确指出：“主权问题不是一个可以商量的问题”，而在1997年香港回归之后，中央的主权权威也是不可以挑战的。因此，服从权威的训诫、利益和体面的相互照顾，是古典家政的基本原则。而协商政治之所以可能，在于在边界的内部已经存在着政治权威，具体而言，就是香港必须认同中央的权威，只有在这个前提下才能有协商政治。

　　由此，我们也能够理解，为什么中央会推动特区政府出面要求终审庭就终审判决有关内容做出澄清。这其实是家政伦理原则中一个两全其美的办法。由终审庭来澄清，既不影响判决的效力，也符合司法程序；既尊重终审庭，也满足中央的要求。正因为如此，当终审庭做出澄清，表示认错之后，全国人大常委会法工委在第二天就以发言人发表谈话的方式表示：“我们认为，香港特区终审庭2月26日的判词对于澄清1月29日的判词是必要的。全国人民代表大会是中华人民共和国最高国家权力机关，全国人大及其常委会将按照‘一个国家，两种制度’的原则和《香港特别行政区基本法》行使职权。”[71]这既是对终审庭认错的接受，也是对终审庭的安慰。负责港澳事务的国务院副总理钱其琛在被香港记者问及对终审庭的澄清是否满意时，也是原则性地表示人大法工委已作了回应。至于是否采取进一步的行动，他表示“目前就这样吧。”[72]

　　然而，受西方教育的香港大律师们并不能理解这种顾及体面的、中国传统式的政治风格。大律师公会在特区政府向终审庭提出要求澄清的申请后，“表示担心港府的做法，是采用了错误的程序。……在现行之制度下，法院在一件案件宣告判词后便完全履行了其司法上之职能，再没有权力去重开或审查已经宣告之判词内容（functus offcio）。……这项程序一经采纳，便会构成一个具有潜在危机的先例：败诉者就会以‘不明白’判词为理由而争取另一个法庭陈词的机会。”[73]港大教授陈文敏也表示，政府的做法开了一个“危险先例”，可能导致日后不服法院判决的人，会要求翻案。而且政府的要求，使终院陷入进退维谷的尴尬境地，澄清若不能让北京满意，即会火上加油；若北京满意，公众会觉得终院向北京屈服，影响终院威信以及香港的司法独立。这些大律师们完全按照西方式的思维理解“一国两制”，希望展开西方式的法理辩论，从法律上清晰地界定中央与特区关于司法主权的划分。即使对终审庭判决持保留意见的陈弘毅教授也是撰写长文仔细分析终审庭判词中的推理逻辑。[74]

　　然而，时至今日，内地的法学家较少撰文详细分析终审庭判词中的法律推理，以及由此触及到的基本法本身性质的复杂性。内地法学家辩护的法理基础是主权理论，而且把主权理解为绝对的不受任何约束的政治权威，这很容易用权威的训诫来取代理性的对话和探讨。由此，这种古典的家政反而增加了香港自由派大律师们对中央举措的担忧和不信任，古典的家政在香港的现代法治环境中受到了质疑。这不仅是一场中西之争，也是一场古今之争。然而，一旦把这场法律上的司法管辖权之争理解为一场政治斗争，则理性的学理讨论似乎变得多余，因为政治关心的不是学理上的正确或错误，而在于政治效果，在于社会能不能接受，在于政治权威的归属。如果说内地法学家误解了终审庭的判决内容，那是因为终审庭首先误解了宪法案件的性质。宪法案件并不是普通的法律案件，从来都是政治案件，对宪法案件的审理必须具有政治思维。况且终审庭做出这样的判决本身就包含了明确的政治目的：抬高特区法院的权力并试图凌驾于中央的权力之上。然而，这无疑是一个错误的政治判断，它既没有遵守政治上的审慎美德，也没有遵守自我节制的司法美德。正如陈弘毅所言：

　　说掌握违宪审查权的法官须有政治智慧，并不是说他们应受政治支配而放弃法治原则，而是说由于违宪审查权的行使，涉及司法、立法和行政权力的相互关系，由于此权的行使涉及如何对一些原则性的、流于笼统的宪法性条文进行解释，涉及如何权衡不同的价值观念、社会利益、以至政策取向，所以法官没有可能机械地做出判决，而需要做出价值判断，需要做出政策性选择，需要在一定程度上扮演伟大的立法者，以至杰出的政治家的角色。这就是政治智慧（有别于法律技术上的造诣）的意义。[75]

　　当然，大律师公会主席余若薇对此显然有不同的理解，她在1998年1月9日的法律年会的演讲中强调“法官不应回避而要勇于做出一些法理上正确、但政治上不明智的决定。”这实际上是激进的自由派大律师对法院发出的政治邀请。