中华法系道德文化精神及对未来大中国法的意义

一

、 中华法系诸 问题

(一 )中华法系的含义与分期

        法系是法律文化的一种存在和表现形态。一般认为 ，法系是指 由拥有某些共 同传统和重要特征的两国或两地区以上的法律所构成的法 的体系。人类迄今存在过 的法系 ，依不 同的标准有不同的划分 。①按历史分类法 ，中华法系是人类历史上最著名的五大法 系之一 。② 依 笔者的见解 ，中华法 系是指发源于我国上古解体于晚清 、以中国法为母法 、以唐律为代表 、以礼法结合德主刑辅为特征发展起来 的东亚法律体系 ，包括传统社会的中国法 、朝鲜法 、日本法 、琉球法、安南法和暹逻法等。中华法系萌芽于传说中的“三皇五帝”时期 ，经夏商西周 的发展 ，形成了以五刑(墨 、劓 、刖 、宫 、大辟 )为中心 ，以礼和刑为主要内容与形式 的法律体 系。随着春秋战国的变革和秦汉帝国的统一与扩张 ，西周时期 的法律体系又经历了破裂 、重建和发展的过程 ，以战国时期魏国《法经》为基础发展起来的秦律和汉律构成了中华法系的基本框架 。从西汉到隋唐的几百年间，中国法律开始 和完成了儒家化运动 ，这个运动的最后结晶是唐律的形成。唐律是唐代法律的总称 ，包括律 、令、格 、式 四种法律形式 ，其中《唐律疏议》是代表。此后 ，唐律一方面为中国的宋元明清诸王朝所继承，形成一脉相承 、沿革清晰的国内法律传统 ；另一方面又为东亚诸国所接受 ，成为中华法系的有机组成部分 。所 以，唐律尤其是《唐 律疏议》被公认为是 中华法系的代表。如果从时间和空间两方面来界定 ，在中国的上古到先秦这段时间为中华法系的初创期 ，其范围限于中国本土。在秦汉至隋唐这段时间为中华法系的成型期 ，其范围包括东亚大陆 、朝鲜半岛、日本列岛、琉球群岛和中南半岛部分地区。在 中国的宋至清末这段时间为 中华法系的延续和 内部 变化期 ，其范围还是包括上述地区，但在这段时间内，从 中国继受的东亚诸 国法 已逐渐本土化或干脆为本土法所改造和取代。③不过，从法系的构成要件上看，中华法系还是成立的。

(二)中华法系的传播及其原因

        中国法从秦汉特别是从魏晋时期开始 ，就已经向东 、南 、西 、北 四个方向传播 ，但对外产生大规模影响的始于隋唐时期 ，特别是到唐代达到了顶峰。公元 701年 ，日本颁行划时代 的古代法典《大宝律令》，这部法典在篇 目、结构 、内容甚至文句方面 ，基本类于唐律 ，只是在某些方面略加简化省略罢了。至于古代朝鲜 ，《高丽史·刑法志》载 ：“高丽一代之制大抵 皆仿于唐 ，至于刑法 ，亦采唐律 ，参酌 时宜而用之 。”古代越南称为安南 ，大约在公元 9世纪中期 以前 ，安南适用中国的唐律 ，到公元 1042年 ，越南李太尊颁布《刑书》三卷；公元 1230年 ，陈太尊颁行《国朝统制》中的《国朝刑律》，这前后两部法律均 以唐律为蓝本 ；后来成于黎氏王朝的《鸿德刑律》，亦是以唐律为主折衷宋 、明律而成 的。还有 ，在中国周边 的琉球 、暹逻 、大理 、吐蕃 、辽 、西夏、金等地区 ，亦时间不一 、程度不 同地移植 、仿效或吸纳了中国的法律 。这样 ，就形成 了一个以中国为中心 ，以中国法为母法，以唐律为代表 ，布及东亚诸 国广大区域 的法律体系。这就是中华法系。④中华法系的形成 ，不仅对东亚地 区法律文化和法制文明的发展贡献巨大 ，而且亦有世界意义。如果我们将 中华法系的代表《唐律疏议》与罗马法的代表《法学阶梯》简单 比较一下 ，发现一个有趣的事实是 ，《唐律疏议》颁布于公元 653年(唐高宗永徽二年)，《法学 阶梯》制定于公元 533年(查士丁尼皇帝第三任执政官期间)，这两部分别代表古代东方与西方法律秩序的著名法典 ，在互不相通的情况下 ，其诞生的时间如此接近，真是人类法律史上的一大奇观。⑤ 但更有意义的事实是 ，《唐律疏议》与《法学阶梯》所代表的中华法系与罗马法 ，在古代东亚世界和地中海世界是通行 的，而且影 响深远 ，这是它们作为世界性法律体系的共同之处 ，即对人类法律文化和法制文 明的重大贡献。所 以，日本学者仁井 田陛教授在对 比研究了唐代律令与 日本律令之后说 ：“耶林说过 ：‘罗马曾经三次征服世界 ，第一次是用武力 ，第二次是用宗教，第三次是用法律。’然而，大体上可以说，中国亦是一以武力，二以儒教，三以法律支配东部亚细亚的(不过 ，其武力支配未达到 日本)。蒙受中国法律影响较多的民族和地区，东至 日本和朝鲜 ，南达越南 ，西

及所谓西域 ，北到契丹和蒙古 。”⑥中国法之所以在唐代对外大规模传播 ，原 因是多方面的，但笔者以为主要有三个方面 ：一是地理近 ；二是 国力强 ；三是文化优。地理近不用多解释 ，朝鲜、日本 、琉球 、安南 、暹逻 ，以及历史上的大理 、吐蕃 、辽 、西夏 、金等地方政权 ，都是唐代中国的周边地区，便于包括法律在内的文化交流和扩散 。同样 ，国力强亦不用多解释 ，隋唐尤其是唐代国力强盛 ，是当时亚洲政治 、经济 、军事 、外交和文化的中心 ，唐都长安是一国际性的大都市 ，前往大唐和居住长安的外国人人数众多。这些外国使节 、留学生 、商人 、僧人 、艺人等 ，都不同程度地引起或推动了包 括法律在 内的文化交流与传播。⑦ 文化优是指 以唐律为代表的中

国法是 当时东亚地区最发达的法文化 ，相对于周边地区的习惯法拥有 的绝对先进性 ，其先进程度曾使得

日本留学生感叹 ：“大唐者 ，法式备定珍 国也 ”。⑧而人类文化 ，包括法律文化 ，有一种 自我交流的能量 ，这种能量表现在相对先进 的一方 ，总是透过人 的行为积极地 向外渗透和扩张。这有点像流体力学原理 ，即不平衡 中高低之 间的惯性流动。唐代中国与周边地 区之间法律文化 的不平衡 所引起 的传播 ，亦可 以说是历史力学原理 的一种表现。

(三 )中华法系的精神与原理

        中国法之所 以在唐代对外大规模传播 ，其中很重要的一条同时亦是它 自身最重要 的原因，就是它相对周边地 区的先进性 ，而这个先进性正是 中华文化优越性的体现。那么 ，它的先进性和优越性又体现在何处呢?从法文化角度而言 ，我们可以从法律形式和内容实质两方面来认识。从法律形式上讲 ，以唐律为代表的中国法的状况 ：一是成文的，二是体系化 的，三是法典化 的 ；而周边地 区的法律状况 ：一是不成

文 的，二是无体系的，三是非法典 的。表明唐代中国周边地区的法基本上还都处在原始和半原始的习惯法状态 ，这使得中国法相对于它们在形式上拥有绝对 的先进性。从 内容实质上讲 ，以唐律为代表的中国法不仅 内容完备成熟 ，其有关政制 、行政 、刑事 、经济 、婚姻 、家庭和诉讼等国家与社会的主要方面都有明确 的法律规定 。譬如 ，刑事性的《唐律疏议》就有 500条 ，其他唐令 、唐格 、唐式则更多 ，所 以 日本留学生说 ：“大唐者 ，法式备定珍国也”。对法来讲 ，形式先进 、内容完备当然重要 ，但更重要的还是渗透在法的内容和形式之 中的文化精神。文化精神决定法的特质 ，从而塑造法 的面貌和支配法 的发展 ，并藉 此表现出它的先进性和优越性。那么 ，中华法系的文化精神是什 么?我把它归纳为礼法文化 、情理依据 、仁义精神 、道德原理。简要说 ，礼法结合 、德主刑辅是 中华法系的基本特征和结构 ，所 以中华法系亦可以说是一种礼法文化 。这个礼法 以情理为依据 ，情理体现了仁义精神 ，仁义最后扎根在 天地 阴阳刚柔之道上 ，亦 即以天理或者说道德为其原理 。可见 ，作为中华法系文化精神的这几 个方面并不是并列的 ，而是层层递进 、相互 关联 、一体贯通的 ，最后落实在作为原理 的天理或道德之上 。对此 ，我们可 以中华法系的代表《唐律疏议》来加以说明。唐律 疏议 ·名例》开宗 明义说 ：“德礼 为政教之本 ，刑罚为政教之用 ，两者犹 昏晓阳秋相须而成者

也。”⑨ 意思是说德礼是政教的根本 ，刑罚是政教的辅从 ，两者的关系犹如黄 昏与早晨 (相续为一天 )、春天与秋天 (相续为一年)，只有相互结合才能构成完美的整体 。这个指导思想融合了儒 、法 、道三家思想 。从概念的倾向上讲 ，“德礼”是儒家的，“刑罚”是法家的 ，“昏晓阳秋 ”是道家的。儒 、法 、道三家 的思想在国家法典 中融为一体 ，这是西汉以来 中国法律发展到唐代 “臻 于完备”的表现。《唐律疏议》贯彻的这个思想体现了中华文化之道 。

“道”是传统中国文化 的最高范畴。⑩ 依据 中国经典表述 ，道 的基本要素是 阴与阳 ，其结构是阴阳一体 、阳主阴从 ，而阴阳的关系是互涵 、互摄 、互转 ，亦 即对立 、统一 、转化 (所 以生生不息 )的辩证关系。这

个思想来之于我们的先贤对天 、地 、人 ，亦即 自然 、社会 和人类的观察 、思考 、概括和提炼 ，从而形成了贯通天 、地 、人 ，亦 即包括 自然 、社会和人类在 内的统一的哲学 。⑩其一贯之道 即是宋儒周敦 颐在他著名 的《太极图说》中所说的 ：“立天之道 ，日阴与 阳，立地之道 ，日柔与 刚，立 人之道 ，日仁与义。”⑩ 广言之 ，为“西法东进”或“西法东渐”。⑥ 西法东进可分为两个时期 ，第一期是东亚法近代变革的开端 中华法系

从其子法开始解体。首先是 日本于 1868年实行“明治维新”，放弃源 自中国的律令体制和 固有法 ，大规模地移植西方法 ，建成 以欧陆法为范本 的近代法制。这一举动的后果及其意义 ，可以说是中华法系从它的法开始趋于解体 。随着 日本的强大和 中 日战争 的爆发 ，朝鲜成为 日本 的殖 民地 ，琉球(即现今 的冲绳)成为 日本 的一部分 ，台湾被清政府割让给 日本。这样 ，这些 中华法系原先 的属地／空间遂成为移植于西方的 日本殖民地法 的管辖地 。同样 ，越南在法国殖民者 占领下亦从 中华法系中脱离出去。到 19世纪末 ，严格意义上的中华法系实际上仅存作为母法的中国法而已。故而 ，中华法系的解体是一个从域外到本土 ，从子法到母法的逐步瓦解和收缩 的过程 ，从初起到终结大致经历了 40余年。作为中华法系母法的中国法 ，虽然 自唐宋以来 内部 已有 了收缩 的趋势 ，但并没有 中断 自身的连续性。⑩ 一直到公元 19世纪中期 ，先是西方列强后来是 日本帝 国主义 ，强迫清政府签订 了一系列不平等

的条约 ，确立 了他们在华 的“领事裁判权”后 ，中国自古 以来的司法主权部分丧失 ，中华法系在本土受重创。到 19‘世纪末 20世纪初 ，在 中华法系的子法 已全然解体 的情况下 ，清廷迫 于压力 正式“变 法修律”。尽管晚清“变法修律”是学习西方 的，但实际情况是 ，从 1900年清廷颁布“变法修律”的谕 旨开始 ，到 1905年派 5大臣出洋考察 ，经过反反复复 的寻觅 ，最终还是选定 了 Et本作为引进西方法律文化 的模范国 ，因此可 以说 ，晚清中国是继受 了 日本化 的西方法律文化 。@ 就东亚法在 近代 的变革来说 ，这是西法东进的第二期 。随着这一期的展开 ，作为中华法系母法的中国法整体瓦解。至此 ，曾经作为实体的中华法系不再存在 ，而是被视为具有法律文化传统和遗产意义的历史性法系。自中华法系解体 以来 ，中国自清末至中华 民国的法制近代化 ，经历 了从模仿 Et本到受欧美影响的过程 ，虽建有“六法全书”体系 ，实则还是被纳入 了移植的西方法系。中华人 民共和国成立后因受苏联模式的社会主义法制影响 ，因此 ，中国大陆的法制又被纳人了社会主义法系。中苏关 系破裂后 ，中国大陆尝试放弃苏联模式 的社会主义法制 ，但在 1966～1976年 的“文化大革命”十年期间 ，中国大陆的法制遭到了毁弃 。1978年改革开放以来 ，中国大陆重新建设有 中国特色的社会主义法治国。经过 了这么多的反复与变迁 ，我们对现今中国大陆法 ，在体系上既不能简单地将它归之于移植 的西方法系 ，亦不能视 同于前苏联模式 的社会主义法。在某种程度上 ，它已是一个将 中国 自身 、西方和社会主义诸要素混为一体的新法律体系。 ‘

三、未来大中国法的架构

   在中国大陆建设新法律体系的同时，香港和澳门开始回归祖 国。按照中国政府和英国、葡萄牙政府分别于1984年 12月 19日和 1987年 4月 13日签署的《联合声明》，按照《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》的规定 ，香港 已于 1997年 7月 1日，澳 门已于 1999年 12月 20日分别 回归祖 国，中国人民已恢复对香港 、澳门的主权行使。台湾何时回归祖 国，实现海峡两岸 的统一 ，虽然现在还不能开出一个具体 的时间表 ，但统一是历史 的趋势 。因此 ，当代 中国法律的现状是两岸 四地三法域 ，即海峡两岸的中国大陆 、台湾 、香港和澳门四地 ，形成 中国大陆法 、台湾地区法和香港 、澳 门特别行政 区法三个法域 。展望未来 ，大 中国法的架构有望形成 ，届时应是两岸 四地一法 系。当然 ，这里 的法系不是 比较法意义上的“法系”④，而是指同一国家主权下的法律体系。未来 中国可能的统一 ，有助于在 国家最高主权和根本法的基础上 ，整合中国大陆 、香港 、澳门和台湾地区的区际法律 ，构成多样性 的统一 ，最终大中国法有可能形成 。大中国法的形成 自有中华法系的要素，但它既不是新中华法系的出现 ，亦不是 中华法系的复兴。这部分是 因为，大 中国法的内部差异显著，形成不了有机的整体 ；部分还因为大中国法内各地 区法的概念 、法源 、学说 、制度 、法律教育和法律职业等，基本上都不 同于传统的中华法系。是否可以这样说 ，未来大中国法是在现代法律的基础上 ，融人 中华法系若干有生命力 的要素而形成 的新的法律体系。但 由于它是一国主权 内区际法律的整合 ，因此依法系理论 ，它还不是严格意义上的法系。但不管怎样 ，“在大陆的广阔土地和众多的人 口中形成了更加完善的适合社会主义市场经济的法律体系 ；在 600多万人 口和 1000多平方公里的香港 ，原有 的普通法法 律体系基本不变；在 40万人 口和 10多平方公里的澳 门，原有的大陆法体系基本不变。这就在世界的东方 ，出现 了一个 由中国人创立 的、历史上还没有过的先例 ：以大陆 的法律体系为主体 的多种法律形式并存 。在这里 ，当代世界的几种主要法律存在于一体之中，而又各得其所 ，它产生 的积极作用和影响无 疑是对法律文化 的贡献。’④ 再加上拥有 中国传统和清末变法并具有大陆法系背景的台湾法。可以想见 ，在未来 的中国，将形成一个以大陆社会主义法为主体 ，同时并存具有普通法 内容的香港法和具有大陆法系特色 的澳 门法与台湾法为一体的新的法律体系。这无疑是人类历史最伟大的法律实验之一 ，中国将因此成为一个法律的世界。在这个新的法律世界 的形成中 ，作为中华法系文化精神 的道德原理将发挥重要作用。如前所述 ，道德原理的原则是责任优先 ，亦即《唐律疏议》所述 “德礼为政教之本 ，刑罚为政教之用。”正是 因为德礼本质上是一种基于道德的责任 ，所以德礼为本实际上就是责任优先 。责任优先使得唐律所代表的 中华法系 ，是从个体对群体的责任而不是从个体的权利 出发 ，从而在结构上成为一种责任一权利型的法。按照这个结构 ，权利以责任为前提 ，主体 的权利愈大责任就愈大 ；反之 ，主体 的权利愈小责任就愈小。所 以，生活在中华法系下的传统 中国人不是没有权利 ，而是他或她的权利存在于群体的关系中，且任何权利的有 、无 、大、小都要 以责任为前提并与责任成正 比例。因为人是道德的主体 ，法是主体价值的载体。中华法系的责任一权利结构 ，实际上是道德原理 的责任优先原则在人 与法上的贯通和展开。这与 以 自由为原理从个体出发的权利一义务型的西方法不同，但两者又各有其价值 ，因为道德与 自由都是人类所必需的。然而，在 当今的世界尤其是在 中国，从个人出发的 自由一权利 主义在某些方面已经过头了 ，如一味追求个人财富而罔顾公共利益 的经济动物行为 ，以及接受 、容忍甚至赞赏 、欣慕 、鼓励这种行为的社会舆论和政策导向 ，正需要从大众出发的道德一责任主义的思想和制度来批判和纠正 。由此可见 ，中华法系的文化精神 ，准确说是它的道德原理 ，为我们创新 中国法文化 ，建设有中国特 色⑤ 的现代法制 ，促进 大中国法的形成和融合 ，提供 了丰富的思想资源与精神动力 。利用和发挥好这个资源和动力 ，将有助于我们塑造中国新法律文化特质 ，为中国和人类创造一个新的法律世界。