新中国成立60周年之际实行特赦的时代价值与构想

　　【摘要】 值新中国成立60周年这一继往开来的重要历史时刻，应否适时行赦以及如何行赦，已经成为关涉国家法治发展与社会进步之重大现实问题。此时实行特赦具有重大的刑事政策意义与重大的时代价值。应从特赦的方式、条件、程序以及特赦的对象等方面进行分析，为进行特赦提供理论准备。

　　【关键词】60周年；特赦；价值；具体构想

　　一、前言

　　 2009年适值新中国成立60周年。在此继往开来的重要历史时刻，国家已决定于2009年10月1日在天安门广场举行国庆阅兵仪式。这无疑是一项充分展示党的执政能力和综合国力、增强民族凝聚力、提振国民士气的重大政治举措，是新中国成立60周年盛大庆典活动的重要组成部分。同时，国家还可以采取其他各种措施来展现国力，增进祥和喜庆氛围，切实为国庆献礼。而在建国60周年之际适时行赦，正是这样一种可以考虑的措施。事实上，已有部分学者、人大代表、政协委员对此给予了关注，并提出了相关建议。例如，重庆市发改委副主任吴刚等政协委员在2008年初便建议，希望国家能在建国60周年大庆之际对部分犯罪者进行特赦。而这一建议引起了社会各界的关注与讨论。随着新中国成立60周年大庆的日益临近，应否适时行赦以及如何行赦，已经成为关涉国家法治发展与社会进步之重大现实问题。对此进行务实而有针对性的深入研究，不仅可以彰显国家德政，增进社会和谐，为尚属严峻的犯罪态势提供补充应对之策，而且还可以从整体上促进现代赦免制度的重构与运作，有助于社会主义和谐社会的构建和宽严相济刑事政策的贯彻，因而具有非常重要的理论与实践意义。

　　二、新中国成立60周年之际实行特赦的时代价值

　　我们认为，基于国家的进步和社会的文明发展，在新中国成立60周年之际行赦，可以同阅兵仪式一样成为盛大庆典活动的重要组成部分。因为此时对于特定范围内的刑事罪犯给予特赦，不仅能充分发挥赦免制度所固有的刑事政策功能，而且还可以凸显诸多重大的时代价值。

　　（一）现代赦免制度的刑事政策价值功能

　　罪与罚的传统理念认为，犯罪是危害社会之恶，有罪而罚，本属天经地义。而对犯罪人予以赦免，其道理何在？古人曾云：“雷者，天之威，雨者，天之泽。威中有泽，刑狱之有赦宥也。有过者赦而不问，有罪者，宥而从轻，此君子所以推广天地之仁心也。”[1]可见，在古人看来，之所以设置赦免制度，乃推广天地之仁心也，实系神权时代之遗传。然而，如今已发展至科学理性时代，神权已被摒弃，赦免制度之存在基础亦似已丧失。但现实表明，神权时代之后，赦免制度非但未见消弱，反而日益发达。君权时代自不必言，即便在民主与法治得到极大发展的当代，赦免制度亦甚受重视。许多国家的宪法中均有涉及赦免之条文，甚至有关国际规约中也明确规定有死囚请赦之条款。而这些因素的存在，无形中给赦免权的行使奠定了稳固的根基。

　　事实上，现代赦免制度已不再是古代帝王基于至高无上之王权所给予犯罪人的“恩赐”，而是成为国家在刑罚之外对犯罪现象实施理性反应之工具。该制度具有无可替代的调节利益冲突、衡平社会关系、救济法律不足之刑事政策功能，决不能因为其在运作过程中可能存在的问题，便放弃使用这一卓有成效的刑事政策工具，甚至因噎废食地全盘予以否定。国家通过赦免制度的运用，以牺牲局部或个别利益和一定程度之形式正义为代价，可以获得维护社会整体利益和实现个案处理的实质正义之功效。[2]具体而言，现代赦免制度的重要刑事政策意义主要体现在如下方面：

　　1．化解国家祸乱，缓和国内外矛盾，促进社会和谐。针对国家政治、经济、军事、外交等方面所出现的各种紧急状况，现代赦免制度可以发挥缓解国家祸乱、缓和国际国内矛盾、促进社会和解之功能。事实上，古代赦免制度即有此一功能。例如，汉朝以后，为救饥荒频频曲赦灾民的情形即属之。作为一项国家能够灵活运用的刑事政策，现代赦免制度这一维系政治统治、调整社会关系之功能同样亦不容忽视。从本质上说，赦免制度就是国家基于政治需要，用以调节和平衡各种社会关系的工具，以期更有利于维护统治秩序。[3]故而，很多国家都注意发挥赦免制度的上述功能。正因为现代赦免制度在此方面能够发挥突出作用，有学者将赦免视为“政治艺术之表现”[4]，甚至更有学者将其谓之“国家智慧”。

　　首先，赦免制度的运用可以化解国家祸乱。例如，伊拉克临时政府通过大赦分化瓦解反美武装，阿富汗过渡政府赦免塔利班和前总理古勒卜丁·希克马蒂亚尔领导的“伊斯兰党”武装成员，沙特阿拉伯赦免投降的穆斯林武装分子，马其顿通过法令赦免原阿族“民族解放军”等等，均是力图发挥赦免制度缓和国家祸乱之功能。事实上，美国学者纽曼甚至认为，有些民众暴动乃至密谋反叛，只宜赦，不宜罚。[5]对此，有学者解释道，因为群众运动之发生，通常都有一定的原因与目的，例如德国便有许多旨在抗议环境污染的示威游行。如果群众运动之原因确实是基于可诟病之施政，则政府必欲刑罚众人，即属不智。但若全不加罪，又不合法，且难止暴。因此，通过赦免，先定其罪，后免其刑，实乃解决群众运动之最佳途径。[6]

　　其次，赦免制度的运用可以缓和国内矛盾、促进社会和谐。远者如美国在朝鲜战争、越南战争后，对战争期间的逃兵和逃避服兵役的犯人所实施的大赦，以及前苏联在二战后，对于卫国战争期间由于胆怯和不觉悟而被引诱与占领者合作的本国公民所实行的大赦；[7]近者如俄罗斯国家杜马1994年2月发布的大赦令。正是“为了民族和解，达到公民的和平与和谐”，俄罗斯联邦杜马于1994年2月23日通过了《关于宣布政治经济大赦的决议》。该大赦令终止了所有正在进行侦查的刑事案件，以及未经法院审理因涉嫌“8·19事件”、“9·21莫斯科事件”等而被追究刑事责任的人员的案件。[8]

　　最后，赦免制度的运用可以缓解国际矛盾，解决外交冲突。注重运用赦免制度此一功能的事例也是不胜枚举。例如，沙特阿拉伯当局2003年8月9日赦免6名涉嫌在两年前从事爆炸活动而被判刑的英国人，即很好地改善了两国关系。而时任俄罗斯总统普京2000年12月14日特赦涉嫌窃取俄罗斯军事机密的美国前海军军官波普，亦为通过赦免制度来缓和国际矛盾、解决外交冲突的适例。

　　2．弥补法律不足，救济法治之穷，缓和刑罚严苛。纵观古今中外各国的赦免制度，虽然同其他政治法律制度一样，归根到底都具有调整社会关系，满足政治需要，维护统治秩序的作用，但是其所具有的弥补法律不足、救济法治之穷、缓和刑罚严苛之功能亦无可置疑。英国学者特纳便指出，“长期的经验表明，人类的预见不可能构思出、人类的语言也不可能表达出一个完善无缺的立法规则，因此，赦免权对于明智的刑事司法行政是绝对必要的一种权力。”[9]我国也有学者曾表述过相似意见，“法律的条文，无论如何，总难达到精审详备的境地，举凡一切应行从轻议刑的场合，亦决难期其一一规定而无缺欠；倘没有赦免机关的设立，以行所谓大赦特赦之权，则法律之穷将无从补救。盖法官的职务，只在执行法律，倘遇有在理虽宜未减或免刑之人，而在法则罪无可逭，他也只能执法相衡，而不能为法外的补救。”[10]而美国的汉密尔顿在制宪当时，则从赦免能够缓和刑罚严苛的角度对其必要性予以说明。他指出，普通法的传统不仅是公正的法律，也是仁慈的法律。必须承认，有时法律可能过于严酷，这可以藉赦免予以调和。[11]

　　不过，也有学者对现代赦免制度的此一功能多有怀疑甚至否定。例如，有论者即认为，上述需以赦免制度弥补法律不足之情形，实际均可在合理情况下，以现行刑法典所规定的减刑、假释、缓刑等方式加以处理，而根本没有必要经复杂的程序争取同等效力的赦免。因此，该论者得出此种功能不可取之结论。[12]在当下对建国60周年是否行赦的讨论中，也有学者持上述看法。例如，周光权教授在接受《南方周末》专访时，便同样强调假释制度的作用，主张在现行的刑事法律制度框架内解决问题。[13]

　　诚然，刑法典中减刑、假释、缓刑等制度的存在和发展，确实极大地削减了传统赦免制度的适用范围，以致原本许多通过赦免制度解决的问题转而被纳入了司法机关的职权范围。正如有德国学者所言，赦免某种意义上可以消除个别案件在适用法律中没有反映立法者真正意图的过度严厉，但由于今天的法律中有许多解决此等法律后果的其他可能性，赦免制度在这方面仅有很小的适用范围。但需要注意的是，该德国学者并非全盘否定赦免制度救济法律不足之功能，而仍是以肯定赦免制度此一功能为前提的。事实上，赦免制度与减刑、假释、缓刑等刑罚制度毕竟有很大的区别，有其自身的存在价值和独立的适用范围。虽然减刑、假释、缓刑等刑罚制度同赦免制度所产生的客观效果相似，但是，这些制度对罪犯所判刑罚的轻重、服刑期限的长短、服刑中的表现等有严格规定，往往不能适应特殊形势下减免犯罪人罪责与刑罚之需要。而赦免制度在适用上则比较灵活，正好可以作为补充手段以满足统治者的政治需要。[14]而这实际上亦正是赦免制度作为法治的例外和必要补充之特征的体现。

　　3．纠正司法误判，维护公民权益。事实显示，各种主客观因素的存在均可以造成错误判决，从而给被告人之合法权益造成极大侵害。举凡不利之时间证据、出人意料的巧合、影响审判的舆论意见、因受胁迫而作的自白、过分忙乱的法官、胆怯怕事的证人、顽固强硬的司法官、人缘不佳的被告、推断错误的自由心证等等，皆是导致误判的主要原因。[15]例如：法国曾经发生的Lesurques一案中，真凶与被告人Lesurques之年龄、身高、毛发、眼珠颜色、鼻型、下巴以及右额疤痕、右拇指伤残等特征，均十分相近，以致被抢劫之证人误指证被告为真凶，导致被告人最终被判处死刑。死刑执行3年后，真凶出现，但错误已经无可挽回。事实上，误判是各国均不可避免存在之现象。以美国为例，在美国刑事错案大约占到刑事案件总量的1％-5％。这就意味着，在所有进入刑事诉讼程序的犯罪嫌疑人中，每百人便会有1至5名被无辜地或不恰当地追究了刑事责任。[16]另外，有学者对18世纪晚期至20世纪初期欧洲各国的刑事判决进行研究，结果发现有至少277件存在明显错误。[17]对于这样错误判决有些已经无法补救，有些则只有通过赦免之途径救济。虽然如今刑事诉讼制度已经大有改进，但显然尚无法将误判从根本上杜绝。故而，仍须有赦免制度存在以消灭罪与刑之宣告，从而救济司法误判，维护被告人之合法权益。正如有台湾学者所言，“刑罚之用所以除暴止乱，弼教化民，不得已而用之；然万一刑罚失当，不能不有救济之道，以符慎刑恤囚之至意；故历代有赦宥之实施，以济刑罚之失，而与之相互表里之运用。”[18]

　　当然，也有论者对于赦免制度救济司法误判之功能给予明确的否定，认为将纠正误判归结为设立赦免制度的原因是不正确的。对于“误判的救济”不应当是赦免制度，而应通过改判来纠正。[19]“法院的错误虽属难免，因而近代刑事诉讼法的进步，法院错误之无可补救者，究已大减：各国刑事诉讼法上所设定的普通上诉程序，非常上诉程序，声请再审程序等等，其用意盖俱在补救法院的错误。”[20]的确，将设立赦免制度的原因单纯归结为纠正误判是不正确的，因为该制度设立的宗旨显然也并非仅仅在于救济误判，而主要在于调节利益冲突、平衡社会关系、救济法律不足。但是，这也并非否定赦免制度具有纠正误判功能的理由。因为赦免制度对于纠正司法误判所能发挥的有利作用，是毋庸置疑的。尽管相对于上诉程序、再审程序而言，赦免制度在纠正司法误判方面仍处于补充性地位，但显然也不能据此便对其积极作用全盘加以否定。“审判官于审判如有错误时虽能提起上诉或非常之诉，然普通上诉有一定之期间，非常上诉有一定之条件，欲正审判之误，终不免为期间及条件所限。惟适用特赦则无窒碍也。”[21]我国民国时期刑法学者的这番话虽并非无可挑剔，但却也很好地揭示了赦免制度之于救济司法误判、维护公民权益之价值。

　　4．鼓励犯人自新，促成刑罚目的的实现。通过对犯罪人适用赦免，在某种程度上也可以促使犯罪人对社会感恩图报，珍惜得来不易的自由，提高守法意识，强化教育改造的效果，从而鼓励其自新迁善，并达成预防其重新犯罪之刑罚目的。尤其是足以消除犯罪人烙印之赦免性复权，更是鼓励犯人自新之最佳方式。复权之范围越广，复权之效力越大，犯人也就越易自新与自立。例如：日本多有犯罪人出狱后从事正当职业，具有良好的社会表现，但思及儿女前途，唯恐作为有前科的父亲会累及无辜的子女，遂申请赦免性复权的情形。德国甚至有恢复犯罪人原职之事例。[22]对于此等犯罪人予以赦免性复权，其鼓励自新迁善之意味又岂能否认？另外，我国建国后对战争罪犯的7次特赦也很好地说明了这一点。例如，在1975年3月19日被特赦后，原国民党第12兵团中将司令黄维激动之余曾赋诗一首：“党恩浩荡给再生，宽大改造换我魂，恩上加恩新生后，誓献余生为人民。”[23]这首诗集中体现了战犯悔过自新、感激政府以及决心立功赎罪之心情，并充分彰显了特赦所具有的鼓励自新迁善之功能。此外，对某些已经改恶从善或者有其他特殊情况的罪犯实行赦免，使之得到不同于其他罪犯的宽大待遇，能够更好地体现区别对待、争取多数的精神。[24]

　　诚然，尽管赦免制度可以鼓励犯罪人自新迁善，但该功能只能在有限的范围内发挥作用。毕竟对犯罪人适用赦免时，有时并不考虑其主观恶性和悔过表现。倘若犯罪人确已悔改，言行举止都合乎规范，很快便会为社会大众所接纳，则不致轻易再蹈法网。但是，倘若犯人尚未悔改即被释放，由于其主观恶性仍然存在，又不能为社会大众所接纳，犯罪人往往会对社会充满敌意，动辄出之以报复手段。故而，此等犯罪人进入社会，必然危害社会治安。所以，赦免制度确有使未悔改犯人进入社会危害社会治安的弊端。此外，也有学者认为，赦免权的存在会给具体负责赦免事务的官员收受贿赂提供机会。论者指出，中古时期的德国曾经准许法官径自实施赦免，但最后却发生严重的收受贿赂之现象，最终导致法官赦免制度的废止。故知，赦免之大弊，即为人谋不臧。如果司法风纪不良，即有收受贿赂之虞，不可不防。[25]美国前总统克林顿在任内最后一天特赦了包括亿万富翁里奇在内的一大批人，而之所以赦免里奇，有人指出是因为克林顿接受了其前妻100万美元的政治捐款。克林顿为此受到美国朝野的广泛指责。[26]由此可见，上述学者的担忧并非全无道理，应该在制度设计时加以考虑，以防止在用赦过程中滋生腐败。而此类弊端的存在，也要求赦免权的行使必须谨慎，绝不能滥用。但是，显然不能因为赦免制度在适用中所具有这些弊端，便主张废除该制度，而应从整体上考量其存在价值。

　　5．彰显国家德政，昭示与民更始。从历史的角度看，赦免制度最初乃是作为一种彰显帝王恩德的统治手段登上历史舞台的。但是，随着封建帝王时代的终结，在高涨的民主与自由的革命浪潮中产生了宪政民主与刑事法治。至此，无论是君主立宪制还是共和制国家，其国家元首或者国会依法行使赦免权的行为，完全成为一种国家行为，从而已不再是封建帝王基于无上皇权所赐予的个人恩典。[27]因此，现代赦免制度实际上已经发展成为一种福佑社会特定群体、彰显国家德政的刑事政策，是“依法治国”与“以德治国”方略较为完美的结合。例如，1998年罗马尼亚时任总统康斯坦丁内斯库对于所有因同性恋而触犯《刑法》第200条第1款和第5款的公民给予赦免，即在改善罗马尼亚人权状况的同时，很好地凸显了国家的德政。

　　“昭示与民更始”也是赦免制度自古即有的功能，是封建帝王据以争取、抚慰民心的工具。通常是在国家发生重大事件时，为表示庆祝、哀悼之意而进行的。而许多现代国家有时也注重运用赦免制度的这一功能，以表示与民同乐同悲。例如，2003年8月12日，值泰王国诗丽吉皇后71周岁华诞暨泰王国母亲节之际，泰国政府经过慎重选择，释放了2187名囚犯。这些获释人员中，有还不起罚款而被拘留的，也有被证实犯下恶劣犯罪行为的。泰国时任总理他信在主持这项赦免活动时说，他们过去的错误行为已伤害他们的母亲和他们的家庭，今天政府和社会给了他们一个宽恕和重生的机会，如果今后被发现再犯罪，将不会得到第二次宽恕。泰国的这次赦免就体现了普天同庆、与民更始的意味。[28]此外，韩国新任总统就职以及光复节时通常所施行的赦免，也非常突出地体现了彰显国家德政、昭示与民更始的内涵。

　　6．疏减监狱囚犯，节约司法资源。随着犯罪率的升高，容量有限的各国监狱均出现人满为患的问题。这不仅危及犯人的合法权益，也会造成犯人与狱政管理机关的对立，甚至可能引发大规模的骚乱、暴乱。英国《卫报》2003年6月16日披露，英国监狱已人满为患，监狱中关押的罪犯已达到了创纪录的73379人，而且仍以每周150人的速度增加。由此发生的安全问题已到了危机的边缘，监狱发生的袭击狱警、自杀、逃跑和暴力示威事件都呈上升趋势。英国总典狱长安尼·奥沃斯警告说，英国的监狱系统正在走向“崩溃的边缘”。[29]而同期美国各类监狱所关押的犯人总数量甚至超过210万人。无论在被关押人员的总数方面，还是在每10万公民在押率上，美国至今仍保持着无可争议的“领先地位”。[30]此外，日本、意大利、芬兰、瑞典、俄罗斯、南非、卢旺达、巴拿马、泰国等等近来都出现了监狱犯人爆满的现象。

　　鉴于监狱囚犯积压之状况，有些国家遂采取赦免之方式，将部分犯罪人释放，以节约司法资源、缓解监狱的压力，并集中精力打击严重犯罪。过去便曾很多国家采取这种做法。例如，在早期美国俄亥俄州，每当监狱的囚犯数目超过120人的时候，州长就不得不下令赦免，以使监狱中有余地容纳新来的人犯。[31]而意大利也曾于1953年施行大赦，从5万名犯人中赦免了2.3万人，以缓解监狱拥挤之状况。近年来，通过赦免方式解决监狱囚犯积压的报道仍频频见诸报端。例如，卢旺达政府2003年1月29日即宣布，由于监狱人满为患，政府将通过赦免的形式释放1.8万名涉嫌卷入1994年卢旺达种族大屠杀的在押犯。此外，俄罗斯、哈萨克斯坦近年来也均采取过此一措施。在意大利也有不少官员建议，尽快通过赦免释放少年犯，因为大部分少年犯是初犯，在监狱里反而向成年犯学到了不少犯罪知识，而且，经过一段时间的关押以后，这些少年犯一段时期内给社会造成危害的可能性不大。他们认为，赦免是减轻监狱压力、解决监狱人满为患问题的一个好办法。[32]可见，赦免制度在特定情况下也具有疏减监狱囚犯、节约司法资源的功能。

　　具体到我国而言，从目前监狱和其他服刑场所的现状来看，也同样是人满为患。狱政机关长期超负荷运转，已是不堪重负。截止到2005年底，我国监狱已有近700所，各级监狱内的在押犯人数达到180.76万人，狱警近30万人，全年所需的费用总额近200亿元。[33]如果适时施行赦免，免除或者减轻一些犯罪人的罪刑，不仅有利于对犯罪人的教育改造，而且可以节约司法资源，减轻狱政机关的负担，实现司法效益和效能的最优化。[34]

　　总之，在当今法治国家，赦免制度已经在法理上经历了脱胎换骨式的性质转变与观念革新。从性质上讲，赦免制度已经脱离了帝王时代的专制底蕴，在权力的归属上亦不再是帝王之特权。[35]只要从政治、经济、社会发展等大局考量，运用赦免制度能在整体上取得有益于国家与社会发展之功效，当然就应注意运用这一有效的刑事政策工具。

　　（二）在新中国成立60周年之际实行特赦的重大时代价值

　　新中国成立之后的7次特赦，便很好地发挥了赦免的上述刑事政策机能，圆满解决了历史遗留的战争罪犯问题，不仅得到社会各界的广泛支持，更是得到被特赦罪犯的感激和拥护，收到了非常良好的社会效果。正如华国锋同志当时代表国务院在关于第7次特赦的专门说明中所言，“这对发展革命统一战线，化消极因素为积极因素，团结一切可以团结的人，推动社会主义革命和社会主义建设的发展”，都具有重大意义。[36]

　　时值新中国成立60周年，国家已迈入竭诚探求科学发展、努力构建和谐社会之崭新阶段。值此总结既往、开拓进取的重大节庆时刻，依法适时行赦也有国内外先例可循。事实上，作为一项重要的刑事政策，赦免一般亦多是在国家节日或庆典或者政治形势发生变化时实施。例如，德国的圣诞节赦免、韩国的光复节赦免、泰国为国王的庆生赦免等。而且，我国1959年第1次特赦也正是为了庆祝建国十周年而施行的。[37]更何况，在新中国成立60周年实行特赦，不仅能够发挥赦免制度的前述刑事政策功能，也更能凸显如下重大的时代价值：（1）可以在一定程度上缓和当下较为突出的社会矛盾，促进社会主义和谐社会的构建。构建社会主义和谐社会，是我们党全面贯彻落实科学发展观，从中国特色社会主义事业总体布局和全面建设小康社会全局出发提出的重大战略任务。而构建社会主义和谐社会是一个不断化解社会矛盾的持续过程。面对当前我国社会所存在的各种矛盾，有必要建立和完善多元化的矛盾解决机制。而适时对一定范围内的刑事罪犯进行特赦，正是这样一种化解矛盾之有效措施，有利于从源头上最大限度地减少不和谐因素，不断促进社会的和谐。（2）有助于完善综合治理犯罪的对策机制，切实贯彻宽严相济的基本刑事政策。适时施行特赦，也是国家对犯罪现象实施理性反应的有效手段，是刑罚手段的必要补充和救济，宽严相济刑事政策更强调和侧重于刑事政策中“宽”的一面，强调“宽”与“严”之间的协调运作。而对某些已经改恶从善的罪犯实行特赦，使之得到宽大待遇，正可以体现宽严相济刑事政策区别对待之基本蕴含。（3）有助于彰显国家德政，昭示“国家尊重和保障人权”之宪政精神，进一步改善我国的国际形象。作为一项福佑社会特定群体、彰显国家德政的刑事政策，在建国60周年之际实行特赦，能够在遵从依法治国之宪政理念的同时，突出以德治国的仁政思想，集中体现依法治国和以德治国的有机结合。同时，此举亦是对“国家尊重和保障人权”之宪政精神的充分印证，有助于进一步改善我国的国际形象，并以实际行动驳斥和化解西方国家对中国人权的攻击。（4）有助于弘扬宽容精神，逐步树立科学的犯罪观和理性的刑罚观。和谐、理性、成熟之社会的构建，应以宽容精神为基本底蕴。在建国60周年之际行赦，可以充分展示刑罚人道主义，凸显国家和社会对罪犯的必要宽容。同时，面对社会转型时期较为严峻的犯罪态势，此举也无疑有助于社会各界逐步树立科学的犯罪观和理性的刑罚观，改变普通民众对于严刑峻罚的过度迷信与依赖。（4）可以激活我国现行法律框架中日渐虚置的特赦制度，并藉此促进现代赦免制度的重构与运作。虽然我国现行宪法中明确将特赦权赋予全国人大常委会，新中国成立后也曾先后7次施行特赦，但自1975年以来，由于诸多因素的影响，该制度已30余年未曾适用。尤其是对于普通刑事罪犯，更是长达50年之久未曾行赦。在建国60周年之际实行特赦，不仅可以激活特赦制度，而且对于现代赦免制度的逐步重构与运作必定能起到非常重要的促进作用。

　　三、在新中国成立60周年之际实行特赦的具体构想

　　当然，一个事关法治发展与社会进步的敏感而重大举措的采纳，需要审慎的论证和多方的协调，任何简单而轻率的办法都将背离良好的初衷，尤其是对待法律和法治问题。尽管韩国、日本等周边国家近年来均有赦免之实践，韩国甚至因其赦免的频繁施行而被谓为“赦免共和国”，但现代赦免制度在我国的全面重构与运作显然不可能在短时间内一蹴而就。尤其是对罪犯的赦免必定触动社会公众之敏感神经，会使社会公众产生引致社会治安状况失控的顾虑。因此，赦免应在国家决策领导层审时度势、着眼于国家稳步发展大局而坚定信念的前提下，并在充分考量普通民众的心理承受能力、积极做好说服工作的基础上，果断而慎重行之，从而最大限度地实现赦免制度维护国家、社会整体利益之初衷。对于我国现代赦免制度之重构方略，我们曾进行过较为系统的理论论述。[38]在此，我们仅就建国60周年之际行赦提出如下初步构想：

　　（一）关于特赦的形式

　　同是主张建国60周年之际适时行赦者，对于采取何种赦免形式也有不同的认识。例如，季卫东教授便建议，考虑到在纪念建国60周年彰显私权保障的象征性，不妨对特殊时期、特定类型的犯罪实行大赦，以表达政府荡涤旧痕、与民更始的诚意，以化解历史症结、增强社会的祥和气氛。[39]全国政协委员、重庆市发改委副主任吴刚的提案也是《关于建国60周年大庆之际进行大赦的建议》。而更多的专家学者则立足于现行法律的规定，建议在国庆60年之际实行特赦。因为我国刑事法理论界与实务界普遍认为，在我国现行法律框架中只有特赦，而取消了大赦。然则究竟应以何种赦免形式来因应当下的犯罪态势呢？

　　从传统意义上讲，大赦与特赦在效力上存在本质差异。具体表现为：（1）大赦对于一般的犯罪或特定的犯罪，均可普遍实行；特赦只能对特定犯罪人的特定犯罪实施。（2）大赦有消灭罪刑宣告的效力；特赦在多数国家的大多数情况下都只能免除刑罚的执行，而不能使宣告之罪归于消灭。（3）大赦对于其所赦免的犯罪，无论在判决前或判决确定后均发生效力；而特赦之效力，仅及于判决确定后的犯罪，对判决确定前的犯罪，不能实行特赦。（4）大赦是以全国或某一地区、某一事件的全体犯罪人为对象，因而通常包括很多人，并且不需要注明被赦者的姓名；而特赦是以特定犯罪人为对象，既可能是多人，也可能是一人，一般需要说明被赦者的姓名。（5）大赦通常要经过立法程序，制定成法律；而特赦一般不须经过此程序，往往是经一定的机关、团体或个人提出申请，由有特赦权的国家元首、最高国家权力机关或者政府首脑决定即可实行。（6）大赦之罪不可能成为累犯的基础；而特赦之罪通常有可能成为累犯的基础。[40]因此，大赦与特赦各自有自己的独特领地，无法彼此替代。其实，以下情况通常是适用大赦的前提：（1）根据事后的判断，行为属于不具备社会危害性的特殊情况，即所谓“正义的赦免”；（2）作为实施新的刑法或刑事诉讼法必要的过渡性措施，即所谓“工具性赦免”；（3）在一个社会斗争和冲突的时期刚刚结束时，作为缓解遗留问题的必要措施，即所谓“和解性赦免”。[41]所以，我们主张，应在条件成熟时通过宪法修正案或者宪法解释的形式，在我国现行法律框架内恢复大赦制度。

　　当然，考虑到目前在现行宪法中恢复大赦制度所面临的诸多困难，从现实可能性出发，我们主张，此次赦免宜采取特赦的形式。况且，新中国成立以后的特赦实践表明，我国的特赦是一种介乎传统意义的大赦与特赦之间具有中国特色的特殊宽赦制度，它已经包容了传统意义上大赦的部分固有领地，甚至还包括部分赦免性减刑和赦免性复权的举措。[42]因此，建国60周年之际所施行的赦免采取特赦形式，相信已基本能满足现实的需要。同时，新中国建国以来的7次赦免实践均为特赦，实行特赦也有实例可循，不会出现难以克服的实务操作障碍。

　　不过，鉴于节庆赦免多有定日，为避免犯罪人因预期行赦而事先犯罪，这种国庆特赦不宜成为定制，而应由国家在充分考量政治、经济、社会发展之大局的基础上，于确属必要时为之。而且，应赋予与行赦有关人员保守秘密之义务，杜绝因实行特赦而滋生的腐败，并借鉴我国古代法律确立“闻知有赦而故犯者不赦”之规定。

　　（二）关于特赦的实质条件

　　从新中国建国之后的7次特赦实践来看，除了第7次特赦在释放全部在押战争罪犯时，不考虑犯罪人的服刑时间长短和是否具有改恶从善之表现外，其余历次特赦都要求犯罪人“经过一定期间的改造、确实改恶从善。”至于何谓“确实改恶从善”，根据1959年9月17日《中共中央关于特赦罪犯的指示》之精神，主要有两个方面的内容：一是在服刑改造期间认罪服法，确有良好的实际表现；二是表示拥护中国共产党的领导，拥护社会主义。

　　那么，在建国60周年之际行赦，判定能否特赦的根据究竟何在呢？对此，也有很多论者结合以往的特赦实践，主张仍应以“确实改恶从善”为决定能否特赦的前提条件。也有论者甚至进一步限定为“在劳动改造过程中洗心革面、痛改前非、彻底悔罪、弃恶从善，并且在特赦之后不会对社会造成危害性。”[43]其实，只要能够发挥赦免制度调节利益冲突、衡平社会关系、弥补法律不足之刑事政策机能，便可以考虑行赦。“确实改恶从善”只是从犯罪人自身方面来判断能否行赦的根据，但却并非唯一根据。进言之，能否赦免应该综合考虑如下几方面的因素：（1）犯罪人自身方面的因素，如犯罪人的性格、悔改表现、再犯可能性、对社会是否仍有严重不满情绪等；（2）社会对犯罪人的客观评价，如有无社会责任感、家庭责任感等；（3）原处理案件的法官、检察官的建议、意见；（4）被害人及其家属的意见；（5）其他应当考虑的因素。

　　但是，从现实层面来说，特赦的施行也必须考虑公众舆论的强烈反应。如果仍本着制度重构的理想立场，宽泛地界定赦免之实质条件，则必然会遭致社会公众的激烈反对，引发不必要的社会震荡。因此，现代赦免制度重构与运作之目标的达成，不能仅考虑必要性，也应侧重考虑可行性，考察、分析、预测可行的条件和环境，采取循序渐进、由易而难的逐步发展的方法予以推进。所以，如果在建国60周年之际实行特赦，还是应将判断特赦的实质根据进行必要限定。考虑到表述的规范性、明确性与合理性以及与减刑、假释等刑罚制度的协调性，我们主张，将新中国7次特赦实践所确立的“确实改恶从善”之实质条件修改为“确有悔改表现，不致再危害社会。”这样也可以有效地化解人们普遍存在的特赦可能进一步恶化治安状况之忧虑。[44]至于何谓“确有悔改表现，不致再危害社会”，应该由有关部门根据罪犯在一定刑罚执行期间内的服刑改造表现，结合各种主客观因素予以综合判断。

　　（三）关于特赦的适用对象与范围

　　新中国建立后的7次特赦中，除第一次特赦包括反革命罪犯和普通刑事罪犯外，其余历次特赦所针对的对象均为蒋介石集团、伪满洲国和伪蒙疆自治政府的战争罪犯。而且，7次特赦所针对的均系全国各地犯特定之罪、被判处特定刑罚的罪犯中的部分人，而并非针对某个地区或者某一事件中的犯罪人实施，也不是针对某一特定犯罪人实施，更不是针对全国的所有犯罪人或者犯特定罪的所有人实施。

　　那么，在建国60周年之际实行特赦，应该针对何种对象与范围适用呢？对此，有律师主张，国庆特赦应选择以下对象：（1）对年满75周岁以上的在押罪犯一律特赦；（2）对犯罪时未满18周岁、服刑时间过半、确已悔罪、被赦免后对社会不具有危害性的在押罪犯一律特赦；（3）对年满60周岁以上、身体确实有病或残疾、确已悔罪且被赦免后对社会不具有危害性的在押老病残罪犯一律特赦；（4）对已获假释的各类假释犯人一律特赦；（5）对被判处3年以下有期徒刑、拘役、管制，确已悔罪且被赦免后对社会不具有危害性的轻罪犯一律特赦；（6）对各类被判处3年以上至10年以下有期徒刑，服刑时间过半、确已悔罪且被特赦后不具有社会危害性的过失犯罪的罪犯一律特赦。[45]也有政协委员建议对罪犯年满75周岁以上等9种情形予以特赦。[46]另有学者认为，不应该按照犯罪类别来确定此次国庆特赦的对象和适用范围；可行的办法是，对于判处较低刑期的（如3年以下）和剩余刑期在3年以下的普通罪犯可以考虑给予特赦。[47]

　　其实，立足于理论分析，以下情形均应考虑发挥赦免制度之刑事政策机能，以限制并缓和刑罚之科处，修正刑事判决之过分严厉性，借以补救法律不足、救济法治之穷：（1）法律发生变更，对于原有犯罪行为，现行法律已经废止其刑的，或者根据现行法律应受较轻之刑罚，但基于法律不溯及既往之原则，犯罪人并无享受减刑之机会的；（2）犯罪人的主客观因素发生变化，例如犯罪人已与被害人或其遗属宥和、犯人性格改善、岁月的经过已冲淡对社会的敌意等，但法院却无法预见，以致量刑过重，事后又无法补救的；（3）犯罪人情状可悯，又无再犯之虞，应予宽释，但却不符合法定条件，以致不能享受假释、缓刑、停止执行等处遇之情形的；（4）犯罪人身受冤屈，却无新证据足以推翻原判决，以致不能开始再审之诉的；（5）法律虽未变更，但社会观念已发生变化，而有新的判例产生，则往往亦须实施赦免，以迎合社会思潮，并维系法律平等原则。[48]

　　但是，同样基于现实可能的考量，我们认为，应该严格控制建国60周年之际特赦的适用对象与范围。借鉴新中国以往的7次特赦实践以及其他学者的相关看法，从现实需要与可能的结合上考虑，我们主张，此次特赦只适用于犯罪性质不严重、犯罪情节相对较轻、宣告刑期与残余刑期不长，并且“确有悔改表现，不致再危害社会”的犯罪人。在此前提下，我们进一步就此次特赦的对象与范围问题提出如下初步设想：（1）从犯罪性质和犯罪情节来说，此次特赦应侧重适用于犯罪性质不严重、犯罪情节相对较轻的未成年犯、过失犯、初犯、偶犯等情形；（2）就原判刑罚和残余刑期而言，宜限定为宣告刑不超过5年有期徒刑且已经执行原判刑期三分之一以上者；（3）从排除适用范围上讲，对累犯以及杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力性犯罪不宜特赦；（4）从犯罪主体角度看，年满70周岁或者因身患严重疾病而丧失危害社会能力的犯罪人，则可以作为前述情形之例外而适用特赦。当然，以上设想尚不成熟，有赖于有关部门在广泛调查、综合研究的基础上予以补充、修正。

　　同时，与以往7次特赦一样，此次特赦的效力亦应只及于刑而不及于罪，并且只是使国家的刑罚权部分消灭，而不是全部消灭，更不是使宣告刑归于无效。申言之，此次特赦只能针对某些类型犯罪以外的已受罪刑宣告并已服刑一定期限的某些符合特定情况的犯罪人，免除其残余刑期，并恢复其公民权，使之享受相应的政治、经济和社会待遇。

　　（四）关于特赦的程序

　　在我国以往的7次特赦中，已形成了较为固定的适用程序，即：首先由战犯关押地的省公安厅提出在押战犯的罪行、表现情况和处理意见，报公安部审查，经处理战犯领导小组同意后，再报国务院召开全体会议审议决定向全国人大常委会提出具体建议。然后由国务院（除第一次由党中央提出外）提交全国人大常委会讨论决定。最后，由中华人民共和国主席发布特赦令，[49]并交由最高人民法院、高级人民法院执行。在具体执行时，由人民法院在监狱、劳改队等刑罚执行机关的配合、支持下，综合审查犯罪人的犯罪性质、原判刑罚、已经服刑的期限乃至是否确实改恶从善。而最高人民法院会根据具体的审查意见发布特赦通告，确定特赦的具体名单，并最终向被特赦者发放特赦通知书。

　　毋庸置疑，上述赦免程序中既没有设置常设性赦免事务机关，审查标准也较为单一，存在诸多有待完善之处。对此，我们曾在其他相关研究中提出较为详细的程序设计方案。[50]以此为基础并立足于前7次特赦业已形成的适用程序，我们就建国60周年之特赦提出如下程序操作步骤方面的建言：（1）关于特赦的启动。借鉴以往7次特赦之经验并考虑到执政党的崇高地位，我们考虑，可以由中共中央或者中共中央政法委员会向全国人大常委会提出在新中国成立60周年之际实行特赦的建议。全国人大常委会在充分考虑该建议的基础上，设立特赦工作委员会作为常设性赦免事务机关，专门负责此次特赦的具体工作（如果因条件所限无法成立专门机构，则也可以将此次特赦的相关工作事宜授权全国人大常委会法制工作委员会具体负责）。（2）关于特赦的审查。由罪犯关押地负责狱政管理的司法行政机关在综合考虑此次特赦的适用条件和范围的基础上，提出在押罪犯的罪行、表现情况和处理意见，报司法部进行实质审查，并经全国人大常委会特赦工作委员会形式审查后，形成向全国人大常委会的具体报告书和建议书。（3）关于特赦的决定和发布。特赦由全国人大常委会决定，由国家主席公布实施。在接受特赦工作委员会的报告书和建议书后，全国人大常委会应作出是否特赦的决定。如果决定给予特赦的，由全国人大常委会通过《关于特赦部分普通刑事罪犯的决定》，并由国家主席以《中华人民共和国主席特赦令》发布。（4）关于特赦的执行。借鉴以往的做法，此次特赦令亦宜授权最高人民法院和高级人民法院执行，并由负责狱政管理的司法行政机关配合。由最高人民法院根据具体的审查意见发布特赦通告，确定特赦的具体名单，并最终向被特赦者发放特赦通知书。

　　四、结语

　　在现代法治理念中，赦免是法律严苛的均衡器，是贯彻宽大政策的有效手段。作为带有人间温情的法律制度，赦免具有其超法规的价值。虽然赦免权的施行会影响既往的审判，甚至可以动摇确定判决的执行力，从而在一定程度上冲击司法权，但它却始终不是对法律乃至法治的否定，而是对法治的必要救济与补充。这对于法治国家不仅无损，实则多有裨益。在以宪政民主和刑事法治为根基而构建的现代赦免制度中，赦免权已不能恣意而无所顾忌地行使。即便是国家元首的赦免权，通常也已不是由元首个人独断专行，而须征询专门赦免机关的建议，并被设置了严格的法定适用程序和监督机制，其被滥用的可能性已受到极大限制。因此，现代赦免制度通过以宪法为依据，以民主、法治为基本规则，以尊重和保障人权为价值导向，在犯罪人和国家之间构筑起了一个人道而又理性的屏障与庇护所，从而在现代宪政体制中立下了根基。可以说，承认赦免制度的独特价值并适时实施赦免，是一个国家法治进步的标志，是其人权保障的表征，也是国家政治体制和刑事司法制度成熟而自信的体现。[51]而在新中国60周年之际对于部分普通刑事罪犯实行特赦，可谓正逢其时！

　　高铭暄，北京师范大学刑事法律科学研究院名誉院长、特聘教授、博士生导师；

　　赵秉志，北京师范大学刑事法律科学研究院暨法学院院长、教授、博士生导师；

　　阴建峰，北京师范大学刑事法律科学研究院院长助理、副教授。

　　【注释】

　　[1]转引自蒋锡廷主编：《钦定古今图书集成》祥刑典第165卷赦宥部，第779册第33页。

　　[2]参见陈东升著：《赦免制度研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第232页。

　　[3]参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第3卷），中国人民大学出版社1994年版，第674页。

　　[4]苏俊雄：《减刑的哲学、法学与艺术》，《法律世界》第18期。

　　[5]See Charles L．Newman：Sourcebeek on Probation，Parole and Pardon，2．ed.，1964，p．53．

　　[6]参见翟唳霞著：《赦免制度之研究》，台湾大学法律研究所1989年博士论文，第22页。

　　[7]参见[苏]别利亚耶夫等主编：《苏维埃刑法总论》马改秀等译，群众出版社1987年版，第389页。

　　[8]参见[俄]库兹涅佐娃、佳日科娃主编：《俄罗斯刑法教程（总论）》（下卷·刑罚论），黄道秀译，中国法制出版社2002年版，第826页。

　　[9][英]W·塞西尔·特纳著：《肯尼刑法原理》，王国庆译，华夏出版社1989年版，第658页。

　　[10]转引自王世杰、钱端升著：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第287页。

　　[11]参见蔡兆诚：《谈赦免的基本观念》，www.tahr.org.tw/site/sue/menu4/2.htm，2009年4月12日访问。

　　[12]参见于志刚著：《刑罚消灭制度研究》，法律出版社2002年版，第458页。

　　[13]参见赵蕾：《周光权：不要轻率实行国庆特赦》，《南方周末》2009年2月25日。

　　[14]参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第695页。

　　[15]同前注[6]，翟唳霞书，第10页。

　　[16]参见[美]迈克尔·D·贝勒斯著：《法律的原则》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第24页。

　　[17]同前注[6]，翟唳霞书，第28页。

　　[18]张金鉴著：《中国法制史概要》，正中书局1973年版，第121页。

　　[19]参见马克昌主编：《中国刑事政策学》，武汉大学出版社1992年版，第520页。

　　[20]同前注[10]，王世杰、钱端升书，第287页。

　　[21]参见郭卫著：《刑法学总论》，会文堂新记书局1936年版，第373页。

　　[22]同前注[6]，翟唳霞书，第29页。

　　[23]转引自潜龙著：《特赦令：中国无在押战犯》，中国社会出版社1995年版，第50页。

　　[24]同前注[19]，马克昌主编书，第520页。

　　[25]同前注[6]，翟唳霞书，第278页。

　　[26]参见吴晨：《克林顿可能因“特赦门”再遭弹劾》，《文汇报》2001年2月13日。

　　[27]参见谢望原：《赦免的刑事政策意义》，《人民司法》2003年第9期。

　　[28]参见罗钦文：《泰皇后华诞举国欢庆，赦免囚犯、表彰良母孝子》，http：//www.qianlong.com/2003-06-13，2009年4月10日访问。

　　[29]参见：《英国监狱人满暴力示威事件层出不穷》，http：//www.chinawestnews.net/gb/westnews/xwzx/gjxw/shxw/userobject7ai2608，html，2009年3月10日访问。

　　[30]参见《美国监狱人满为患210万犯人数目雄踞世界第一》，http：//www.sznews.com/n/ca454417.htm，2009年3月10日访问。

　　[31]参见[美]约翰·列维斯·齐林著：《犯罪学及刑罚学》，查良鉴译，中国政法大学出版社2003年版，第804页。

　　[32]参见单德海：《意大利监狱人满为患，在押犯人多达56537人》，http：//gb2.chinabroadcast.cn/772/2002-7-30/79@75986/htm，2009年3月10日访问。

　　[33]参见：http：//zhidao.baidu.com/question/5694673.html？si=4，2009年3月2日访问。

　　[34]同前注[2]，陈东升书，第259页。

　　[35]同前注[12]，于志刚书，第450页。

　　[36]引自时任国务院副总理兼公安部长华国锋同志1975年3月17日在第四届全国人大常委会第2次会议上代表国务院就第7次特赦所作的说明。

　　[37]参见毛泽东主席于1959年9月14日代表中共中央向全国人大常委会所提出的建议以及全国人大常委会1959年9月17日通过的《关于特赦确实改恶从善的罪犯的决定》。

　　[38]参见赵秉志、阴建峰：《和谐社会呼唤现代赦免制度》，《法学》2006年第2期。

　　[39]参见季卫东：《私权伸张，与民更始》，《财经》杂志2008年版。

　　[40]同前注[14]，马克昌主编书，第698～699页。

　　[41][意]杜里奥·帕多瓦尼著：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第395页。

　　[42]参见阴建峰著；《现代赦免制度论衡》，中国人民公安大学出版社2006年版，第252．262页。

　　[43]杨金柱：《国庆60周年特赦的重大社会意义和具体构想》，http：//sina.com.cn/s/blog-5ee2b7bd0100c8xt.htmltype=v5-one＆label=rela-prevarticle，2009年3月11日访问。

　　[44]同前注[13]，赵蕾文。

　　[45]同前注[43]，杨金柱文。

　　[46]参见游星宇等：《政协委员建议建国60周年之际特赦部分罪犯》，《南方都市报》2008年3月13日。

　　[47]参见阿湘子：《国庆特赦建议引争议》，《华商报》2009年2月18日。

　　[48]同前注[6]，翟唳霞书，第9页。

　　[49]第7次特赦时，因当时未设国家主席，故直接由全国人大常委会发布决定。

　　[50]同前注[38]，赵秉志、阴建峰文。

　　[51]同前注[2]，陈东升书，第292页。